中国宪法基本权利条款立法的法理与逻辑*

彭 超

人们制定宪法的终极目标在于使国家权力受到控制，并为人民的权利和福祉服务。①周叶中：《宪法》，北京：高等教育出版社，2020 年，第129 页。宪法的精神旨归和终极目的在于保障人权。然而，“宪定权利不等于现实权利”，宪法基本权利若缺乏具体法律制度的支持，充其量只是一种“善意的声明”。②欧爱民：《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》，北京：法律出版社，2007 年，第4 页。党和国家高度重视人权法治保障，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调要“使每一项立法都符合宪法精神”，要加强重点领域立法，“依法保障公民权利”“实现公民权利保障法治化”。③《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》2014 年10 月29 日第1 版。党的十九大报告强调：“加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由。”④习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告（2017 年10 月18 日）》，北京：人民出版社，2017 年，第37 页。党的二十大报告再次强调：“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。”⑤习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告（2022 年10 月16 日）》，北京：人民出版社，2022 年，第40-41 页。宪法基本权利条款立法对于宪法实施，⑥宪法实施最终实施的是基本权利规范，基本权利规范的实施是宪法实施的本质与目的。范进学：《宪法实施：到底实施什么？》，《学习与探索》2013 年第1 期。特别是对基本权利形成制度性保障至关重要。探求宪法基本权利条款立法的法理与逻辑，或可为权利立法实践提供学理支撑。

一、宪法基本权利“有待立法形成”的特性

一个法律规范（规则）的完整逻辑结构包含三个要素：假定条件、行为模式和法律后果。⑦张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，2018 年，第116 页。宪法基本权利条款表述和承载着基本权利规范，但是，由于宪法的根本法、最高法地位，宪法基本权利条款具有高度原则性、抽象性，故而其对基本权利的规定是概念式确认，即列明了基本权利的名称，并宣示宪法对基本权利予以尊重与保障，然而不可能对每一项基本权利的内涵进行具体规定。这就决定了宪法基本权利条款所陈述的基本权利规范存在逻辑结构上的空缺。基本权利规范构成要件的欠缺可被视为宪法的“有意义之沉默”，宪法将基本权利规范逻辑结构补全的任务交给立法机关。通过立法机关制定普通法律，贯彻基本权利精神要义，补全基本权利规范逻辑结构，使得基本权利规范具备适用性，从而充分有效发挥效力，进而实现基本权利。

由此可见，宪法规定的基本权利具有“有待立法形成”的特点，“为了使基本权利的功能能够得以发挥，绝大部分基本权利应保障的生活领域与社会关系，都需要法律上的形成，这种形成主要是立法者的任务。”①[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，北京：商务印书馆，2007 年，第247 页。基本权利的具体内容是由法律来形成的。基本权利内容之所以需要由法律来形成，主要有三个方面的原因：一是基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化；二是由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响；三是由法律规定基本权利的内容，赋予基本权利适应时代发展的新内涵，②宪法中确立的基本权利，是为以往某一时代人民所认可和确立的基本权利，在不同时代条件下，对该基本权利的内容和行使方式会存在不同理解。“一代人认为是基本权利的东西，也许另一代人认为是对基本权利的不适当的限制。”（[英]W·Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞译，北京：生活·读书·新知三联书店，1997 年，第178 页）因此，如果在宪法中确定基本权利的内容，有可能造成往昔的人民对现实的人民持续性压制或曰专政。故而，由立法者根据当时社会的理念、当下政治经济社会情势的需要，以立法的方式来确定基本权利的内容，赋予基本权利适应时代发展的新内涵，对于基本权利的保障具有不可替代的作用。实现往昔与现实的人民的动态联结。③刘志刚：《限制抑或形成：论关涉基本权利法律之功能的二元性》，《河南省政法管理干部学院学报》2005 年第6 期。法律具有形成基本权利内容的重要功能，④陈新民：《德国公法学基础理论》下册，济南：山东人民出版社，2001 年，第356-359 页。在形成基本权利内容方面，法律具有不可替代的作用。例如，德国《基本法》第十四条规定：“所有权受保障，其内容及限度，由法律规定。”日本《宪法》第二十九条第二款规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。”美国最高法院首席大法官伦奎斯特，在1989 年Deshaney v.Winnebago Country 一案的裁决中也写道：“制宪者有意将其后的政府义务内容留给了民主的政治过程。”⑤Georg Nolte, Euroрean and US Constitutionalism, New York: Cambridge University Press, 2005, p.181.这一“民主的政治过程”最为重要的就是民主的立法过程。可见，立法机关通过立法形成基本权利的具体内容，明确并细化了基本权利对国家权力的具体行为要求——为行政部门规定了行为准则、为司法机关提供了裁判准据。这从微观层面落实了宪法规定的基本权利，为基本权利的实现提供了法律规范基础。

二、通过立法的“宪法实施”

宪法基本权利条款立法的实质，就是基本权利的立法具体化。载于宪法文本之中的基本权利，集中表现为宪法的基本权利条款，宪法的原则性决定了基本权利条款的抽象性。抽象的宪法基本权利条款，既是对基本权利作为价值理念的确认和宣示，同时又是具有最高效力的基本权利法律规范。宪法基本权利条款立法所指称或针对的基本权利乃实定法上的权利⑥郑贤君：《基本权利原理》，北京：法律出版社，2010 年，第5 页。——从形式角度而言，即是宪法基本权利条款。在这个意义上，宪法基本权利条款立法合乎逻辑地涵摄三重意味。

其一，宪法实施的直接方式。宪法基本权利条款立法是宪法实施的直接方式，立法者是宪法实施的重要主体。宪法基本权利条款的抽象概括性，决定了其需要通过立法具体化来明确其保障范围，也需要通过立法来构建对基本权利的具体保障机制。⑦魏治勋：《全面有效实施宪法须加快基本权利立法》，《法学》2014 年第8 期。从经验的角度来看，我国宪法颁布实施以来，主要是通过立法的方式来实施，而不是宪法审查的方式；从观念的角度来看，我国主流的宪法观念，也主要强调“通过完备的法律推动宪法实施”。⑧习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30 周年大会上的讲话（2012 年12 月4 日）》，《人民日报》2012 年12 月5 日第2 版。因此，以立法的方式实施宪法，是我国宪法实施最主要、最直接、最有效的方式。基本权利立法是宪法基本权利规范得以实施的直接方式。

其二，宪法规范的立法解释。宪法基本权利条款立法是对宪法基本权利规范的立法解释。宪法是具有最高法律效力的法律，因而，宪法基本权利规范当然是法律规范。法律规范（规则）的逻辑结构包含三个要素：假定条件、行为模式和法律后果。①张文显：《法理学》，第116 页。然而，由于宪法基本权利规范高度抽象概括，其规范结构在宪法中并没有完整表达，这也就决定了基本权利规范通常不能直接适用。基本权利规范结构的补全有两种途径：一是宪法解释，在宪法解释中充实具体内容；二是普通法律立法具体化，通过制定普通法律贯彻基本权利，具体化基本权利的内容。在这一意义上，宪法基本权利条款立法是宪法基本权利规范的立法解释，即通过制定普通法律的方式，对宪法基本权利规范进行解释，使其涵义得以明确、具体，并可直接适用。如此看来，立法者不仅是“宪法的第一个解释者”，②[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，北京：中国法制出版社，2014 年，第75 页。也是最权威的宪法诠释者。

其三，宪法保障的法律化。基本权利的保障分为宪法保障和法律保障两个层次，宪法对基本权利的规定和确认构成了基本权利的宪法保障，普通法律对宪法基本权利进行具体化、条文化和程序化之后，形成了基本权利的法律保障。可见，宪法基本权利条款立法使得基本权利保障由宪法保障落实为法律保障。实践中，通常秉持基本权利的法律保障优先的准则，只有在穷尽法律权利或者法律规定有违基本权利精神或者缺乏法律权利的情形下，才考虑由宪法来保障基本权利的问题。需要注意的是，由于基本权利的内容有赖于立法来形成，宪法基本权利条款立法就成为基本权利保障制度的基础。此外，基本权利宪法保障的有效性依赖于切实可行的合宪性审查制度的建立运行，设若宪法原则性地确认了一项基本权利，但是没有法律具体落实，在宪法不能直接适用的情况下，该项基本权利就难以获得有效保障。③童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008 年第6 期。

三、通过立法实现宪法权利的具象化

宪法基本权利条款立法是对宪法基本权利条款的具体化，使得基本权利的内容、效力等得以明确而具体，并让宪法权利得以衍生为法律权利群系。其一，宪法权利具象化为法律权利。宪法基本权利经过立法具体化之后，就细化为法律权利。法律权利是立法机关在实现基本权利内容的过程中所形成的“终端产品”。申言之，宪法基本权利条款立法使得基本权利由抽象权利具化为法律权利成为具体权利，也使得基本权利的主体由整体性的个人具化为个体化的个人或部分个人的集合体（法人）。④马玲：《宪法权利与法律权利：区别何在？》，《环球法律评论》2008 年第1 期。基本权利是根源性权利，是法律权利的发端基础；法律权利是延伸性权利，是基本权利的内容表现。从权利性质角度考量，基本权利与为法律所具体化了的权利在性质上属于不同权利，前者是宪法权利，后者是法律权利。普通法律权利是宪法基本权利内容的充实化和具体化，是基本权利在具体法律关系中的映射。

其二，宪法权利衍生成为权利群系。宪法的根本法地位以及宪法规范的概括抽象特点，决定了宪法中规定的基本权利仅仅只是一个“权利的名称”，其具体内容需要由立法机关予以充实和具体化。⑤刘志刚：《立法缺位状态下的基本权利》，上海：复旦大学出版社，2012 年，第30 页。基本权利的具体内容，是指基本权利主体所享有的要求国家作为或不作为的具体内容，基本权利的主体到底可以要求国家为或不为哪些行为，其空间范围、时间限度、行为程度、要求力度等，都需要藉由立法具体化，宪法文本不可能规定得十分详细。概言之，必须通过普通法律具体化，才能形成基本权利的内容。因此，经过普通立法具体化之后所形成的法律权利是基本权利在内容上的表现形式，使得宪法基本权利由此衍化生成为一个以基本权利为权源（权利之源）的法律权利群系。例如，宪法规定了受教育权这一基本权利，《教育法》《义务教育法》《未成年人教育法》《高等教育法》《教师法》等法律对受教育权的内容进行了具体化，形成了包括受教育平等权、受教育选择权、受义务教育权、获得入学升学机会权、获得学习权、获得基本学习条件权、学生身份权、考试权、成绩公正评价权、获得学业学位证书权等权利群系。可见，宪法所规定的基本权利若离开由其衍生而来、经普通立法具体化的法律权利，基本权利就有失去其内容而成为空洞的“权利名称”之虞。

其三，宪法权利效力的立法具体化。基本权利的效力直接针对国家，以约束国家对个人权利的侵犯。国家作为抽象的概念，具体代表国家的是各种国家机关，主要包括立法机关、行政机关和司法机关。基本权利拘束国家机关，其效力包括三个方面：一是基本权利作为一种价值体系，立法和行政部门的行为不应与之相悖，司法机关的裁判亦应以基本权利作为最高的准则；二是当适用基本权利遇有多重意义解释及发生解释上的疑义时，适用基本权利规定的机关应尽可能使基本权利条款发挥最大的效力；三是当在规范竞合时，如批准的国际人权公约与本国宪法基本权利条款发生重叠时，应适用最有利于当事人的规定。①吴庚：《宪法的解释与适用》，台北：三民书局，2004 年，第149 页。可见，基本权利条款本身，对国家机关活动的效力是一种宪法层面的抽象效力，更多表现为指导意义上的弱拘束力。这种“指导意义上的弱拘束力”要成为“有法律效力的强拘束力”，有两种途径：一是建构合宪性审查制度，通过合宪性审查机关宪法判断机能的发挥，将宪法宣示的基本权利的价值及其对国家的效力予以具体化和实化；二是普通立法具体化，通过普通法律具体细化基本权利对各国家机关的效力，明确而具体地划定国家权力的界限，以有效约束国家权力，防止其膨胀从而侵犯个人权利。此外，随着基本权利理论和实践的发展，特定基本权利逐渐深入到私法关系之中，对私主体亦产生拘束力。基本权利对私人的效力一般称为基本权利的水平效力（horizontal effect），以与传统上基本权利对国家的效力即垂直效力（vertical effect）相对称。立法者在制定规范私主体之间关系的普通法律中贯彻基本权利，是基本权利水平效力发挥的客观化与具体化的保证。

四、通过立法履行宪法委托的义务

宪法基本权利条款立法是立法者对宪法委托义务的具体履行。“宪法委托”又称为“对立法者的宪法委托”，或者“立法委托”，意指宪法条文仅为原则性规定，而委托立法机关以特定的、细节性的行为加以贯彻。这种委托是宪法对立法者的一个具有拘束力的强制性的命令，而不仅仅只是一种理念或政治道德性的要求，立法者必须履行这一义务。立法机关制定法律的活动是对宪法的具体化，是在履行宪法所委托的义务。②陈新民：《宪法基本权利之基本理论》上，台北：元照出版公司，1999 年，第37-93 页。从宪法委托的角度考量，基本权利规范直接拘束立法权的行使，立法者负有制定法律以承认、尊重、保护、实现、促进基本权利的义务。因此，基本权利立法正是对宪法委托义务的履行。

其一，立法机关履行宪法委托的义务，其首要任务即在于将基本权利对应国家义务予以立法具体化。基本权利对应的是国家义务，即在宪法关系中，基本权利构成国家义务。基本权利从文本走向实践有赖于国家履行其义务。因此，对国家义务的分析，与基本权利的类型化紧密相关。传统理论将基本权利分为消极权利和积极权利，国家对应的义务就是消极不侵犯和积极作为的义务。尽管这一分类法仍然具有相当的解释力，但是，随着宪法理论与实践的发展，基本权利的分类之间出现了相互叠加，③Peter G. Brown and Douglas Maclean (eds.), Human Rights and U.S. Foreign Policy, Lexington MA: Lexington Books,1979, pp.263-264.亦即基本权利的性质呈现出一种综合化趋向，每一项基本权利所对应的国家义务也表现出一种复合化特征。以基本权利最为重要的二分类型“自由权—社会权”为框架来分析，一是自由权要求国家履行消极不侵犯的义务，但是，自由权的真正实现往往需要国家的积极作为。例如，不受虐待的人身自由作为一种典型的消极权利，通常认为国家只是承担消极不侵犯的义务，“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。④[美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，北京：中国社会科学出版社，2001 年，第32-33 页。可见，“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”，⑤[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003 年，第210 页。自由权在很大程度上还要求国家承担积极的作为义务。正是在这一意义上，霍尔姆斯和桑斯坦才作出“所有权利都是积极权利”⑥[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京：北京大学出版社，2011 年，第19 页。的判断。甚至有学者认为，所有被看作积极权利的“福利权利”都可以从被看作消极权利的自由权中推导出来。⑦Peter G. Brown, Conrad Johnson and Paul Vernier (eds.), Income Suррort: Conceрtual and Policy Issues, Totowa, NJ:Rowman and Littlefield, 1981, p.233.二是社会权要求国家承担提供特定经济和社会给付的作为义务，但同时也要求国家承担不侵犯的消极义务。例如，受教育权通常被理解为是一项积极权利，要求国家承担积极的义务，采取实现受教育权的必要措施。①[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，北京：中国民主法制出版社，1990 年，第240 页。对此，国家应承担的必要义务就包括建立和维持教育制度、整备教育条件与设施、经济上帮助就学困难者以至提供免费教育等。②[日]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，台北：元照出版公司，2001 年，第243 页。但是，这并不能否认“受教育的自由”是受教育权的重要内容，“失去了自由要素的受教育权也难以称得上权利”。③温辉：《受教育权入宪研究》，北京：北京大学出版社，2003 年，第37-38 页。这意味着，受教育权的主体可以自由选择学校、教师以及学习内容等，国家不得干预。可见，作为积极权利的受教育权针对的国家义务不仅是积极义务，也包含消极义务的内容。

其二，基本权利对应的国家义务体系由消极义务和积极义务构成，而积极义务又具体包括给付义务和保护义务，这些国家义务的具体承担与履行，都有赖普通立法具体化。具体而言表现在以下方面。第一，消极义务要求立法机关不得违背宪法规定的条件对基本权利加以恣意限制，唯有在遵循“法律保留原则”且基于“公共利益”之需要的情形下，立法机关才能对基本权利进行限制。行政机关和司法机关的消极义务则主要表现为严格依法行使权力，尤其是在行使自由裁量权时，不得滥用权力侵犯基本权利。这意味着，消极义务的确定，需要普通立法对法律保留事项及其范围、公共利益的确定、行政机关和司法机关的权力范围及其行为准则等予以明确和具体化。第二，给付义务是指国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的义务，给付的内容包括物质性利益、法律程序和服务行为。国家履行给付义务很大程度上就是为了保障所有个人都能获得符合人的尊严的最低生存条件，使人们在任何情况下都能维持起码的生活水准。④陈爱娥：《自由—平等—博爱：社会国原则与法治国原则的交互作用》，《台湾大学法学论丛》1997 年第2 期。然而，宪法中基本权利的规定过于抽象，国家给付的种类、范围、条件、程序、内容、数额、提供方式等都有赖于普通立法予以明确。这是立法机关承担给付义务的方式，即制定法律。唯有立法机关通过立法具体明确国家给付的具体内容后，个人依据法律的规定才可以请求国家积极“作为”，基本权利作为主观权利的受益权功能才能得以具体实现。第三，保护义务有广义和狭义两个层次，广义的保护义务指基本权利所针对的国家的所有义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务，以及其他各种排除妨碍的义务。⑤[德] Christian Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，《政大法学评论》1997 年总第58 期。狭义的保护义务则仅指国家保护公民免受来自第三方的侵害的义务。不论是广义的保护义务还是狭义的保护义务，国家承担保护义务的最主要方式是通过制定法律，建立各种制度，为公民基本权利的实现创造条件。⑥[德]彼德·巴杜拉：《国家保障人权之义务与法治国家宪法之发展》，陈新民：《宪法基本权利之基本理论》上，第1-12 页。这是国家保护义务的基本内涵。因此，国家保护权利的范围、程度、方式、对侵权行为的界定及惩罚力度等，都必须通过普通立法的方式予以具体化。

五、结语

宪法基本权利条款立法，使得宪法真正成为“生活之法”。⑦周叶中：《宪法与公民生活息息相关——关于树立我国宪法权威的一点思考》，《求是》2004 年第11 期。因为，正是基本权利立法才使得基本权利具有“有效性”。只有通过立法将基本权利具体化为每一个人享有的法律上的权利，并且通过法律明确规定国家应该承担的相关义务，才能保证基本权利能够被解释、适用并强制实施。只有这样，基本权利才能真正走进人民生活之中——“权利保障法治化”的前提就是要形成完备的权利法律规范体系，唯有通过立法将宪法基本权利结构性地转化为普通法律权利，才能得到司法的有效保障。换言之，宪法基本权利条款立法，能够让每一个人在生活中“将权利带回家”，使得宪法真正成为人民的生活之法，在日常琐屑的生活中成就人权的保障，让每一个人在生活中都能感受到宪法的温暖。