个人破产制度本土化路径研究

韩 强 栾 健

山东凌云志律师事务所，山东 威海 264200

一、个人破产的概念辨析

（一）破产的基本概念

破产一词放置在不同的语境下具有不同的内涵。比如在经济学中，破产通常是指一种客观状态，往往表现为经营者长期处于一种已经无法扭转的亏损状态；而在法学研究或法律概念中，破产通常是指债务人无力偿还到期债务或者有可能出现无力偿还的情形，并经法定的程序来保障债权人获得公平偿还的法律制度。

（二）“个人”的基本概念

目前我国对于企业破产的研究较多，而关于个人破产相关概念在司法实务界中的界定较少，但从域外国家对个人破产理论及立法的相关研究中，可以发现“个人”之内涵。据统计，对于“个人”的界定当前主要包括“自然人”“商自然人”和消费者三种解释。第一种是“自然人”，一般是指按照生物规律在自然状态下而诞生的人，并不会把其是否具有独立承担民事义务的能力考虑在范围内；第二种是“商自然人”，商品经济发展中的商人，即以个人为本位的权利、义务的市场主体；［1］第三种是“消费者”，也是个人破产重要适用主体之一，伴随着商人破产主义的逐步演变以及消费者破产案件的经年累积，消费者破产从破产法中应运而生，从而为其创造了有利条件。反观现行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），企业法人早已被纳入了破产法的适用范围中，而剩下的“自然人”这一民事主体，理应是个人破产制度的适用主体。

二、构建个人破产制度的必要性

（一）个人破产制度蕴含着主体关系的对等性

任何经济主体在经济市场中，不论其是否有着法人地位都应该被赋予合法退出市场的法定权利。个人破产制度的建立有利于在个人破产制度实践中贯彻平等理念，从而实质性地建立和维系债权人之间、债权人和债务人之间、个人主体与企业主体之间的平等关系。

一是债权人之间的平等关系。保障债权人公平和有效受偿是个人破产制度功能中最为直接的作用，“破产法律制度的首要目标就是公平地满足多数债权人的债权要求”［2］。一旦债务人丧失或部分丧失清偿债务的能力，并且一个债务人会涉及两个以上债权人，鉴于众多债权人获取信息能力的不同、人际关系的大小、债务人的偏向行为等因素，此时多个债权人很可能导致信息不对称。

二是债权人和债务人之间的平等关系。债务人破产是多个因素共同导致的后果，比如市场风险以及债务人、债权人的不理性行为等。因此，必须由债务人和债权人双方来共同承担经济市场交易中潜在的各种风险。

三是个人主体与企业主体二者之间的平等关系。不管是主动的选择抑或是被迫的参与，随着市场经济的蓬勃发展，将有更多的个体以不同的方式关联着市场关系网络。不论是从哪个层面讲，个体作为市场经济、国家和社会中最基本的构成单元，其与其他市场主体具有平等的地位。

（二）个人破产制度可抵御社会风险

在市场经济与信贷社会中，市场主体中将会有更多的个人作为经济主体。一方面，随着个人或者家庭参与市场经济活动的领域扩大以及频次的不断增加，个人遭遇资不抵债、无力偿还等各种情形的风险也相应增多，因此必须要善于运用法律的武器应对可能衍生的各种社会问题并及时进行预防、规制和治理；另一方面，随着社会风险因素的日益增多与不确定性的逐步增加，个人抵抗风险的能力显得尤为脆弱，当个人面对社会危机或者遭遇经济波动时，其防御风险能力更为薄弱，鉴于此，个人破产制度的构建将为个人提供一份法律保障。

（三）个人破产制度蕴含着人本理念

相对来讲，保护债权人的利益是传统立法的核心理念。而随着人类文明与社会科技的不断进步，站在人本主义的立场上，我们会发现立法理念逐渐转向在债务人与债权人利益之间达到一种均衡的状态，在债权人角度能够最大限度实现其受偿利益；在债务人角度，可以赋予其选择重新开始的权利。现代破产制度的主题理应是尊重个人生存权利与发展权利，随着传统个人破产价值观的逐渐转变，开始兼顾债权人与债务人双方的共同利益，个人破产制度所遵循的原则也开始转向了破产无罪主义、破产免责主义、自愿主义以及不溯及主义等。

三、构建个人破产制度的现实困境

（一）个人破产策略面临的道德风险

典型的两种个人破产行为影响因素分析理论包括逆向事件理论和战略性决策理论，其中逆向事件通常是指因离婚、天灾、失业、疾病等不可抗力所致的会使个人走向破产的个人经济困难，其更关注外界因素的影响。而战略性决策理论中，其假定个体通常会进行理性的成本收益分析，然后选择在最佳的时机申请个人破产。虽然并不是所有的个人都会故意甚至恶意逃避偿还债务而选择战略性的个人破产，但却会致使消费者丧失了偿债的激励，从而对偿债缺少敬畏之心，大大降低偿债能力，最终恶化个人破产所引发的诸多问题并加大国家金融的损失，这便是个人战略性破产制度所面临的道德风险。

（二）社会资源的非公平分配风险

在信贷市场中，受个人破产制度对经济市场的影响，许多商业贷款很有可能被再次分配给那些曾经拥有高资产的借款人，这其实背离了当初个人破产制度设计的初衷，最终出现信贷资源的非公平流向的局面。政府通过解除或者减弱对消费信用的管理与控制，使得借贷市场的竞争增强激烈，从而促使消费信用适用性的增强和消费信用支付能力的提升。与此同时，财务的脆弱性会随着消费信用的增多而更加显著，从而导致许多立法者为不断适应个人债务需求而主张完善个人破产制度。

（三）社会保障制度的不健全

相比于《企业破产法》的规定，个人破产制度的关注点更倾向于消费者破产之后应该如何面对重新开始的问题。个人破产制度与社会保障制度如车之二轮、鸟之双翼，二者是相辅相成的，其共同保护社会成员并应对可能面对的风险。因此，一个国家的个人破产法的产生深受该国的福利政策或社会保障制度是否完善的影响。当个人面临失业、离婚、重大疾病、自然灾害等诸如此类的意外事件时，通过借助较为完善的社会保障机制来抵御各方风险，以此增强个人遭遇风险的坚韧性以及对破产制度的迫切需求程度。

（四）立法体例的选择困惑

伴随个人破产立法的提出，一个立法体例的问题随即产生，具体言之，即是要形成一个使得个人破产的立法内容融入现行的《企业破产法》之中，不仅可适用于企业法人又可适用于个人的统一“破产法典”；还是选择“兵分两路”的破产制度立法的双轨制，在当前的《企业破产法》之外而单独制定一个“个人破产法”？面对这一立法难题，专家们所给出的答案百花齐放，大致可分为四种观点：第一种是单独制定“个人破产法”。第二种是制定全国统一的“破产法典”。第三种是建议将“商自然人”的个人破产纳入《企业破产法》之中，但却把消费者个人破产放在《企业破产法》之外，从而单独制定出一个“消费者个人破产法”。第四种是通过重整的内容剥离《企业破产法》，从而分别制定“破产法”和“重整法”，但是这二法均同时涵盖个人、法人和非法人组织。［3］

四、个人破产制度本土化的路径选择

（一）明确自由财产与破产财产的边界

从域外立法来看，各国基本上都划分了双重制度，即破产财产制度和自由财产制度。破产清算程序终结后个人并不会随之消失，其必须在破产程序中保留必要的可维持自己生计的可自由支配的财产，因此确立个人自由财产制度是重中之重。基于人道主义关怀的自由财产由两部分构成：法律明文规定不得扣押的财产和专属于破产人本身不可转让的财产权利。对自由财产采用统一的划定标准，虽然看起来使用非常便利，但在某种意义上却会有失公允。一是对于日常生活用品，在参考债务人破产前的日常生活水平的前提下，要以个人破产人的户籍地所在地或者个人破产人的经常居住地的平均生活水平作为基础，并且划定上限以二者中较低者为基准；二是对于工作生产用具，可以通过概括性与列举性规定二者并举的方式进行规范，还要注意参考导致债务人破产的因素和债务人其破产前职业的特性以及其所曾经从事的行业种类。

（二）破产人才专业化以及专门破产法院的建立健全

纵观各国司法实践经验，其中的个人破产案件占比数量与日俱增，而我国当前可以说是只有可适用于企业的《企业破产法》，显然这难以适应当前的整个市场经济主体突飞猛进的发展。基于破产程序其自身的一体性和破产法律的综合性的不断增强，建立健全相关的法律体系、加快组建专业的破产法院系统以及重点培育破产专业化的人才队伍已经迫在眉睫。通过组建具有专门技术的破产型法院，并通过员额制和法学教育选用和培养专门的破产法官等人才，妥善处理由于个人破产所带来的各种问题纠纷，以及为个人破产者寻求快速回归社会的途径，从而维系经济社会的和谐稳定。在破产法官的选用任用上，如前文所述，破产本身可以重新分配社会财富，想要实现“尊重法律、超脱民意”，就要求破产法官具备较高的法律素养和综合素质。

（三）不断完善社会保障制度

经济社会的发展离不开破产制度的发展与改革。破产法正确、顺利以及普遍的实施需要充分的外部环境支持。根据施尔特《21 世纪债务论》的论述，由于超前消费观念的盛行，大多数国家从20 世纪80 年代就开始进入高负债时代。据官方的数据显示，在未来经济持续下行的大环境中，高负债率还可能存在着继续攀升的风险，居民负债率极有可能演变为整个金融链条中潜在的最为薄弱的一环。而面对个人破产制度的构建所面临的债权债务清偿与财产资源重新分配的法律问题，以及随之而来的频发诸如信用修复、社会救济等一系列社会问题，完善社会保障制度使得制定和实施“个人破产法”就显得尤为重要。

（四）构建二元模式立法体例

本文认为，在当前这种大环境下，我国“个人破产法”的立法体例选择以单独立法与企业法人破产立法形成二元立法体例模式较优。从历史因素层面审视，我国具有独特的破产法的制定逻辑，通过比较，大多国家的立法逻辑采用“先个人后法人”，而我国采用“先法人后个人”。从立法技术层面审视，个人破产立法的难度系数远高于企业破产。纵观以往，在“先个人后法人”立法逻辑的国家，本就是将容易的部分纳入较难的部分，采用统一破产法的立法例可谓是水到渠成。与之相反，我国是“先法人后个人”的立法逻辑，其主要困难在于把难度较大的个人破产立法强行纳入《企业破产法》的内容中，这势必会打乱原有的《企业破产法》的整体布局。综合来看，采纳《企业破产法》与“个人破产法”的二元立法体例，可以有效避免发生立法上、解释上以及适用上的诸多额外困难。

五、总结

个人破产作为整个破产法的基础性制度，不仅是演进企业破产制度的源头，更是一项扮演重要角色的法律制度。由于市场经济与破产法二者之间始终保持着互动的关系：一方面，市场经济的正常运行直接受破产法立法与实施的影响。另一方面，破产法的制度设计直接决定着市场经济的发展走向，而个人破产制度不仅是个人退出市场机制的重要出口，也是国家救济机制的坚定基础。从价值角度看，个人破产制度包括主体关系的对等、国家救济的责任以及人本主义的理念；从现实困境角度看，个人破产制度不仅存在立法体系的困惑选择，还存在两大风险，即个人破产策略的道德风险和社会资源的非公平分配风险；从路径选择角度看，必须树立正确的法理念构建个人破产制度的法律架构，同时从法官队伍建设上破除个人破产制度与司法资源配置二者之间的冲突，并以配套的程序支撑，落实未来个人破产制度在我国的本土化建构。