建设工程合理低价法的法律分析与实践应用

余 宏

1．广东一粤（南沙）律师事务所，广东 广州 510000；2．广东省律师协会招拍委，广东 广州 510000

合理低价法顺应建筑市场快速发展的应然要求，基于工程量清单计价模式选择投标总价最低且在成本价之上的投标人，对于降低投标法律风险、防范恶性竞争有重要的促进作用。然而，合理低价法在评标实践中也暴露出一些问题，亟需对其开展深入全面的研究，从理论、实践的不同层面，探讨合理低价法在建设工程招投标上的应用，提出合理可行的改进措施，不断提高工程招投标方法的科学合理性。

一、合理低价法的现实基础和法律依据

合理低价法是无标底招标中的一种评标方法，其商务条款符合招标报价要求，限定在基准价的合理区间，通过公开投标总报价和各个子项的分项报价，从而确保工程造价的有效降低，有效防止不正当竞争、垄断和倾销的违法行为。合理低价法全面综合考量投标单位的竞争实力，包括投标价格、质量、施工组织设计、企业信誉、业绩等，与定额计价、综合计价有本质上的不同，可以理解为“定量综合评议法”与“最低投标报价法”的融合方式。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的第三十三条和四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的第十一条、《建设工程质量管理条例》的第十条、《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》中提出“鼓励推行合理低价法评标”，这些为建筑工程适用合理低价法评标法提供了法律依据。

在采用合理低价法这种评标方法时，投标方会适当倾向于较低投标总价的策略，合理适度地增加投标的竞争性，提高项目投资的收益［1］。

二、合理低价法在工程评标中存在的问题

（一）资格预审存在一定难度

合理低价法以报价作为评标的核心，是评标的唯一要素。为此，开标前对投标人的资格预审成为关键，而招投标活动是基于博弈论而实施的，参与投标的单位越多，投标方的报价则越接近于成本，且投标方出于增强自身竞争力的角度，会加强工程项目管理、技术革新、新材料应用等，以期通过降低施工成本而提高自身的利益。由此可知，没有特殊要求时招标应当采取公开方式，增加参与投标竞争的单位，这无疑增加了资格预审的难度，如果开标前进行严格的资格预审，则会使参与投标的单位锐减，从而无法体现公开招标的初衷。

（二）中标人商务技术状况不确定

由于合理低价法评标以报价作为唯一考评因素，对于投标方的商务技术状况缺乏全面细致的了解，导致中标人商务技术情况存在较大的不可预知性，不利于建设单位对后续施工组织、技术的管理。

（三）中标价格可能过低

合理低价法要求单位的投标报价不得低于成本价，然而这个成本价的界定存在一定的难度，一些单位出于竞标成功的利益，而存在不合理降低投标报价，甚至低于成本价的行为，无法保证工程项目的质量。还有部分投标单位出于竞标成功的目的，采用不平衡报价的策略，利用低价中标、高价索赔的恶劣方式获取非法利益，引发项目中的相关纠纷。

（四）存在串通围标行为

工程项目的部分承包方整体素质偏低、综合能力较差，可能在招投标过程中采用舞弊行为，如串通围标、低价竞标、资质挂靠等，导致后期施工过程出现安全质量事故，甚至出现“豆腐渣”工程、滋生腐败等现象，不利于我国建筑业的正常有序发展。

三、合理低价法的招投标实践中的应用

合理低价法在工程招投标中的应用应准确把握相关要求，即满足招标文件的实质性要求、经评审的报价不会降低产品的使用功能及质量且投标价格为最低、报价不低于企业个别成本。基于这一前提，应重新制定合理低价法评标定标程序，选择恰当的评价指标和评价方法，构建合理低价法竞标新模式。

（一）资格预审

1．资格预审程序

应严格依循相关程序开展资格预审工作，依法开展以下工作内容：（1）组织相关专家编制资格预审文件，招标管理机构应依法开展审核；（2）公开刊登资格预审公告，包括项目名称、工程量、投标人资质要求等；（3）报送资格预审文件；（4）评审资格预审文件，重点对其进行完整性、有效性及正确性的评审，最终得出评审结果；（5）公布评审结果。

2．资格预审评审指标体系

结合投标单位资格预审的实际，构建合理可行的资格预审指标体系，合理运用分析方法评估投标企业资格。具体包括以下内容：（1）财务能力。为了防止单位中标后将业主支付的预付款项挪用于其他方面，对此需要对投标单位的财务状况进行评审，包括投标单位的注册资本、总资产、实有资金、流动资产、总负债、流动负债、尚未完工工程的总投资额、年均完成投资额、获取银行贷款的能力等，由此也可以评估投标单位的经营管理水平的高低；（2）技术能力。主要从投标人的人员能力和设备两个方面进行评价，获悉投标人实施工程项目的潜在技术水平；（3）施工组织能力。重点评审项目施工组织协调及管理策略；（4）工程经验及信誉。主要评审投标方的本地工程经验、类似工程经验、与过去业主和分包商的纠纷关系等。

（二）投标价低于成本价的界定

1．确定合理标准的参考要素

投标单位以低于成本价的方式中标，构成低价倾销的不正当竞争行为，违反《价格法》）和《反不正当竞争法》的相关规定。因而，投标价低于成本价界定是合理低价法的重点和难点，招标人应根据工程实际特点和经验，确定合理标准的参考要素，具体包括：

（1）企业消耗量定额。建设工程项目需要耗费大量的资源，施工人员需要通过人工、机械、设备进行有序组合加工，最终产生合格产品。然而，当前多数施工单位缺乏成熟、完善的消耗量定额，而建设方对于施工单位的资源损耗量也不够了解，因此需要投标方提供企业消耗量定额相关证明材料，以此判定其投标报价的合理性；

（2）企业价格信息及畅通的询价渠道。在工程量清单计价模式中，企业投入资金组建有价格信息库和各种取费标准，以实现自主合理报价。然而，不同企业之间存在一定的差异，对此需要评审投标方在施工主材、设备、机械方面的报价，准确全面地评价其投标报价的合理性；

（3）社会平均消耗量定额。这里从社会平均水平和社会平均先进水平两个层面进行理解，应当结合工程实际要求，对社会平均消耗量定额进行评审；

（4）类似工程的企业财务数据。评审方分析近期已建类似工程的财务数据，确定可降低成本的空间及报价可下浮的幅度［2］。

2．投标价低于成本价的界定方法

对于投标价低于成本价的核定是重点也是难点。应结合工程项目的实际情况，适用不同的界定方法，具体包括：

（1）幅度修正系数法。分析各投标人的投标报价，以投标人的平均成本或合成成本价乘以幅度修正系数作为参考值，评判分析投标人的成本价；

（2）社会平均先进成本价法。将评审投标的各个分项报价进行比较，核实单项报价的结构、数额，衡量分项报价的合理性。对于报价比较表中明显偏低的项目应进行询标，要求投标人作出澄清或解释，提供相关证明材料，如投标人未在规定期限内作出解释，或所作解释不合理，则确定该投标人出围；若投标人所作解释或提供真实可信的证明材料，则通过一致表决的方式确定其中标。

（三）合理低价法评标内容和程序

1．评标程序

建设工程评标应依照相关文件规定，实施以下评标流程：（1）评标准备。评标委员会认真研读招标文件，包括招标项目的范围、性质等，考虑招标文件商务条款、评标标准、评标方法等，提供所需的数据信息；（2）初步评审。对投标文件进行排序，对投标文件中含义不明确、表述不一致、明显错误的内容进行必要的澄清、说明或补正，直至满足评标委员会的要求；（3）详细评审。初步评审合格的招标文件，应对其技术部分和商务部分进行评审；采用综合评估法评标的，应基于同一量化标准进行评审，得出对每一投标的最终评审结果；（4）提交评标报告，确定中标候选人，对于前两项评审进入前三名的投标文件，对其再施行经济标的评审，最终评选出合理中标人。

2．评标内容

（1）符合性鉴定。先剔除废标，确定每份投标文件实质上响应招标文件的要求，而将没有实质性响应招标文件要求的投标文件予以拒绝，且不接受对其的修改；（2）商务标的评定。评定投标方的业绩、已建类似工程承接情况、实际施工能力等；（3）技术标的评定。主要评定技术标的全面性、方案可行性及先进性、措施及费用的合理性等；（4）经济标的评定。合理低价法采用无标底评标方法，其核心在于合理低价的认定。在剔除明显不合理报价后，确定评标基准价，采用综合评分法进行量化打分评审。

（四）订立合同

对于技术标、商务标评审合格的，确认其为中标人。中标人在收到中标通知书后七日内，提交履约保证金。招标人在收到履约保证金之日起十日内与中标人签订建设工程承包合同，产生法律上的约束力。

四、合理低价法的制度完善分析

（一）完善合理低价法相关市场的法律规定

为了在工程建设领域全面推行合理低价法，必须创建招投标低价中标的建筑市场硬环境，积极推行企业定额报价，否则仍采用标底价衡量中标者，则会导致低价投标企业出围。

还应创建低价中标的建筑市场软环境，在技术和施工方案可行的情况下，由市场来决定其报价，这也是建筑市场经济成熟进步的重要标志。应健全国内的有形建筑市场建设，规范、统一有形市场的管理，建立专职的招标管理机构，组建配备专业人员的监督机构，对项目招投标重点环节进行监督，全面掌握工程资金投入、建设管理等情况；随着招标投标工作日趋专业化，应大力推广中介机构代理制，选择专门的招标代理机构作为业主的协助者，具体负责项目招标投标相关事宜。

随着建筑招标市场化程度不断提升，要进一步完善工程造价体系，使投标单位定额体系、投标报价与企业成本管理、生产工艺相匹配，结合工程实际制定评标、定标办法，提高评标、定标过程的透明度，例如充分实现投标人的知情权、投标人代表监督评标过程、投标人可对评标过程质疑等。

（二）完善合同管理制度

应基于公平合理的原则，完善合同管理制度，明确预付款，按照合同总价款适当比例进行支付，并就资金安全做出相关约定，将权力置于法律的“笼子”里，让权力有监督。根据我国工程行业现状，采用基于工程量清单确定的总价合同形式，在合同总价保持不变的前提下，减少设计变更及现场签证，从而减少项目风险。

（三）完善工程担保保险管理制度

为防范低价中标后给业主带来投资风险，减少工程建设过程的各种纠纷，应大力推行工程担保保险管理制度，由第三人用经济责任关系规范制约工程业主和承包商的市场行为。

（四）实施质量终身负责制

如果单凭道德约束施工方不做偷工减料的行为，其弹性非常大。基于此，应从法制的角度进行约束，在《建设工程质量管理条例》中明确对建筑产品实行质量终身责任制，将建筑产品的质量管理纳入法治化轨道，从而强化工程质量管理的监督制约机制，规范工程建设方、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的行为，确保建筑产品的安全可靠性［3］。

（五）完善工程建设监理制度

我国各地工程监理改革政策不断，尝试探索“取消强制工程监理”，逐步推进工程监理制度的市场化发展变革，在实践中积极实施以下相关方案：

1．建设单位自营模式。建设单位聘请专业技术人员担任内部工程师，履行监理职责。其他履行监理职责的相关人员属于建设单位内部员工，而非单独的一方责任主体，仅需对建设单位（业主）负责，无须承担政府赋予的责任，原有的法定监理职责由建设单位承担。由此可见，该制度能够倒逼业主关注监理工作的规范性、合理性，明晰工程建设责任边界，避免监理单位质量安全事故多由监理单位“买单”的现象，推进监理行业良性发展；

2．外部聘请监理单位模式。建设方可以通过政府购买服务的方式，委托外部监理单位，避免“过分低价中标”的现象；

3．全过程工程咨询服务管理模式。这是一种全新的监理模式，还需要在实践中不断探索；

4．购买IDI 工程质量潜在缺陷保险模式。这种模式替代工程监理对工程质量、进度、造价进行有效控制，然而在专业技术、管理人才上还较为匮乏。

综上所述，合理低价法将真正的竞争机制、风险机制引入企业管理程序，要不断完善合理低价法相关法律法规，在工程量清单计价模式下，通过一整套严密、科学的招标操作程序和评标办法，确定合理低价的中标单位，提高工程经济效益和社会效益。