海事强制令的适用困境与完善

姜 豪

（上海海事大学，上海 200135）

1999 年12 月25 日，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）于全国人大常务委员会第13次会议修订通过。至今《海诉法》已出台20 余年，尽管其为海事审判提供了可操作性较强的法律依据，但其同样在司法实践中暴露出许多问题。2019 年7 月，最高院民四庭印发了《关于开展〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉修改研究工作的通知》，《海诉法》的修法研究工作正式开始[1]。

海事强制令制度是我国《海诉法》所特有的制度。在诉讼前或诉讼中，根据海事请求人申请责令被请求人作出或不作出某种行为，其目的在于保护申请人的合法利益免于侵害。海事强制令通常在当事人之间法律关系尚未明确的情况下作出，且作出错误则可能给被请求人造成巨大的经济损失。为此，如何限制海事请求令滥用是至关重要的课题。《海诉法》第56 条规定了海事强制令作出的三个要件：第一，请求人有具体的海事请求；第二，需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；第三，情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。但该规定过于笼统，对何为“海事请求”？何为“紧急情况”等，均未作出详细的规定，学界对此存在不同的看法。当前，虽有部分学者对海事强制令的作出条件展开研究，产生了较为丰富的研究成果，但却依然各持己见，并未形成相对统一的观点，且多为理论分析，对海事司法实践案例进行分析的较少。

为此，正值《海诉法》修改之际，笔者对海事强制令的作出条件展开研究，文章首先阐述海事强制令制度的属性及价值目标，以为后文奠定理论基础；其次结合海事司法实践及学界争议，阐述当前海事强制令制度的适用困境与理论分歧；最后结合海事强制令的性质及价值目标，对当前困境提出相对应的完善建议。

1 海事强制令的属性及价值目标

海事强制令制度诞生之前我国诉讼保全的对象仅为财产，而不针对行为。但因海上货物运输的特殊性，海事司法实践中存在着大量依靠财产保全制度而无法化解的难题，在此情况下海事法院不得不借用财产保全与先与执行的规定来解决实践中的矛盾，但此种做法并不具有法理依据[2]。为此，应海事实践需要，借鉴英国法下“玛瑞瓦禁令”及大陆法系的“假处分”等制度的相关理论，海事强制令制度应运而生。但由于海事强制令制度为舶来品，因此海事强制令的性质学界一直存在争议。海事强制令的性质，当前学界主要存在以下四种观点，即海事请求保全说、行为保全说、执行令说以及紧急审理程序说。行为保全说为当前学界的主流观点，该观点认为：海事强制令虽表面上是责令被申请人为一定行为，属于对现有状态的变更，而非“保全”使事务维持现有状态。但从本质上看，此种责令被申请人作为的措施，也是为了使申请人与被申请人之间的法律关系能够有效稳定地保持，因此海事强制令其性质上应为海事行为保全[3]。尽管从学理上看海事强制令的性质存在不同的看法，但从海事强制令于司法实践中发挥的作用来看，其与行为保全发挥的作用最为相似。

海事强制令制度的价值目标在于高效解决纠纷以及实现经济利益最大化[4]。海上货物运输各环节紧密连接，一个环节发生纠纷即可能导致其他环节同样无法顺利进行，如不能高效的解决纠纷，各环节中的商事主体的利益均会受到影响。海事强制令的申请不以实体纠纷解决为前提，审查时间极短，为当事人提供便捷的救济途径，及时保障航运经济的顺利进行[5]，进而实现了经济利益最大化。

2 海事强制令的适用困境

通过梳理发现当前理论界及实务界对海事强制令作出条件的困惑主要集中在以下几点：第一，《海诉法》56 条第1 款所规定的第一要件中，“海事请求”规定笼统，学界对其是否需要细化出现分歧；第二，56 条第2款所规定的第二要件中，“违法违约”的概念阐述不清，同时当前司法实务中出现当事人合法留置权，但法官基于经济利益考虑作出海事强制令的情形；第三，56 条第3款所规定的第三要件“紧急情况”难以认定。为此，本章从海事强制令作出的三要件出发，对上述困境与问题分而述之。

2.1 “海事请求”细化之争

《海诉法》对“海事请求”概念规定不清是分歧产生的源头。《海诉法》56条第1款阐明海事强制令的适用，要求请求人有具体的海事请求。此款对海事请求人的请求作出了两方面的限定：第一，应为海事请求；第二，海事请求应具体。“具体”的要求并不难理解，与《中华人民共和国民事诉讼法》(下文简称《民诉法》)122 条第3 款所规定的起诉条件一致，法院的目的就是解决当事人之间的实体争议，海事强制令制度也是为解决纠纷而生，因此要求海事请求人有具体的海事请求并不难理解。但何为“海事请求”，《海诉法》并未对此进行明确的规定。国际公约或国内法有关“海事请求”的不同规定，如表1所示：

表1 海事请求的有关规定

在此情形下，学界对如何处理“海事请求”这一笼统概念出现了分歧。有学者认为，采用“具体的海事请求”这样笼统的规定，无疑将扩大海事请求令的适用范围，违背海事强制令的设立初衷，因此应将其细化。同时持此种观点的学者还阐述了相应的细化方法，但遗憾的是未有学者阐明《海诉法》修法时，具体应以何种范围进行细化，海事强制令中的“海事请求”应采用何种范围[7]。而另有学者认为，海上运输及国际贸易实践的需求是不断变化的，过于严苛的条件会凸显法律的滞后性，故海事强制令的法定条件应体现一定的开放性和前瞻性。在《海诉法》修改过程中没有必要对“有具体的海事请求”进行限缩[8]。

从当前学界的争论中，不难看出有关海事强制令中“海事请求”的争议，主要在于是否应将海事强制令作出条件之一的“具体海事请求”细化，以及如将其细化应采用何种范围，为此有必要进行探明。

2.2 “违法违约”认定中的问题

被申请人行为为违法或违约行为是海事强制令的适用前提之一，海事强制令其目的在于纠正被申请人的不法行为[9]关于该要件的理解主要存在两方面的问题。第一，违法违约的认定问题。我国《海诉法》中仅采用“违反法律规定”“违反合同约定”的表述，并未对阐明哪些违法行为应采取海事强制令，同时也未对其所适用的违约阶段予以释明，范围笼统。导致海事强制令的适用一定程度上成为法官自由裁量权的事项，出现司法措施对物权保护等的过度干预[10]。

司法实践中部分案件法院基于其他利益考量，即使被申请人的行为具有合法性，依然作出海事强制令。如南京中港船业有限公司与南京油运公司紫金山船厂船舶修理合同纠纷案中，紫金山船厂依据船舶修理合同合法留置“中港永和”轮，中港船业公司向法院申请海事强制令。尽管紫金山船厂方为合法留置，但法院却以留置权行使时间过长会产生更大的营运损失，且请求人已提供相当数额的修理费担保为由，批准了海事强制令。就该事件的评价，学界出现不同的观点。有学者认为，被申请人合法享有留置权，而海事强制令的作出应以纠正不法行为为前提，不得侵害被请求人合法的权益，因此法院应驳回申请人的海事强制令申请[11]。但另有学者认为，修船费用可以依靠其他方式担保，坚持留置船舶不仅会使得船舶无法正常营运，导致船方遭受更大的经济损失，同时也可能因双方矛盾升级而不利于修船方。从此角度考量法院应当作出海事强制令[12]。为此，如何评价法院的此种行为，尚待探讨。

2.3 紧急情况要件的取舍

海事请求令在实体争议尚未厘清前，为了保护申请人的利益而作出，因此要求必须处于紧急情况下。我国《海诉法》也将紧急情况作为海事强制令的作出条件之一，并对其进行了解释，即不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。事实上，将紧急性作为海事请求令的作出条件之一，也是以前很长一段时间我国理论界的主流观点。该观点认为在不紧急的情况下，当事人应通过实体诉讼的方式解决纠纷。但近年来却有学者提出，应当取消“紧急情况”的法律规定，放宽海事请求令的申请条件[13]。

司法实践中不乏非紧急情况下作出海事强制令的例子。江苏海外集团国际技术工程有限公司与太仓新港物流管理中心有限公司仓储合同纠纷案中，新港公司收到货物后，拒不依约向请求人海外公司交付入库单，且拒不依照请求人海外公司的指示发放货物。为此江苏海外公司向法院申请海事强制令，法院准许了该申请，但此种情况却并不构成紧急情形，如不作出并不会对海事请求人产生严重的后果。在此背景下，紧急情况是否应成为海事强制令的必备条件，是否应将海事强制令的作出条件进行放松，尚有待探讨。

3 海事强制令制度适用的完善

海事强制令的作出条件决定海事强制令的适用范围，也是审查海事强制令制度是否滥用的标准。在《海诉法》修改背景下，有必要重新审视当前海事令的作出条件是否能满足司法实践要求。以满足我国海事司法实践需求为导向，参考与海事强制令相关的其他制度，进而完善我国海事强制令适用中的不足。

3.1 海事请求的细化不具有必要性

法律的生命力源于实践，法律制定的目的就是为司法实践服务，因此判断是否应将“海事请求”细化，以及细化所采用的范围，有必要探明当前我国海事司法实践中，法院是如何理解“海事请求”的。为此，笔者通过威科先行数据库，以“海事强制令”“裁定书”“海事法院”为关键词对近3 年的案例进行检索，共发现112 个案例，涉及8 家海事法院，经筛选具有有效案例的共7 家海事法院。从各海事法院选取一个代表性的案例如表2所示，分析其对海事强制令作出条件中“海事请求”的理解。

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表2 司法实践中法院对于海事强制令的审查

通过分析不同海事法院对海事强制令的审查发现，大多数法院于裁定书中对海事强制令作出的说理，均为“海事强制令申请符合法律规定”等类似笼统的表述，并未对海事强制令各要件展开详细的说理。从其他法院的表述来看，对于“具体海事请求”的审查也仅审查“具体”部分，即相当于判断申请人是否具有“诉的利益”[14]，并未对“海事请求”进行审查。那么从此来看，海事司法实践中法院”所采用“海事请求”的范围实质上就相当于海事法院的受案范围。

事实上，从历史解释的角度来看，司法实践中所采用的范围也具有一定的合理性。海事强制令制度在1999年12月修订通过的《海诉法》中得到确立，其目的为满足当时的海事实践需求。而行为保全制度产生于2012 年的《民事诉讼法》中，海事强制令制度的产生早于行为保全。在此背景下，《海诉法》第56条第1款将海事强制令制度的条件限定于“海事请求”，其目的为防止其扩大适用于民法领域。那么从目的来看，将“海事请求”的范围理解为海事法院的受案范围也具有合理性。

而判断“海事请求”是否需要细化的关键在于当前规定是否能满足当前海事司法实践的需求。从司法实践来看，笔者以“海事强制令”“错误”“判决书”为关键词在威科先行数据库中检索对海事强制令作出有争议的案件，检索发现当事人对海事强制令作出错误所主张的理由大部分为其行为合法，海事强制令作出不符合《海诉法》第56条第2款纠正违法行为的规定，亦或不满足紧急情况的要件。但并未发现当事人以不符合海事请求为由向海事法院提起诉讼的。为此，从这一角度来看，事实上司法实践中，当事人对于海事请求的范围并无异议，尽管我国《海诉法》中并未像船舶扣押制度一样，将“海事请求”包含的具体领域具体阐明，但这并没有影响司法实践中对海事强制令制度的适用。

综上笔者认为，尽管当前海事强制令作出条件对“海事请求”的规定笼统，但当前海事司法实践中所采用的范围是明确的，即海事法院受案范围，且这并未对海事司法实践造成影响，亦未出现权力滥用的情形。因此从稳定性的角度出发，修法时并无必要对其作出细化、变更。

3.2 明确“违法违约”的范围

海事强制令中所指的违法行为，应当为违反法律强制性规定的行为，而非违反任意性规范的行为[15]。海事强制令属于行为保全，属于私法范畴，私法的核心为意思自治，因此私法中多为任意性规范，在法律框架内当事人可根据自己的主观意愿，确定自己的权利义务，海事强制令中的“违法”不应包含违反任意性规范。尽管私法以意思自治为核心，但法律在制定时为保护某些群体的基本利益，也会作出一些强制性规范。我国《海商法》海上货物运输一章中，规定了承运人的三大基本义务。这些规定均为承运人必须遵守的规定，如承运人违反将会对货方利益造成严重威胁，承担因违反规定所引起事故的后果，因此违反此种规定才应为海事强制令中所指的“违法”。

事实上，合同成立并非等于合同有效。根据状态的不同可将成立的合同分为五种状态。有效合同，即成立且已生效的合同；无效合同，合同成立但因其违反法律或行政法规的强制性规定而无效的合同；效力待定的合同，因当事主体的权利不够，有待权利人追认而生效的合同；可撤销的合同，因当事人意思表示瑕疵，法律赋予权利人撤销合同的权利；成立未生效的合同，即附条件或附期限的合同，待所约定的条件或期限成就，合同方发生效力的合同。海事强制令制度并非适用于每种状态的合同，合同具有相对性，即因合同而享有的权利是依托于合同相对人存在的。海事强制令制度在于保护海事请求人的权益，合同成立且生效是海事请求人享有海事权益的基础，因此毫无疑问有效合同属于海事强制令制度所指的合同范围中。同时海事强制令通常在实体纠纷审判前或审判中作出，可撤销的合同在当事人未实施撤销行为之前处于有效状态，因此可撤销合同也应属于海事强制令适用条件所指合同范围。

综上，海事强制令适用条件中的违反法律规定，此种规定应为强制性规定，而非任意性规定；海事强制令适用条件所指的违反合同约定，此种合同应为有效合同和可撤销合同。

3.3 从微观角度解决留置权与海事请求令的冲突

法院在被请求人合法享有留置权的情形下，基于双方利益考量而作出海事强制令。有学者认为，海事强制令基于公共利益原则，在被请求人合法行使留置权的情况下适用，看似是对被请求人合法权益的牺牲，实际上却通过担保变相对其予以了保障，其认为这是对海事强制令作出条件的司法续造，具有合理性[16]。亦有学者认为，尽管海事请求人提供的担保，足以弥补因海事强制令作出错误所造成的损失，但海事法院没有作出公正裁判，会严重损害海事法院的公平公正的形象[17]。

不难发现上述两种观点的争论，实质上是“合法性”与“合理性”之间的争论。首先，法院如依照法律规定，在被申请人合法留置的情形下，驳回海事请求人的海事请求令申请，此种做法符合法律的规定，但必然会导致因船舶无法营运，而使当事人经济利益遭受损害，欠缺合理性。其次，法院如基于经济利益上的考量，而作出海事强制令，虽具有合理性，但并不符合当前法律的规定，欠缺合法性。从此角度进行考量，则与法理学上的“恶法非法与恶法亦法”问题无异，问题难以有圆满的答案，而在于不同学者对不同价值的取舍。

笔者认为，对该问题的认识不应局限于宏观角度，而应聚焦到具体问题上。一方面，法院应当依照法律规定作出海事强制令。法官的自由裁量权应后于法律规则，仅在没有法律规定或法律规定不明时行使，自由裁量权不应超越法律规则，其会破环现有规则的稳定性。另一方面，就案件本身而言海事强制令的作出具有合理性。为此，此类案件可通过最高院发布典型案例或审判纪要的方式予以规定，允许此种情况下适用海事强制令，实现当事人双方的经济利益最大化，这也符合海事强制令的价值目标。

3.4 将适用情形扩张至非紧急情况

事实上，非紧急情况下适用海事强制令同样具有现实需求。当前制度要求海事强制令必须在紧急情况下作出，其能使紧急事态得以控制，有效避免损害的进一步扩大。但事实上，并非紧急情况才会导致申请人遭受利益损失。非紧急情况下，海事请求人同样可能面对利益损失，如江苏海外集团国际技术工程有限公司与太仓新港物流管理中心有限公司仓储合同纠纷案中，太仓物流拒绝放货，虽表面上货物处于仓库中不会灭失或损坏，不会对江苏海外公司的利益造成侵害，但法院审判周期通常较长，因市场变动等因素影响，同样有可能对其预期利益造成损害。同时，海事强制令作出后并不要求当事人一定提起诉讼或发起仲裁，因此海事司法实践中也经常出现海事请求令作出后，直接解决了当事人之间实体纠纷的情形[18]。笔者对近1 年的海事强制令案件进行检索发现，7 个有效案例中，当事人撤回海事强制令申请的占据5例之多，且其中多达3 例达成和解协议，具体如表3 所示。据此来看海事强制令制度在当今海事司法实践中，不仅扮演着保全的作用，俨然变为一种促进纠纷化解的机制。因此，非紧急情况下海事强制令同样具有应用需求。

表3 请求人撤回海事强制令的理由

比较法视角下海事强制令制度具有适用于非紧急情况的理论基础。国外的“马瑞瓦禁令”与“假处分”等制度为我国海事强制令的制定提供了理论参考，无论是来自英国的“马瑞瓦禁令”还是大陆法系国家的“假处分”均不要求以情况紧急为前提。同时，我国《民事诉讼法》第103条关于行为保全的规定中也未将紧急情况作为行为保全的必要条件。因此，海事强制令在非紧急情况下适用具有可行性。

事实上，反对海事强制令制度扩张适用于非紧急情况的学者，主要是基于海事强制令的立法初衷及被申请人利益保护的角度考虑[19]。首先，被申请人利益的保护可从其他角度出发，如在非紧急情况下，延长法院审查的时限，使法官有充足的时间进行合理判断；法院也可通过举行听证，使当事人双方充分陈述意见，减少海事强制令作出错误的可能性。同时有学者统计2010年以来法院作出海事强制令的所有案件，其中90 个作出了海事强制令的案件中，仅少数案件海事强求令作出错误[20]。在仅有48 小时审查时限的情形下，法院依然有如此高的正确率，如审查时限充足裁判错误率必将更低。其次，立法初衷上，海事强制令制度的价值目标为高效解决纠纷进而使经济利益最大化，非紧急情况下海事强制令同样为一种高效的纠纷解决机制，将海事强制令的适用扩张至非紧急情况符合利益最大化的立法初衷。同时海事强制令制度实施已二十余年，具有深厚的理论、实践基础，此时将海事强制令突破至非紧急情况更易让人接受。

据此，笔者认为海事强制令适用突破紧急情况的限制，不仅符合现实需求，而且具有可行性。同时使海事强制令制度不限于紧急情况，还能解决司法实务中紧急情况标准不清的问题。

4 结论

我国海事强制令制度在诉前、诉中保护当事人利益上发挥着至关重要的作用，但其作出条件因过于笼统，各学者对其理解产生分歧。结合各学者的观点分析认为：第一，尽管“海诉法”中未对海事强制令作出要件的“海事请求”详细阐明，但其并未对海事司法实践产生影响，因此并无必要对其进行细化；第二，海事强制令适用条件中的“违反法律规定或者合同约定”，此处的“法律规定”应为强制性规定而非任意性规定，此处的“合同”并非任何状态的合同，而应为有效合同或可撤销的合同；第三，对于海事强制令与留置权之间的冲突，应从具体问题的角度加以解决，应认识到法院的裁判应符合合法性，不应超出规则进行裁判，同时可通过司法判例的形式使此类案件适用海事强制令，以保持合理性；第四，随着海事强制令制度的不断发展，在当前海事司法实践中俨然成为一中促进纠纷解决的机制，在非紧急情况下依然具有适用的需求，为此强制令的作出应扩张至非紧急情形，以满足海事司法实践的现实需求。