食品安全“重典治乱”与优化营商环境价值平衡

周雨轩

西北政法大学行政法学院（西安 710000）

“民以食为天，食品安全大过天”。食品安全问题是关系人民群众生命财产安全的重要问题，食品安全监管是市场监管的重点领域。三鹿奶粉事件、“地沟油”事件、“瘦肉精”事件……对人民群众的伤害仍然历历在目、触目惊心。党的十八大以来，党和国家高度重视食品安全问题。习近平总书记曾对食品安全工作作出重要指示强调落实“四个最严”的要求，切实保障人民群众“舌尖上的安全”。坚持和巩固以重典治食品安全之乱是科学认识和应对我国食品安全面临的复杂形势，深刻贯彻落实习近平法治思想和习近平总书记对食品安全工作的重要指示要求，不断满足人民日益增长的美好生活需要的应有之义和必然要求。优化营商环境，是以习近平同志为核心的党中央根据新形势新发展新要求审时度势作出的重大决策部署，是构建高水平社会主义市场经济体制，着力推动高质量发展的内在要求和重要保障。习近平总书记在党的二十大报告中明确提出“支持中小微企业发展……优化营商环境”。市场监管部门既要坚持食品安全“四个最严”要求，坚决守住人民群众“舌尖上的安全”，又要为市场主体营造宽松、优良的营商环境。在这种多元价值追求之下，为不使执法者陷入两难的境地，不使“执法既要有力度又要有温度”成为一句空谈，真正做到既要百姓吃得放心，又要市场主体经营顺心，就必须妥善处理好食品安全“重典治乱”与优化营商环境的矛盾，为执法者找到一条切实可行的价值平衡路径。

1 问题的提出

2022年8月27日，陕西榆林一家个体户售卖5斤（2.5 kg）芹菜被市场监管部门罚款6.6万元的新闻经央视新闻30分栏目报道后，引起各界热议。国务院第九次大督查第十六督查组成员面对记者表示：“执法不能只讲力度，市场监管部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境”。在众多过罚失当的指责声中，亦有许多专家认为根据《食品安全法》第124条第1款与《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则基准和裁量基准》（陕市监发[2020年]176号）的明确规定，该案并处罚款6.6万元并无不当，同时有专家对《食品安全法》法律责任设定的合理性提出了质疑。对该处罚结果是否合法、合理以及造成这种结果是立法问题抑或执法问题的探讨一时间甚嚣尘上。经疏理分析发现，此案的争议焦点归根结底体现为食品安全“重典治乱”与优化营商环境的矛盾。

2 评析

2.1 可能的误解：过罚不当

《行政处罚法》第5条第2款确立了行政处罚的过罚相当原则，具体要求为：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》亦明确规定各级市场监管部门行使行政处罚裁量权，应当坚持过罚相当原则。该案20元的案值与6.6万元的罚款相差过于悬殊，不符合过罚相当原则。这种认定似乎值得考量。

首先，案值大小不是认定过罚相当的唯一因素。案值大小只是行政处罚裁量时需要考察的一个因素，且不是关键因素或决定性因素。案值小并不等同于违法行为的情节轻微，也不等同于违法行为的社会危害程度轻微。近些年，个体户售卖不符合食品安全标准的“五毛辣条”或其他低廉小零食造成重伤、死亡结果的事件层出不穷。该批次芹菜检测出的农药毒死蜱（属于有机磷类杀虫剂）实测值为0.11 mg/kg，而早在2013年12月9日农业部发布的第2032号公告就已明确规定：“自2016年12月31日起，禁止毒死蜱和三唑磷在蔬菜上使用 ”。接触毒死蜱会对人体产生多种危害，包括：“流鼻涕、流口水、流泪、头痛、头晕和恶心。随着接触时间的延长，进而可能还会出现呕吐、腹泻、腹部绞痛、肌肉抽搐、协调性丧失和视力丧失；在极端的情况下可能会出现呼吸困难、昏迷甚至瘫痪”[1]。低廉的食品、小额的案值同样可能造成严重的人身损害和社会危害。

其次，6.6万元的罚款已属法定处罚幅度范围内较为轻微的结果。根据《食品安全法》第124条第1款的规定，对违法经营农药残留超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂的行为，货值金额不足一万元的，应当并处五万元以上十万元以下的罚款。同时，根据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》（陕市监发[2020]176号）第7条的规定，一般情形的行政处罚，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中30%以上到70%以下部分。也就是说，在该案不具有法定不予处罚、减轻处罚和从轻处罚情形，同时亦不具有法定从重处罚情形的前提下，并处罚款的裁量范围在6.5万元到8.5万元之间。并处罚款6.6万元的处罚决定已经非常接近并处罚款的最低限。

最后，执法机关从轻、减轻处罚必须于法有据。行政处罚裁量不是没有边界的“自由”裁量，不论是不予处罚、减轻处罚、从轻处罚还是从重处罚，都必须于法有据。依法行政原则是行政法的首要原则，过罚相当的前提是处罚合法。根据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法[2019]244号）对市场监督管理行政处罚裁量权的含义界定可知，行政处罚裁量的前提和基础是“根据法律、法规、规章的规定”。优化营商环境也没有赋予执法机关“法外开恩”的权力。期待或要求执法机关和执法人员在法定处罚范围之外作出处罚决定是不现实的，也是非常危险的。

2.2 《食品安全法》：重典治乱

我国首部《食品安全法》自2009年颁布实施之后，我国食品安全形势虽总体向好但并没有发生根本性的转变，地沟油、瘦肉精、注水猪、“美白”土豆、翻新再售的过期食品……依然在威胁着人民群众的生命安全和身体健康。党的十八大以来，党中央、国务院高度重视食品安全问题，2013年中央农村工作会议强调“能不能在食品安全上给老百姓一个满意的交代，是对我们执政能力的重大考验”。为深入贯彻落实以习近平同志为核心的党中央对食品安全工作作出的重要指示要求，回应广大人民群众的呼声，切实解决食品安全领域治理难题，作为食品安全法律体系中的基本法的《食品安全法》迎来了首次修订。

从《食品安全法》的修订进程来看，常委会对修订草案进行了多次审议，向各省（区、市）和中央有关单位、高等院校、行业协会等征求意见，并全文公布修订草案，向社会公众公开征求意见。多次召开会议听取部分全国人大代表、有关部门、专家和企业等的意见，并对修订草案出台时机、可行性和预期实施效果进行评估。法律委员会、法制工作委员会还到北京、贵州、江苏、湖南等地调研，就修订草案中的主要问题与有关部门交换意见，共同研究[2]。最终《食品安全法》于2015年4月24日经十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过。客观来说，2015年《食品安全法》能够科学回应我国食品安全监管实际，能够充分体现党的主张和人民的意志。

在“重典治乱”的修法思想和“最严厉的处罚”要求之下，2015年《食品安全法》对法律责任一章作出了重大修改，集中体现在全面提升罚款额度。我国食品安全形势在2009年《食品安全法》颁布实施之后依然严峻，食品安全事件时有发生的一个重要原因即为法律责任设置不够科学。市场经济下，一些企业或个体使用不符合标准的原材料、采用违法的手段生产经营食品，压缩生产经营成本从而获取高额利润，而2009年《食品安全法》的处罚力度不足，难以震慑和惩戒这些违法行为，从而导致食品安全违法活动屡禁不止。2015年《食品安全法》全面提升罚款额度，充分回应了广大人民群众对全面提高食品安全违法成本的期盼，有效发挥了法律的威慑作用。

事实证明，在“重典治乱”下我国重大食品安全风险得到控制，人民群众饮食安全得到保障，食品安全形势不断好转。但同时，我们也应当认识到我国目前食品安全形势依然不容乐观，距离“四个最严”要求、人民群众的期盼和基本实现食品安全领域国家治理体系和治理能力现代化的目标仍存在着一定距离[3]。“史上最严”《食品安全法》对于保障我国食品安全继续呈持续向好的态势，强化对食品安全领域违法活动的打击力度，持续维护国家安全和社会稳定具有不可替代的法治保障意义。在中国特色社会主义迈向新征程的今天，我们仍然需要坚持从政治高度统筹谋划部署食品安全工作，坚持用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责来保障人民群众“舌尖上的安全”。

2.3 案件事实有待进一步查清

既然该案过罚不当可能是一个误解，且亦不存在《食品安全法》法律责任设定不合理的问题，是否意味着本案处罚结果合法合理？在习近平法治思想指引下，《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出要“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”。而此案的处理结果显然没有让人民群众感受到公平正义，没有实现政治效果、社会效果、法律效果的统一。问题的关键就在于此案未查清售卖这5斤（2.5 kg）“毒芹菜”所造成的危害后果究竟有多大。

《行政处罚法》规定的过罚相当原则以违法行为的社会危害程度作为行政处罚裁量的重要因素。2021年《行政处罚法》第33条第1款规定的轻违不罚和首违不罚制度均以危害后果作为不予处罚的重要要件。虽然成立行政违法行为一般不要求危害后果，只有法律对危害后果有明确要求时，危害后果才会影响行政违法行为的定性。根据《食品安全法》第124条第1款的规定，危害后果不是构成该种行政违法行为的必要要件。但是危害后果的有无、轻重对行政处罚裁量具有重要意义，行政处罚机关应当在作出处罚决定之前查清售卖这5斤（2.5 kg）“毒芹菜”是否造成了危害后果以及造成了何种危害后果。此案中，罗某夫妇存在经营农药残留超过食品安全标准限量芹菜的行为事实清楚、证据确凿，但罗某夫妇经营农药残留超过食品安全标准限量的芹菜是否造成危害后果，造成何种危害后果的事实有待进一步查清。倘若查明该违法行为确未造成危害后果或者危害后果轻微，即可采取批评教育、责令限期整改等柔性干预手段，并依据整改结果和《行政处罚法》第33条第1款规定作出不予行政处罚决定；倘若查明该违法行为确实造成了一定程度但尚不严重的危害后果，相信督查组和社会公众也不会认为并处罚款6.6万元属过罚不相当；倘若查明该违法行为确实造成了严重的危害后果，那么并处罚款6.6万元似乎不足以达到惩戒效果。正是因为售卖这5斤（2.5 kg）“毒芹菜”所造成的危害后果有待进一步查明，行政处罚裁量的事实根据不完整，故陷入了如今的困局。

3 可能的突破：《行政处罚法》第33条第1款的运用

3.1 不予行政处罚的实质：不具备处罚必要性

2021年《行政处罚法》第33条第1款确立了轻违不罚与首违不罚制度。轻违不罚，即“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，首违不罚，即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。轻违与首违同样违反了行政法上的义务，属于违反行政管理秩序的行为。但从《行政处罚法》第4条的规定可知，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为并非一律应当给予行政处罚。轻违与首违之所以不罚归根结底在于其不具备处罚必要性。

比例原则作为行政法基本原则之一，在行政处罚领域不仅具体体现为过罚相当原则，还体现为行政处罚谦抑原则。谦抑原则作为刑法的基本原则之一，为刑法学界广泛关注，但在行政法学研究中却甚少提及行政处罚的谦抑原则。行政处罚作为社会治理的前置手段一直以来被广泛运用，但行政处罚并非干预行政违法行为的唯一手段。行政处罚以限制、剥夺权益或者增加新的义务的方式对行政违法相对人予以惩戒，属于国家制裁的一种，是干预行政违法行为的手段中侵益性最明显的手段。根据比例原则中最小侵害性的要求，行政处罚应当作为干预行政违法行为的最后手段，即面对行政违法行为行政处罚应当保持谦抑性。行政处罚的谦抑原则要求，面对行政违法行为，当采取柔性干预手段即可达到行政管理目标时则无需也不应当实施行政处罚，即采取柔性干预手段即可达到行政管理目标的行政违法行为不具有处罚必要性。也就是说，行政干预手段与行政违法行为之间应当保持一个比例关系，而保持比例关系的关键在于足以达致行政管理目标。这既是比例原则的要求，也是高效原则的应有之义。

“无效率即无行政”。高效原则要求尽可能用最小的行政成本取得最大的治理效益。实施行政处罚所耗费的人力、物力和时间成本要高于柔性干预手段。加之实施行政处罚过程中行政执法人员与行政相对人的对立性突出，易引起行政相对人的抵触情绪，甚至引发双方的对抗和冲突，不仅增加行政执法成本，而且更易导致复议、诉讼和信访，甚至危害社会的和谐和稳定。柔性干预手段以教育和纠错为核心，所采取的方式对相对人权益影响较小，更易于接受，而且法律对柔性干预手段的程序性约束较少，柔性干预手段更能满足行政执法对效率的追求。所以面对行政违法行为，当采取柔性干预手段能够达到行政管理目标时，柔性干预手段必然成为高效原则下的首选。

采取柔性干预手段即可达到行政管理目标的行政违法行为不具有处罚必要性。对行政违法行为进行干预所欲达到的行政管理目标主要包括两方面：一是修复被破坏的行政管理秩序，弥补受损害的公共利益或第三人的合法权益；二是教育行政违法相对人，促使其深刻反思、认识到自己的错误，从而改正违法行为、避免再犯，同时使社会上的一般人引以为戒、避免从事违法行为。概而言之，即弥补损害目标和教育预防目标。轻违与首违因不具备处罚必要性而不予行政处罚的关键就在于此两种类型的行政违法行为能够通过实施柔性干预手段达到弥补损害和教育预防的行政管理目标。

轻违不罚要求同时满足违法行为轻微、及时改正和没有造成危害后果三个要件，法律效果是应当不予行政处罚。行政法作为社会治理的前置法，以规范公民、法人和其他组织的行为为重点，违反行政法上义务的行为一经发生就已经对行政法益产生了抽象性的危险，具有社会危害性。所以成立行政违法行为一般不要求危害后果，只有法律对危害后果有明确要求时，危害后果才会影响行政违法行为的定性。但在违法行为没有造成危害后果加之违法行为本身轻微的情况下，其对社会秩序和公共利益造成的损害是非常微小的，通过执法机关采取批评教育、督促改正等手段进行柔性干预后即能达到弥补损害的目标。同时，违法行为轻微这一要件应当被理解为主客观相统一的违法行为轻微，即不仅要求客观上违法行为的事实、性质、情节、社会危害性等轻微，而且要求主观上违法行为的主观过错轻微，一般只能是过失。加之违法行为人能够及时改正，具有忏悔和纠错意识。我们认为在这种情况下采取柔性干预手段即能够达到教育行政违法相对人，避免其再犯的目标。而且行政违法相对人采取实际行动自我纠错、及时改正违法行为也能够产生良好的示范效果，促使勇于担当、及时纠错在社会上蔚然成风，同时也能够使社会上的一般人引以为戒，避免从事违法行为。综上，同时满足违法行为轻微、及时改正和没有造成危害后果三个要件的违法行为一般均能通过柔性干预达到行政管理目标，不具有处罚必要性，应当不予行政处罚。

首违不罚要求同时满足初次违法、危害后果轻微和及时改正三个要件，法律效果是可以不予行政处罚。“人谁无过，过而能改，善莫大焉”。“真正的法治社会，应给予公民包括违法者必要的尊重和关怀”[4]，对于初次违法、危害后果轻微且能及时改正的行政违法相对人，法律应当给予其更多的宽容和关怀，尽可能采取柔性手段进行干预，给予其改过自新的机会。首违不罚与轻违不罚的一个重要区别就是即使违法行为满足了初次违法、危害后果轻微和及时改正三个要件，执法机关仍然有裁量罚与不罚的空间，也就是说，首违是不罚的必要不充分条件。原因就在于首违并非一律能够通过柔性干预达到行政管理目标，并非一律不具有处罚必要性。执法机关裁量首违罚与不罚的过程实质上就是评估处罚必要性的过程。在满足了首违三要件之后，执法机关仍然需要综合考量违法行为的事实、性质、情节、社会危害性、主观过错以及及时改正对损害的弥补效果等要素，裁量仅采取柔性干预手段能否达到弥补损害和教育预防的行政管理目标，是否具有处罚必要性。对于确不具有处罚必要性的首违行为仅进行柔性干预，给予其最大限度的尊重和关怀。对于具有处罚必要性的首违行为仍需实施行政处罚，以更加强有力的手段达致行政管理目标，维护社会秩序和公共利益。

3.2 对于食品安全“重典治乱”与优化营商环境矛盾的衡平价值

市场监管部门既要坚持“四个最严”要求，维护好食品安全管理秩序，又要为市场主体营造宽松、优良的营商环境，推动市场经济高质量发展。如何兼顾执法的力度与温度，使“一严一松”各得其所，关键在于把握好行政干预强度与食品安全违法行为之间的比例关系，将行政干预强度控制在足以实现行政管理目标的必要限度内，不至于为达致行政目的而对市场主体的权益造成不必要的损害，而这恰好与轻违不罚和首违不罚的实质相契合。

食品安全是涉及重大公共利益，关乎人民群众身体健康和生命安全的高危领域，食品安全违法行为普遍具有较为严重的社会危害性，但其中仍然存在轻违不罚和首违不罚的适用空间。首先，即使食品安全违法行为普遍具有较为严重的社会危害性，一般须承担较重的法律责任，但实践中也不乏存在社会危害性轻微、不需要给予行政处罚的轻微违法和初次违法行为。对这两类社会危害性轻微的违法行为仍以“重典”予以打击，不仅难以取得预期的法律效果和社会效果，更会打击市场主体竞争活力，不利于营造优良的营商环境，阻碍经济社会持续健康发展。其次，轻违不罚和首违不罚明确规定于作为行政处罚法总则性法律的《行政处罚法》中，也能够说明该两项制度可以适用于所有行政处罚领域。

食品安全违法行为可以根据是否能通过采取行政柔性干预手段达到弥补损害和教育预防的行政管理目标而分为两类，即不具有处罚必要性的违法行为和具有处罚必要性的违法行为，法律依据即为《行政处罚法》第33条第1款。对于不具有处罚必要性的食品安全违法行为，采取口头警告、批评教育、责令改正等柔性干预手段引导行政违法相对人深刻认识到自身的错误，提高其法律意识和自我纠错意识，与其合作修复被破坏的食品安全管理秩序，指导、帮助其合法合规经营[5]，彰显执法人文关怀的同时“给予市场经济主体改过自新的机会，有利于其将功补过，重新投入生产和经营，以增强经济发展的动力，同时有利于营造优良的营商环境，带来更大经济效益”[6]。对于具有处罚必要性的食品安全违法行为，除了批评教育、责令改正等，还须坚决依法予以打击，以更加强有力的手段切实保障人民群众“舌尖上的安全”。以《行政处罚法》第33条第1款为依据和标准，将不具有处罚必要性的轻违和首违行为排除在“最严厉的处罚”之外，对食品安全违法行为进行分流处理，使执法力量和资源更集中于打击具有较严重社会危害性的食品安全违法行为，真正做到执法既有力度又有温度。

为使轻违不罚和首违不罚制度更加有效地发挥其对于食品安全“重典治乱”与优化营商环境矛盾的衡平价值，需要进一步探索建立相关配套制度和技术保障。首先，在中央层面制定食品安全市场监管领域的轻违不罚、首违不罚制度规范，对适用条件展开细化、具化的解释和界定，限制执法机关裁量空间的同时使轻违不罚和首违不罚制度更具有可操作性。其次，地方各级市场监管部门建立健全轻违不罚、首违不罚正面清单和负面清单，全面及时向社会公开，并根据法律、法规和实际情况的变化进行动态调整。再次，可以学习借鉴“企业合规不起诉”制度的理论基础和实践经验，以轻违不罚和首违不罚制度为抓手，探索建立市场监管领域的“市场主体合规不处罚”制度。市场监管部门优化、创新监管模式，与市场主体展开双向良性互动，推动违法市场主体自新，加强市场主体自我监管，合作推动市场主体合规经营，激发市场活力，使法治化营商环境进一步优化。最后，建立健全全国市场监管部门统一网络平台，记录、查询市场主体市场监管违法行为，为首违不罚制度提供坚强的技术保障。

4 结语

陕西榆林芹菜案是食品安全“重典治乱”与优化营商环境价值矛盾的一个缩影。如何在坚持食品安全“四个最严”的同时营造宽松、优良的营商环境，兼顾执法的力度与温度，关键在于把握好行政干预强度与食品安全违法行为之间的比例关系，而这恰好与《行政处罚法》第33条第1款确立的轻违不罚和首违不罚制度的实质相契合，故《行政处罚法》第33条第1款成为价值平衡的一个可能的突破。轻违与首违不予行政处罚的实质在于其不具备处罚必要性。采取柔性干预手段即可达到行政管理目标的行政违法行为不需要也不应当给予行政处罚，即不具有处罚必要性。以此为标准，将不具有处罚必要性的轻违和首违行为排除在“最严厉的处罚”之外，对食品安全违法行为进行分流处理，使执法力量和资源更集中于打击具有较严重社会危害性的食品安全违法行为。同时，为更有效发挥轻违不罚和首违不罚制度对于食品安全“重典治乱”与优化营商环境矛盾的衡平价值，还需要进一步探索建立相关配套制度并完善相应技术保障。