民法典时代涉第三人不动产权属纠纷的解决思路

涉第三人不动产权属纠纷中，立法明确了保护第三人的不动产善意取得制度，司法实践中有粗放、机械适用情形，不当损害了原权利人利益，为实现原权利人和第三人的利益平衡，司法续造了第三人适用要件的严格标准，达到“谦抑”的适用效果。

不动产是社会的主要财富，它的权属纠纷一直是社会关注的焦点问题。其中，有一类纠纷涉及到第三人，即原权利人的不动产被无处分权人转让给第三人，此时不动产究竟归属原权利人还是第三人？我国《物权法》第一百零六条明确不动产善意取得制度的条件，即第三人只要受让时善意、以合理价格受让且已办理过户登记，第三人就即时取得不动产。司法实践中，甚至有人冒名处分他人房产给第三人，法院判定第三人已完成过户，符合善意取得条件，取得该房产；相应地，原权利人丧失了该房产。[1]此种判决背离常理，难谓公正。换言之，司法粗放、机械适用不动产善意取得制度，往往不当损害原权利人的利益。民法典时代，该制度立法被全面继受，但司法应本着对原权利人与第三人平等保护原则，审慎、谦抑适用。此处的“谦抑”是指谦让、节制、克制。谦抑适用，特指“非吻合，不适用”，即对不动产原权利人与第三人做全面利益平衡，严格要求第三人符合每一适用要件，达到完美契合，才能适用，反之则不适用。

利益平衡：涉第三人不动产权属纠纷解决原则

利益平衡，指法官在个案中，对利益冲突双方进行充分平衡，并作出“优先保护哪一方”的价值判断过程。“在善意取得的法律构造中，利益平衡思想发挥了明显作用。”[2]善意取得制度的本质是真实权利人与第三人的权利冲突解决机制，是财产安全与交易安全利益平衡的产物，是为保护交易安全而不得已牺牲财产安全的权利取得特殊方式。依此，在涉及第三人的不动产纠纷中，原权利人与第三人的利益平衡是司法关注的个案焦点，法官应对两者利益进行全方位平衡，不偏不倚，平等保护。美国学者认为：双方都无过失而法律必须要分配权利时，原权利人应优先于善意受让人取得权利。[3]在上述冒名处分个案中，司法不能一边倒地保护第三人，应当遵循利益平衡原则，原权利人无任何过错，不应丧失不动产，相应第三人不能取得。毕竟不动产价值高，对权利人生产生活具有重大意义，法律应当严格保护，且对其权属变动应当审慎。虽然第三人往往是“不特定人”的指代，由此成为交易安全的“化身”，善意取得制度的立法初衷是为了不特定人的交易安全而不得已牺牲特定权利人的财产安全；但在个案中，法官不应当为保护一个不特定的第三人，而轻易损害另一个特定的原权利人的重大不动产利益，故应当遵循利益平衡原则，谦抑适用善意取得制度。

司法续造：涉第三人不动产权属纠纷解决路径

民法典时代，须通过司法续造实现不动产善意取得的“谦抑”适用，从而科学解决涉第三人不动产权属纠纷。此处的“司法续造”，主要指司法机关通过司法解释或权威司法判决澄清疑点或填补漏洞，这属于“法官法”[4]范畴，即根据现实生活需求，法官进行价值判断和利益衡量后续造的法律。[5]司法续造“是在不改变规范现状的前提下避免因规范表达失当引发的解释与适用分歧的替代策略”，[6]它在确保法典稳定性的前提下，兼顾司法实践的灵活性。

1、司法续造的必然性

民法典时代，法典的稳定性成为必然。为了确保法典稳定性，法典的内容难免“宜粗不宜细”，而法典规范的原则性、概括性与法律适用追求的统一性、安定性之間存在空隙，这样客观为司法续造留下很大空间，以续造解决或缓解法典适用的局限性。法官在个案中，一般按照自己多年审判经验基础上形成的法思想，充分发挥主观能动性，利用法技术实现法的公平正义。不动产善意取得制度的适用走向审慎、谦抑，也须法院总结以往司法实践经验，积极发挥能动性，洞察细微、衡平利益，以司法解释或者权威司法判决等方式续造法律，适时引导该制度的正确适用。

2、司法续造的可行性

司法续造由来已久。公元前450年古罗马颁布《十二表法》，之后的千年，罗马一直沿用，主要是依靠“法官造法”弥补法典的不足。[7]民法典时代，我国司法续造日臻成熟，最高人民法院通过司法解释、权威司法判决等方式，针对宏观抽象法律适用问题进行续造。不动产善意取得的续造，分为法律解释、法律内的续造和超越法律的续造三种。[8]法律解释：《民法典》第三百一十一条中，何为“无处分权人”？何为“善意”？何为“合理”？这都要做必要的“限缩解释”或“扩张解释”。法律内的续造：第三百一十一条中不动产“登记”，主要是指登记机关所做的“登记”；但对于我国广大农村，登记尚不完善，在村委会做承包地和宅基地登记，能否适用善意取得则需内在法的续造。超越法律的司法续造：2015年《最高人民法院公报》案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”[9]中，法院对不动产“交付”创造性续造为“权利交付”和“实物交付”的统一体，这是对原权利人与第三人之间利益平衡后的“制度外的续造”。

厘清要件：涉第三人不动产权属纠纷解决要素

上文已明，司法续造是涉第三人不动产权属纠纷的解决路径，而司法续造的核心要素是什么？是在利益衡量原则指引下，续造每一构成要件内涵和外延。毕竟“构成要件是对社会事实的高度提炼，它直接决定社会事实能否被纳入某个规则的适用范围。”[10]民法典时代，为实现“谦抑”适用的目的，司法续造作为手段，应在利益衡量原则指引下，结合已有司法解释、权威性案例，坚持“按需”“从严”续造思路，厘清每个要件的认定标准。

1、限缩解释“无处分人”的应然内涵

法谚有云：“没有人能将自己没有的东西给予别人。”[11]善意取得制度适用的逻辑前提是第三人对不动产登记外观的善意信赖，即第三人善意信赖与自己进行交易的人（转让人）是不动产登记的真实权利人。此处的“转让人”即不动产表见权利人，该人没有不动产的处分权或没有完全处分权，但其外观足以使第三人善意信赖其为真实权利人，并与之交易。[12]因为“公示作为正确性推定的依据，正确性推定作为保护善意的依据。”[13]实质是不动产表见权利人转让表见权利给第三人，依据权利外观理论，“表见权利常常掩盖着属于他人的真正权利。根据表见直接赋予第三人权利，就会导致剥夺真正权利人的部分或全部权利。”[14]这也是原权利人丧失权利，相应地第三人基于“外观信赖”善意取得权利的理论基础。由此，这也印证了“无处分权人”实质是“表见权利人”，而不是权利人以外的任何人，换言之，“表见权利人”之外的任何人因无“信赖外观”，即使与第三人做交易，也不发生善意取得的法律效力。

2、超越法律的续造合同效力要求

最高人民法院《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》中明确规定：无处分权人和第三人实施的法律行为违反我国《合同法》第五十二条之规定而确定无效的，第三人不能依据我国《物权法》第一百零六条规定善意取得不动产，法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证的行为。《物权法司法解释一》第二十一条亦明确规定“合法有效的转让合同”是善意取得制度的适用要件之一。合法有效的合同是我国第三人善意取得不动产的基础原因；反之，合同无效，第三人相应不能取得不动产权利。

3、扩张解释“善意”的积极要件

《物权法司法解释一》第十五至十八条对善意取得的“善意”做了严格解释与界定，“善意”是受让人受让不动产或动产时，不知道且不应当知道，并无重大过失的主观状态。同时，受让人无需自己证明“善意”，除非真实权利人举证证明受让人不构成“善意”，否则，根据受让人的主张，法院可直接推定第三人的主观方面是善意，善意的举证责任分配给真实权利人，即善意推定原则。这是“善意”的“消极要件”。在司法实践中，法院在对真实权利人与第三人的利益进行充分衡量的背景下，逐步确立了第三人的“审慎注意义务”，毕竟“受让人仅仅凭借自己没有过失地信赖了不动产登记簿的记载，就取得不动产物权，对真实物权人恐怕过于苛刻。”[15]因而要求第三人应对出让人的基本信息和房屋的基本信息尽到审慎注意义务，未尽到，则不能善意取得，这是“善意”的“积极要件”。

4、严格解释“合理价格”的认定因素

“以合理价格转让”是保护善意第三人的基础要件。根据《民法典物权编司法解释一》第十八条规定精神，“合理价格”综合认定的当然依据包括标的物的性质、标的物的数量、付款方式等具体情况；参考依据有交易地市场价格、交易习惯等因素。另外，根据北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十九条第二项之规定，“以合理价格转让”还要求“买受人已实际支付或部分支付了房屋价款”。司法实践中特别强调已经全面完成对价给付。若合同约定属于合理价格，但未实质性支付或未完全支付，亦不属于“合理价格”的范畴。[16]

结论：善意取得制度的“谦抑”适用论

民法典时代，为确保原权利人与第三人的利益平衡，司法续造了严格的不动产善意取得制度的适用条件，第三人只有完全符合这些条件时，才能取得原权利人的不动产，即遵循“非吻合，不适用”的“谦抑”精神，以此确保原权利人的利益不被不当损害。同理推知，原权利人享有的股权、知识产权、物权化债权等权利及其形成的现有法律秩序，亦应当得到充分尊重和保护。善意取得制度是为保护交易安全而设的特别权利取得制度，在适用于上述权利时，也应遵循利益衡量原则，充分平衡原权利人与第三人的利益，本着谦抑、审慎适用精神，不轻易改变或破坏现有秩序，严格限定其適用要件认定标准。达标适用，反之，不适用。

参考文献

[1]参见河南省郑州市中级人民法院行政判决书（2010）郑行再终字第21号，上海市浦东新区人民法院民事判决书（2012）浦民一（民）初字第21647号。

[2]张家勇：《论无权代理人的双重结构》，载《中国法学》，2019（3）：130页。

[3]Alan Schwartz ＆ Robert E.Scott：Rethinking the Laws of Good Faith Purchase，Columbia Law Review 111，No.6，2011：P1364。

[4][德]赖因哈德·齐默尔曼：《德国法学方法论》，毕经纬译，载《比较法研究》，2021（2）：192页。

[5][8][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，北京：商务印书馆，2020，第73+460-461页。

[6]张家勇：《论无权代理人的双重结构》，载《中国法学》，2019（3）：第143页。

[7]周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆，2014年，第53页。

[9]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民二（民）终字第433号。

[10]谢鸿飞：《后〈民法典〉时代的中国民法学：问题与方法》，载《社会科学研究》，2021（1）。

[11]雷立柏编：《拉-英-德-汉法律格言辞典》，北京：宗教文化出版社，2008：141页。

[12]See Bradford Stone，Uniform Commercial Code in a Nutshell，Fifth Edition，A Thomson Company Press，2002，P143。

[13][德]乌尔斯·彼得·格鲁贝尔：《德国〈物权法〉概述与实体土地法》，王强译，北京：中国政法大学出版社，2016：23页。

[14][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社，2004：804页。

[15]崔建远：《中国民法典释评·物权编》（上册），北京：中国人民大学出版社，2020：488页。

[16]参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2020）浙01民终5667号，四川省高级人民法院执行裁定书（2018）川执监22号。

作者简介

王丽美 西北政法大学民商法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师，研究方向为民商法学