电商平台承担信息审查义务的困境与出路

刘 锦

(东南大学 法学院,江苏 南京 211189)

随着信息技术的发展,我国已形成巨大的网络交易市场,平台经济愈发成为我国经济发展的新引擎,对社会资源配置起到重要作用。2021年3月15日,习近平总书记主持中央财经委员会第九次会议时强调,我国平台经济正处在关键时期,需要加强数据产权制度建设,强化平台企业数据安全责任[1]。由此可见,明确网络平台尤其是电商平台的法律属性,增强电商平台的安全保障能力,已成为我国当前经济发展亟需解决的问题。从网络交易过程来看,每件商品从线下生产到线上销售,再到物流运输,各个环节都可能发生纠纷。这些纠纷反映在司法领域,显著表现就是司法案件增多。从2020年最高人民法院发布的司法大数据可知,仅2017年至2020年期间,我国网络购物合同纠纷一审案件就达到4.9万件[2]。如此庞大的案件量,对我国现下的法律规制体系构成巨大挑战。众所周知,电子商务具有“背对背”的典型特点,交易方的信息是以电子数据的形式传递的,相互之间没有物理上的直接联系[3],交易环境以及交易对象的选择,全部依赖于提供信息交互渠道的网络平台。换言之,在整个交易链条上,平台起着“上传下达”的关键作用。以往,为了鼓励电子商务发展,我国对电商平台采取了审慎包容的监管策略。但随着人工智能、大数据和区块链等技术的运用,电商平台逐渐获得全面审查能力。此种情况下,如果再对电商平台实施倾斜性保护,无疑会损害消费者的权益,破坏交易秩序。为此,有必要根据电子商务的发展情况,加强对电商平台的全方位监管,要求其承担信息审查义务。

一、电商平台承担信息审查义务的正当性分析

电商平台作为一个网络空间,其本身无法决定什么信息应当进入,什么信息应当被屏蔽或者删除。然而,平台运营者却可以通过算法,控制信息的显示、存储、传输、使用等程序,让平台承载特定价值选择,逐渐有了技术偏好。所以,从某种意义上讲,平台自一开始就不完全处于中立地位,只不过在科技水平欠发达阶段,平台的技术优势不足以破坏交易秩序而已。但这种情况随着技术发展和国家政策的调整逐渐发生改变。如今让电商平台承担信息审查义务,不仅不会影响其正常运行,而且有着较为充分的理由。

1.“避风港”规则的异化反思

早期,源于“单纯通道”理论,学者普遍认为网络服务提供者只负责网络信息传输,没有能力对传输的所有数据信息进行审查。因此,当出现损害后果时,基于技术中立原则考量,若网络服务提供者不能预知侵权行为或采取了一定的预防措施,则无须承担侵权责任,这就是“避风港”规则。“避风港”规则的出现,为平台的发展创造了宽松的环境,对电子商务繁荣起到重要作用。确实,在互联网发展初期,要求网络服务提供者进行严格的信息管理,不仅在技术层面难以实现,在法理层面也有违公平,这是该项规则在欧盟《电子商务指令》中得以延续的关键。到21世纪初,我国开始大力发展平台经济,有学者指出,应在制度层面引入“避风港”规则,因为让网络服务提供者对电子商务信息进行监管,不仅会对公众的言论自由和隐私权益造成损害,而且超出网络服务提供者的能力范围,不利于行业的发展[4]。更有学者认为,要求网络服务提供商承担审查义务的做法不符合法律精神[5]。这类观点,确有一定道理。但在新发展阶段,电商领域乱象丛生,部分公司为了继续营造宽松的监管环境,提出“灰度创新”理论,表示监管强度与技术创新之间存在因果联系[6],这就难免有些混淆视听了。总而言之,“避风港”规则的确立有其历史性,也有其局限性。

需要注意的是,“避风港”规则的适用有两个前提:一是技术水平相对落后,网络服务提供者缺乏相应的监管能力,能够保持技术中立;二是国家政策相对宽松,网络服务提供者能够恪守法律和道德底线,不会影响网络秩序。一旦这两个要件缺失,网络服务提供者再想凭借“避风港”规则逃避法律监管责任,就缺乏正当性了。换言之,“避风港”规则只能成为良心企业的“保护伞”,而不能成为无良商家的“挡箭牌”。从近年来频繁发生的网络侵权事件来看,有些平台早已不是完全的中立者。不论是“精准推送”还是“竞价排名”,抑或是“大数据杀熟”,平台能够实时获取用户信息,并通过流量控制,掌握网络空间话语权。随着“避风港”规则的适用根基被动摇,国家加强平台治理已势在必行。

2.网络信息安全保护的需要

如前所述,电商平台实际是信息交互平台,获取交易各方的信息是电商平台提供技术服务的主要目的。从交互信息的内容来看,可分为两类:一类是关于交易人的信息;另一类是关于交易物的信息。这两类信息相互关联、相互匹配,构成电子商务活动的本质。进一步分析,关于交易人的信息,又可分为身份信息、需求信息和偏好信息;关于交易物的信息,则可分为属性信息和流转信息。这些信息被交易人上传至平台后,平台就可以识别、归类和处理,进而完成信息间的传递和配置。由此可见,信息本身即是资源,谁获取的信息越充分,谁掌握的优势就越明显。电商平台凭借其居间身份,收集并存储海量信息,占据着优势地位。这些信息一旦为被平台所掌握,便会逐渐脱离了交易人的控制,成为平台的财产性利益[7]。平台可对这些信息进行分析,也可用于市场交换。若这些信息被不当使用,则很容易发生侵权甚至犯罪活动。所以,保护网络信息安全,亦是电商平台无可推卸的责任。

当然,信息安全保护以信息合理利用为前提。正如丁晓东所言,信息兼具个体属性与社会流通属性[8],信息保护是为了实现“合理正当的信息实践”[9]。电商平台要维持正常运转,就必须获取交易人和交易物的信息。但出于信息权益保护以及网络秩序维护需要,电商平台还应承担起信息审查与信息保护双重责任。一方面,对于交易方提供信息的真实性与合法性,平台应建立审查过滤机制,避免用户利用平台虚拟性特点,实施违法活动。另一方面,平台应对收集到的信息采取保密措施,防止信息泄露,避免造成权益损害。实践中,虽然“天猫” “淘宝” “京东”等屡屡成为涉诉对象,但判决显示,这些平台承担赔偿责任的案件不超过涉诉案件总量的1.2%。对消费者而言,如果不对网络交易侵权的特殊性予以考虑,单纯根据“谁主张谁举证”的规则要求消费者承担举证责任[10],则会迫使消费者基于成本考虑放弃维权。所以,从信息安全角度考虑,电商平台也应积极承担审查义务。

3.电商平台的双重法律地位

从电商平台的属性来看,要求其承担信息审查义务,亦有其合理性。目前,关于电商平台的法律属性,有“合营说”[11]、“柜台出租说”[12]、“居间人说”[13]和“新型交易中介说”[14]等观点。不过,这些观点都是基于私法考虑的,没有将电商平台置于国家治理体系之中加以考察,忽视了平台的公共属性。其实,电商平台兼具公共属性和契约属性(如图1所示)。

图1 电商平台的双重法律地位

首先,从公共属性来看,电商平台汇聚了大量社会资源,是公民活动的重要空间。电商平台在为用户提供技术服务的同时,也让用户对其形成了强依附关系。平台运营者采取措施,维护平台秩序,不仅是保护自身财产安全,也是履行公共管理职责。基于责任纽带,从国家到平台,再到公民个人,形成纵向管理关系。对国家而言,平台是其管理对象;但对平台而言,用户又成为其管理对象。国家可以通过对电商平台的管理,间接实现对平台用户的管理。从这个角度讲,“平台是数字经济时代组织生产力的新型主体,集制定规则、解释规则、解决纠纷等多项‘权力’于一身,履行着规制网络市场的公共职能”[15]。所以,电商平台拥有一定的网络空间治理权,具备公法上的“管理人”地位。

其次,从契约属性来看,电商平台又是一个私主体,它一般不干预交易方的信息沟通行为,也不会擅自修改交易方提供的数据信息。电商平台的主要功能,是搭建沟通渠道,撮合网络交易。因而,回归平台的“中间人”角色,交易方在形成买卖合同关系同时,也与电商平台形成服务合同关系。杨立新表示,“只有这两种合同关系结合在一起,才能够实现网络交易双方当事人的交易行为和目的,缺少其中任何一种合同关系,都不能发生这样的网络交易法律关系”[16]。所以,电商平台又具备私法上的“参与者”角色。

总的来说,不管是作为公法上的“管理人”,还是作为私法上的“参与者”,电商平台都应当通过信息审查,在履行平台管理责任的同时,为用户提供优质服务。如若违反公法上的审查义务,电商平台需要承担公法上的管理责任;如若违反私法上的审查义务,电商平台则要承担私法上的赔偿责任。

二、电商平台承担信息审查义务的具体内涵

为了规范电商平台的经营活动,国家相继出台了一系列法律法规。其中,最具代表性的有《电子商务法》《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》以及《民法典》等。这些法律规范虽然没有明确指出电商平台应当如何开展信息审查工作,但对电商平台提出了网络安全保障要求,规定了相应的法律责任。综合来看,电商平台承担的信息审查义务可从审查原则与审查内容两方面展开分析。

1.基本审查原则

(1)合法审查原则

电商平台在履行审查职责时,首先要遵循合法审查原则。合法审查有两层含义:其一,电商平台的审查依据要合法。一方面,电商平台可以对经营主体的身份信息、交易信息等进行信息审查,也可以对沟通行为、表达行为进行行为审查。但是这些审查都有其限度,不得超出法律设置的红线,任意收集、使用与交易无关的其他信息,也不得诱导、欺骗用户进行选择或是限制用户自由退出。另一方面,电商平台可以对涉及侵权的产品或服务采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施,但要提前向用户明确、清晰地告知管理规则,并与用户签订服务协议。只有这样,利用这些规则进行用户管理,才算合理合规。其二,电商平台的审查程序要合法。电商平台进行的信息审查一般分为事前审查、事中审查和事后审查3个环节。事前审查,要明确告知相关人审查流程及相应后果;事中审查,要让交易人知道自己处于监控之下;事后审查,要进行严格保密,不得将审查过程中获取的信息或商业秘密用于管理之外的其他目的。

(2)风险预防原则

互联网时代,任何有害信息都可能经由网络而迅速传播,任何有害结果也都可能经由网络而无限放大。在应对网络社会随时可能发生的风险,必须将关口前移,做好风险预防工作。所谓风险预防,是指当某一风险出现但尚未产生实害结果前,采取有效措施,破坏风险转化的条件,使风险归于消灭的活动。风险预防有4大结构性要素,分别是危害预期、不确定性、预防措施和证明机制[17],其中,最为重要的是对风险进行有效预判。

电子商务领域的风险主要有3类:第一类是商品或服务质量问题引发的侵权风险;第二类是交易行为和交易对象不符合法律规定造成的合规风险;第三类是信息错误或信息泄露诱发的安全风险。风险种类不同,采取的预防措施和防控的强度也有所不同。这要求电商平台作为技术“守门人”,通过信息审查和信息筛选过程,准确识别各种信息,及时阻断有害信息的传播渠道,避免风险蔓延或是实害结果发生。当前,引入预防原则应对网络风险,已成为理论界的共识[18]。《电子商务法》第30条、《个人信息保护法》第51条,《网络安全法》第25条等均规定网络服务提供者应制定应急预案。不过,预案何时启动,是否有效,都以风险感知为前提。信息审查是风险研判的重要环节,电商平台承担信息审查义务,是感知风险、化解风险的必要手段。

(3)利益均衡原则

电商平台在经营者与消费者之间,应处于“管理者”和“裁判人”的位置。不论是经营者,还是消费者,都是平台用户。平台在设置审查规则时,必须保持利益均衡。此处的均衡有两层含义:一是电商平台与用户之间要保持利益均衡;二是经营者与消费者之间要保持利益均衡。

就电商平台与用户之间的利益均衡来讲,平台不能滥用自己的优势地位和管理职能,设置不合理规则,或随意阻断、关闭用户的信息交互渠道,或擅自收集、篡改、转移用户的信息。对此,《电子商务法》第22条规定,“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”此举即要求电商平台应当平衡自身与用户的利益,如果滥用管理权限,不重视对用户的利益保障,将有损公平的网络交易秩序。

就经营者与消费者之间的利益均衡来讲,平台既不得偏向产品或服务的提供者,为其进入平台提供宽松的通道,也不得侵害消费者的权益,对其设置不合理的限制条件。在互联网环境下,均衡原则并不是指绝对的中立,而是强调实质的平等。对于消费者而言,其通常处于弱势地位,电商平台应倾向于消费者权益保护,一方面要提高商品或服务的准入门槛,另一方面要降低消费者的维权成本。

2.主要审查内容

目前,各电商平台普遍采用的审查方式包括入网登记、定期核验、实时监测和信息共享等。就审查内容而言,主要集中于主体身份的真实性、网络行为的合法性以及交易对象的安全性等方面。

(1)主体身份的真实性

电商平台虽是网络虚拟空间,但通过平台实现信息沟通的却是真实世界的个体。为了确保网络交易的安全性,《电子商务法》第27条规定,电商平台应当要求进入平台销售商品或者提供服务的经营者提供身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息。虽然该条法律规定没有明确消费者参与电子商务活动必须提供真实的身份信息,但从实际情况来看,消费者若想成功进入平台,必须进行身份注册。当前各大电商平台设置的准入规则,几乎全都要求用户提供真实的身份信息。电商平台对用户身份进行审查,一是为了防止有人利用电商平台的隐蔽性特征,逃避法律监管,从事非法活动;二是为了在违法或侵权行为发生后,能够及时确定责任主体。不过,出于对消费者权益的倾斜性保护,法律对经营者提出了更高的审查要求,需要经营者提供的身份信息较之消费者而言,更加严格、更加全面。不过,身份的真实性,并非指所有用户都必须使用真实的名称从事商务活动,只要其在网络空间的身份可以与真实身份关联即可。

(2)网络行为的合法性

网络空间并非法外之地,即便网络空间中的沟通行为,也要受到法律的规制。正所谓网络社会的治理,重点在于治“网”,关键还在于治“人”[19]。平台上传递的虽然只是信息,但信息背后牵涉的却是人的行为活动,二者具有一体性。电商平台中人的行为可以被分为信息表达行为和信息传递行为。从信息表达行为来看,虚假信息、暴力信息、煽动信息、恶评信息等,都是错误表达的结果,需要平台予以屏蔽或删除,避免这些信息产生负面影响。从信息传递行为来看,信息沟通可能是违法行为的重要组成部分。电商平台作为网络空间管理者,必须对这类信息进行审查,避免他人利用平台从事非法活动。国务院2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》,十分重视对网络信息内容的合法性审查。随着网络信息的复杂化,仅仅审查信息内容,而不关注背后牵涉的社会行为,将不利于社会秩序的构建。所以,立法调整审查对象,逐渐重视对网络行为进行合法性审查[20]。

(3)交易对象的安全性

除了要对交易行为进行合法性审查外,电商平台还应对交易对象进行安全性审查。所谓安全性审查,是指通过电商平台实现的交易,既不得违反国家禁止性规定,也不得对用户造成身体损害。而判定交易对象是否安全,有两项标准:一是质量标准,二是规范标准。例如,2019年11月国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局联合发布《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》,要求各大电商平台及时下架电子烟产品,撤回电子烟广告。由此,电子烟就成了禁止网络销售的产品,其因不符合规范标准而不能通过安全性审查。电商平台既不得为该类违禁品的销售提供便利,同时在发现违禁品交易情形时,应当及时报告国家有关机关。

三、电商平台承担信息审查义务的实践难题

通过上文分析,虽然电商平台承担信息审查义务不仅有制度基础,而且有现实需求。但从实践情况来看,如何展开信息审查工作,还面临如下3个难题。

1.审查范围不确定

电商平台审查的信息内容十分庞杂,既包括用户的身份信息和行为信息,也包括产品或服务的品质信息。平台在承担信息审查义务时,不仅需要通过技术设置,要求用户提供尽可能多的信息,同时在服务过程中,还需要主动搜集并分析这些信息,谨防出现审查疏漏。然而,信息本身具有的流动性和变动性特质,这使得信息审查范围并不容易确定。

首先,就用户身份信息而言,通常包括社会标识信息和社会关联信息两大类。社会标识信息是用以区别主体身份的可识别信息,例如经营者的名称、社会信用代码,个人的姓名、身份证号码等。而社会关联信息是指那些通过整合能够识别主体身份的其他信息,比如企业经营场所、银行账户、交易记录、个人的家庭住址、亲友关系、社交账号等,这些信息在一定程度反映了用户的身份。尤其对于个体用户而言,这些身份信息是信息人格利益的载体,与人的身体、精神利益高度附着,与其人格利益密切相关[21]。当用户进入平台之时,这些信息是否都要搜集并审查,需要慎重考虑。

其次,就用户的行为信息而言,电商平台为交易各方提供了信息交互渠道。用户在平台上的行为,主要分为广告行为和磋商行为。关于广告行为,平台不仅要审查广告信息的真实性,判断其是否存在虚假宣传,同时还要审查信息的合法性,判断其是否存在违法宣传。2022年5月安踏疑似“色情海报”事件,就表明平台对广告信息没有进行全面审查,存在审查漏洞。关于磋商行为,平台在保障用户进行网络交流之时,还要防止其沦为低俗不当言论的聚集地。因此,平台在进行信息审查时,是否要对用户的沟通信息进行全面审查,也存在一定疑问。

最后,就商品或服务信息而言,一般包括生产过程信息、质量安全信息以及物流配送信息等。这些信息,反映了主体间的分工协作情况。由于这些信息都是即时性的,彼时上传的信息,在另一时刻可能会发生变化。平台在信息审查过程中,不仅要对信息的来源进行甄别,还要对信息的内容进行更新。这就导致信息审查范围处于变动之中,难以有效确定。即使平台审查完某一信息,也不能保证这些信息就是真实有效的。因而,就信息与行为的对应性而言,平台很容易陷入“审查滞后”的困境。

2.审查标准不一致

审查标准关涉电商平台的审查义务。可以说,有什么样的审查标准,就会有什么样的审查义务。对于电商平台而言,其需要承担的审查义务有3项衡量标准,分别是严格审查标准、中度审查标准和合理注意标准。

严格审查标准是指电商平台需对平台上所有的交易信息和交易行为进行严格审查,否则一旦发生违法或侵权后果,不论电商平台的主观状态如何,都认为其没有尽到审查义务,应承担连带责任。例如,1993年美国Playboy诉Frena案中,被告答辩认为其作为网络服务提供者,并不是侵权行为的直接实施人,不需要为用户的侵权行为担责。但法院推翻了这一答辩意见,认为其是否上传照片的行为并不是承担审查责任的必要条件。换言之,只要电商平台上出现了侵权作品,该电商平台就应当承担侵权责任。该案中,法官即采用了严格审查标准,认为网络服务提供者应当对发生在平台上的所有侵权行为承担法律责任。

中度审查标准是指除非电商平台能够证明自己已经采取了有效的防范举措,并真实地履行了审查义务,否则就应对平台上发生的违法或侵权行为承担法律后果。相较于严格审查标准,中度审查标准为电商平台的责任承担留有解释余地。在该标准下,如果出现网络违法或侵权行为,电商平台作为管理者,会被预先推定为责任人。但平台是不是最终的责任承担者,还需要结合平台履行审查义务的程度来判定。如果根据当前的技术水平,无法识别违法信息或侵权信息,或者在平台的能力范围内,已经采取了足够的审查措施,依然没有察觉到违法或侵权行为,平台可以据此免责。当然,若平台已经对网络信息风险进行了充分提示,用户却执意接受,那么平台可以基于“自甘风险”原则免受责任追究。

合理注意标准是指电商平台只要采取了必要的技术手段,对违法或侵权行为实施了预防,并在交易过程中进行了技术性审查,就认为电商平台尽到了合理注意义务。当然,如果电商平台“明知”或“应当知道”网络行为存在违法或侵权可能而不采取补救措施的,当然也应当承担法律责任。该审查标准是对“技术中立”原则的调适,既没有对电商平台提出过高的审查要求,也没有完全免除其审查义务。新时代背景下,为了调和科技创新与技术治理之间张力问题,我国提出“包容审慎、底线监管”的监管原则[22],为该标准的适用提供了政策支持。

以上3种审查标准,呈现出的审查强度是依次递减的。严格审查标准和中度审查标准,都要求电商平台对信息内容展开实质性审查,而合理注意标准只要求电商平台进行技术性审查。目前,不同法律规范确立的信息审查标准并不一致。例如,《网络安全法》第10条规定,网络运营者需“采取技术措施和其他必要措施,保障网络安全、稳定运行,有效应对网络安全事件,防范网络违法犯罪活动,维护网络数据的完整性、保密性和可用性。”因而需要平台进行严格审查,适用严格审查标准。《电子商务法》第38条的规定则趋向于在电商平台与用户权益之间取得平衡,所以适用中度审查标准。而《民法典》第1197条确立的“通知-删除”规则,对网络服务提供者的客观情况予以考虑,适用的则是合理注意标准。

3.审查机制不健全

不同法律规范之所以提出不同的审查要求,关键在于不同规范的规制目的不同。作为公共“管理人”,国家希望电商平台能够履行全面的信息审查义务,以防出现网络安全事故,避免网络违法犯罪[23]。作为社会“参与者”,电商平台的运营目的是为了获得商业利益。法律要求电商平台协调好公益和私利,不得侵犯公民权益。正因为电商平台在国家治理体系中处于“上承下接”的地位,在用户之间起到“上传下达”的作用,所以需要不同主体进行审查协作。

协同治理已经成为社会治理的重要原则。《网络安全法》第24条、第28条、第29条规定,网络运营者与国家机关之间应当加强网络安全合作;《电子商务法》第7条要求“建立符合电子商务特点的协同管理体系,推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系”;《个人信息保护法》第11条则“推动形成政府、企业、社会相关组织、公众共同参与个人信息保护的良好环境”。这些规定都指向了协同监管,也就是要对平台信息进行协同审查。但如何建立协同审查机制,法律并未言明。

协同审查可分为政企之间的协作与企业之间的协同。就政企之间的协作而言,政府处于管理地位,平台处于被管理地位。平台运营者在信息审查过程中,发现违法犯罪信息或者网络安全漏洞,需上报至国家有关部门,与国家有关部门进行协同处理。但是,政府可否出于公共管理需要,要求电商平台超出经营活动进行信息审查?尽管法律规定电商平台应当协助政府机关进行信息调查,但这种额外的目标设立,成本应由谁来支付?而且实践当中,政企之间的协作往往都是单方面的,政府掌握的信息虽然具有权威性,但公共数据的共享程度却十分有限,平台要想获得政府掌握的数据信息,存在一定困难。而就企业之间的审查协作而言,平台企业多以竞争关系为主。不同企业之间开展信息审查协作,既存在商业壁垒,也存在数据安全风险。在协作过程中,如何确定侵权责任,则比较复杂。如果不能合理划定审查边界,确立审查责任,只是要求电商平台要进行协同审查,不仅不利于电商平台的正常运营,长此以往还会打消电商平台参与社会治理的积极性和有效性。

四、电商平台承担信息审查义务的规则完善

当前,不论基于何种考虑,让电商平台承担信息审查义务都是必要的。不过,对于审查中出现的现实难题,则应当通过规则建构使之完善。

1.根据具体服务类型,确定信息审查范围

近年来,电子商务不断走向内涵式发展,电商平台也呈现多样化模式。有学者将这些平台发展模式分为综合电商、直播电商、社交电商、团购电商、旅游电商、跨境电商等6大类型[24]。不同类型的平台,服务特征也不同。如直播电商、社交电商等,将电商服务与用户的娱乐、社交等活动绑定在一起,团购电商、旅游电商与跨境电商则在产品端发力,以满足用户个性化需求。

对电商平台而言,有什么样的审查义务,就有什么样的审查责任。我国《电子商务法》第27条对电商平台的信息审查范围做了概括性规定,要求平台对经营者的身份信息、行政许可信息进行审查。但从“货拉拉”涉黄订单以及明星直播售假事件来看,只审查经营者的身份信息,不足以应对网络安全风险。必要情况下,对消费者和广告从业者的行为信息也要进行审查。面对如此多的网络信息,如果审查范围过大,则可能侵犯用户的信息权益;如果审查范围过窄,则难以预防网络安全风险。

为解决上述问题,可根据平台的服务类型,确定审查范围。平台提供的服务主要有媒介服务和非媒介服务两大类型[25],具体包括产品展示、交易磋商以及用户引流等。因此,在确定信息审查范围时,应当有所区别。对于展示类服务,平台需全面审查展示产品或服务的质量信息;对于磋商类服务,平台需主要审查的是用户的身份信息;对于引流类服务,平台则需重点审查引流行为的合法性。目前,各大平台的服务类型,逐渐趋于综合化,这就导致信息审查范围也在逐渐扩大。总得来看,信息审查与信息搜集是一体的,平台虽有信息审查义务,但也要遵循“必要性”和“最小化”原则,减少对用户信息的不当获取和过度审查。

2.合理区分审查重点,构建多元审查基准

不同法律规范基于各自立法目的,对电商平台的审查标准作了不一致的规定。产生该问题,其原因比较复杂。首先,电商平台具有双重身份,其在信息审查过程中,所欲达成的目的有所不同。基于公共属性,电商平台当然应该尽可能展开全面的实质性审查,防止用户利用平台从事非法活动。但是基于契约属性,电商平台则要遵循意思自治原则,在未获得用户明确同意的情况下,不得擅自处理用户的个人信息。其次,电商平台审查的对象不同,所采取的审查方式和审查强度也不同。例如,对于平台用户的身份信息,电商平台应当进行严格审查,既要保证信息的真实性,也要保证信息的完整性。对于平台用户的交易对象,由于是线上线下结合,电商平台一般只能进行形式审查,确保交易产品或服务不在国家法律的禁限之列。至于产品或服务的实际状况,平台很难通过形式审查做出准确判断。最后,在不同审查阶段,电商平台所采用的审查标准也会有差别,这与平台的审查能力有很大关系。例如,事前审查阶段,电商平台只能通过技术手段,对平台信息进行形式审查,并将明显违规或无效的信息过滤掉。到了事中审查阶段,平台则需要实时监测信息的传递过程,对信息进行实质审查,防止信息传递有误。而到了事后阶段,如若出现违法或侵权行为,电商平台必须清楚知道信息内容及其关联行为,此时审查应当是严格审查。

因此,面对审查标准不一致的问题,电商平台需要合理区分审查重点,根据不同的内容和要求,构建多元审查基准体系。对电商平台而言,流通中的信息十分庞杂,平台很难对所有信息逐一识别。要求平台一律进行全面审查,既不现实也无必要。对此,可先将平台上的信息进行类型化处理,将它们分为身份信息、过程信息和产品信息。在信息审查中,对用户的身份信息必须重点审查。至于过程信息和产品信息,则要根据所涉商品或服务的危险指数进行甄别,其中危险度越高的商品和服务,交易过程就应受到越严格的审查。简言之,要构建一套从合理审查到中度审查,再到严格审查的多元审查基准体系,并根据审查目标、审查对象、审查阶段以及审查内容的不同,选择合适的审查标准。

3.建立动态审查机制,强化主体交流协作

电商平台开展信息审查工作的出发点和落脚点应当是维护网络空间秩序,保护用户的网络信息安全。在这种价值导向下,电商平台一方面要对信息进行安全审查,另一方面还要避免对用户权益造成侵害。因此,其必须按照合法程序,开展审查活动。由于网络信息易于变动,平台必须建立动态审查机制,提高违法信息的识别度,才能确保相对时间内,平台显示信息的真实性和有效性。动态审查机制是电商平台针对重要时间、重要对象和重要场域,开展的非常规性的多维审查。例如,“双11”期间,电商平台上的用户活跃量会比平时高,此时平台上产生的交易信息也会比日常复杂。这对电商平台而言,是个重要的时间节点,需要平台在该时段提高审查力度和审查效率。而且,在该时间段内,产品或服务的交易量会大幅提升,更容易发生侵权风险。电商平台需根据需要,加强该时间段内产品或服务的质量信息审查。

此外,立法者虽然已经意识到协同审查制度建立的重要性,并在法律中做了原则性规定。但如果不能明确划定协同主体之间的法律责任,则很难推动该制度的落实。因此,就国家机关与电商平台的协作而言,需要解决两个问题:一是电商平台需要在哪些方面与国家机关合作,履行信息审查义务;二是国家机关如何实现与电商平台的信息共享。关于第一个问题,国家机关需要通过法律明确电商平台的公法义务到底有哪些,然后再通过“清单”制度,列举电商平台需要协助国家机关进行信息审查的内容,以免国家过度转移自己的职能,对电商平台造成额外的审查负担。关于第二个问题,国家机关应当与电商平台建立信息共享平台,就国家掌握的公开数据,向电商平台有序开放,从而促进数据之间的流通和利用。此外,就电商平台之间的协作而言,平台方可以基于共同的需求,签订相关协议,合作开发信息审查程序,交流协同审查经验,共享协同审查数据。

五、结 语

随着数字经济的发展,电商平台在网络空间治理过程中发挥着更加突出的作用。为提高网络治理效能,电商平台必须承担起信息审查义务。然而,公法规范下,电商平台承担的审查义务应当限于对用户信息实施的技术性审查;私法规范下,电商平台承担的审查义务应当是对用户行为展开的合法性审查。虽然大数据、区块链以及人工智能技术等的应用,极大地提升了电商平台的审查能力,但法律还是应当给平台留有适当的自治空间。