法律续造之于司法的能动性研究

王 也

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

19 世纪德国法学家基尔希曼认为：“即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系，也始终贯穿着矛盾与冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。”［1］他甚至断言，任何成文法的立法工作哪怕准备上千年之久“也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运”。

频繁出现的法律漏洞究竟如何被补救？来到20 世纪，新黑格尔法学派代表人物卡尔· 拉伦茨在其著作《法学方法论》中提出设想，先天立法存在的法律漏洞可后天填补，并可在司法活动中运用一种名为“法律续造”的特殊法律方法加以弥补，通过对现有法律规范创造性的诠释、延展和应用，以期达到个案平衡。

当下中国，发展趋势是现代化法治国家与市民社会产生良性互动，让法律更好维护私主体权益，藉此达致经济持续健康发展，卡尔· 拉伦茨对于法律漏洞填补而设想的法律续造方法在当下仍具镜鉴性。但新问题随之产生：作为舶来词的“法律续造”在新时代司法实践语境下适用范围如何划定？司法在运用法律续造方法时更加侧重何等价值的实现？法律续造与释法说理结合程度能否影响个案法律效果与社会效果的实现质量？因此有必要对法律续造进一步厘清。

一、环状模型下对法律续造与法律解释的差异化分析

作为舶来法律词的“法律续造”，从词义分析角度来说，“续”表“接续”之意，具备接续已有的法律规则与潜在法律价值的含义；同时“造”表“创造”之意，表明“续造”实则为创造性活动。［2］相比于“法官造法”，“造法”更多侧重实体法意义上对立法机关所立的法作补充，而“法律续造”仅作为一种法律方法供法官断案时运用。这种方法运用过程是在法律原则、法律规则和潜在法律价值统摄下对特殊案情所运用的法律再定义，这种再定义是源于法律文本原有含义却又不拘泥于法律规则条文的一种有限范围扩大。

法律续造与扩大解释相仿但实则不然。打个形象化的比喻（如图1 所示），如果法律规则文本为一个圆（半径为r），圆心为立法目的和法律原则或是法律价值，那么法律解释的具体可操作范围就限定在这个面积为πr2的圆形之内。而卡尔· 拉伦茨所述的“法律内的法律续造（法律漏洞补充）”的范围即是以实线圆周为界限，“超越法律的法律续造（创设性法律续造）”的圆形范围是要超越这个面积为πr2的圆形范围。但创设性法律续造的范围也不是一个r ＝∞的圆，其r 的长度取决于待需解决的个案漏洞。质言之，即便是创设性法律续造也是有其相应界限的，这种界限的确定即是与法律稳定性和法官自由裁量约束性的动态权衡。由是观之，虽然法律解释也讲求创造性，但创造性不能过分逾越法律规则原本的文义和立法之目的，以免越俎代庖。

图1

法律解释与法律续造另一个差异化在于，实务中两者启动前提条件呈现过程渐进式。首先，法律在被援引时，不同法官对于同一条法律规则如何涵摄到现实案例中的理解是迥异的，由于法官在面对不同现实案例时运用不同法律解释方法，继而产生对同一法条理解上的偏差。这种理解差异化要求在司法裁判中，法官要使用多种解释方法来对法律文义解释说明。继而，不论采取什么解释，都是以法律文本为界限。一旦超越文本限制，即转向“法律内的法律续造”。最终，法官在面对案件过程中发现现行法律规范都无法涵摄到现实案情上时，于是被迫采取“超越法律的法律续造”来填补法律漏洞。

拉伦茨认为：“法律续造与法律解释并非本质不同之事，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。”［3］申言之，从法律原文出发进行理解时会途经三个渐进的层次，分别对应着法律解释、法律内的法律续造和超越法律的法律续造。这三个阶段，如同石头丢进水中溅起的环状涟漪一般，在从内到外的涟漪环上发挥独特功用。只有明确将解释与续造区分开来，才有可能对续造进行更为严格的制度性剖析。［4］

二、法律续造在中国司法中的适用空间

（一）“泸州遗赠案”中两种涵摄过程的构建

“泸州遗赠案”以2001 年12 月二审法院泸州市中级人民法院维持原审判决而划上阶段性帷幕。然而该案在司法审理过程中运用的法律价值权衡思路以及司法实务中法官对法律方法的取舍，值得进一步推敲。

面对此案，学界产生两种截然不同的“目光往返于规范与事实之间”的涵摄模型的逻辑推演。

一是涵摄模型1 的逻辑推演严格以《中华人民共和国继承法》（已废止，以下简称原《继承法》）第十六条为法律规范大前提，遗赠行为符合这个法律规范规定的构成要件，且不存在法律规定的遗赠效力无效的情形，故被遗赠人具有适格性、双方当事人的遗赠行为具有合法律性，并无不当。

二是涵摄模型2 的逻辑起点并非乞灵于作为法律规范大前提的原《继承法》第十六条，并非肯定原《继承法》第十六条当然适用于此案。模型2 逻辑推演过程从法律外部证成着手，对民事行为效力认定不能单纯依靠法条用形式要件去评价，将具体案情放置于民法原则与立法目的大框架下去评判。泸州遗赠案中男方为有妻之夫，他罔顾夫妻间基本人伦，将自己遗产赠与第三者，破坏了社会道德风气，带来恶劣的社会影响，男方遗赠行为应当受到民法原则否定性评价。举重以明轻，既然男方遗赠行为都得不到处于统摄性地位民法原则的肯定性评价，便需进入第二阶段让民法部门特别法原《继承法》的要件来对其进行合法性认定。

（二）两种涵摄模型，两大价值趋向

通过上节的论述，模型1 单纯关注一个行为是否符合法律形式要件构成，而模型2 将眼界放宽至民法原则与立法目的层次上。看似涵摄模型1 较之涵摄模型2 思考过程机械且简单，但两大涵摄模型思考过程并无优劣之分：两者思考过程毋宁是法律续造在环状结构不同分层上的价值追求。

涵摄模型1 严格基于法条进行问题分析，意即法律条文规则如何规定裁判者就如何判决，让法律大前提与案件小事实能够相互映衬，此正是法教义学思潮下的裁判思路。这种涵摄推理过程追求的私主体最大限度意思自治与财产处分自由——男方遗产在法律框架下可随意处分，毋宁是一种十分朴素的价值保护趋向。这种严格适用法条的推理过程在不复杂案情中完全说得通，且判决结果能获得社会主流价值观的默许，然而“泸州遗赠案”并非能如此简单做出一纸判决。

涵摄模型2 考虑到民法原则与社会普遍道德要求，故其法律续造过程之中秉持行为道德性考量的价值追求。试图通过道德化的判决为今后此类案件提供行为“不得违反公序良俗”这一道德化民法原则的指引。法律乃最低限度道德，二审法院的裁判思路与涵摄模型2 类似，最终从社会秩序整体性阐释着手，为社会道德、公共秩序的维护提供了司法判决上的指引，获得阶段性的胜利，同时判决结果也为社会今后类似的伦理道德边界模糊的行为提供了价值指引。

三、法律续造之于形式法治与实质法治

（一）法律续造对法治发展的切实回响

形式法治与实质法治的分野在于是否将实质价值置于考虑之中。形式法治支持者们目光倾向于法律规则本身品性和法律制度安排之上，无不凸显对形式法治的核心特质“合法性”的关注。［5］

“合法性”作为形式法治理论支持者给予当下法律规范的有益之处在于，其理论深深捍卫目前法律确定性的属性特征。然而，现代社会强调人本主义与人类理性的觉醒，法律虽然具有确定性，但背离法的实质价值不谈，机械适用法律不足以解决嬗变的社会纠纷。机械适用法律表面上实现了同案同判，但却忽略了裁判者作为人类其认知上的局限性以及忽略现实不同案情。“纯粹法学”这种完全将价值判断排除在裁判过程考虑因素之外继而形成同案同判的理念既不可想象又难以推而广之。［6］基于这种考量，为了追求法律的绝对确定性而同案同判未免有因噎废食之嫌。“动态性法治”角度来衡量良性的法治社会进程，呈现在我们眼前的，是一幅兼具“法律规范特征”与“社会治理特征”的法治社会蓝图，既要有制定完备的法律规范、制度与体系，也要有针对嬗变社会现实而及时作出的法律回应来满足社会大众对法律的期许。

互联网时代的当下，人们获取信息途径更为多元，表达自身观点的渠道更为宽泛，更是将多元价值这一时代命题推向了风口浪尖，让形式法治必须面对且不可回避价值考量这一因素。罗尔斯将多元价值的分化视为政治生活发展到一定阶段的普遍常态，“良法善治”是良性社会治理的高度凝练，确定性的法律规范能否灵活解决多元价值社会下的纠纷，无时不在考验着法律规范的根基。是倔强地保留自身确定性还是低下高傲的身躯投入多元价值的怀抱以给出一个“公共判断标准”？显然，后者是实质法治之选择。法律的确定性价值只是法治要求的维度之一，没有实质价值的填充，形式法治毋宁是一个空乏的指引标准，它虽然能对社会公众发号施令，但是并不能有效转化成社会公众的内心确信。［7］

换言之，对实质法治的日益重视以及个案正义实现的追求给与了法律续造可操作空间，让法律续造能够在司法裁判界默许态度下作为一种法律方法运转于实践中。

（二）对“中道的权衡”不自觉地突破

“泸州遗赠案”之所以能成为法理学上经典案例，就在于其隐含的价值博弈与法律推演方法的运用孰是孰非尚未到盖棺论定的地步。但必须思考作为成文法国家的中国，如何更好运用这一法律方法缩小形式法治与实质法治的鸿沟。

司法实务中地方各级法院在进行司法判决时脑子里都会同一个标准：统一司法，同案同判。成文法国家法官信奉法律三段论推演，在具体裁判过程中因为法官水平参差不齐，难免掺入主观价值判断色彩，加之法律语言不如符号语言那般精准，苛求法官手术刀般精确权衡双方当事人的权益而同案同判，不免适得其反。

此外，最高人民法院定期发布的指导案例在面对嬗变现实案情时难免有无法完美耦合之感，与“统一法律适用标准”目标尚有差距。因此，法官在疑难案件审理中不自觉引入法律解释与法律续造，以期追求实质法治要求。尽管亚里士多德曾主张，法律是使纠纷趋于正义公正的中道权衡手段，但他没有看到如今纷繁复杂的纠纷案件并不能机械依靠法条来达到“中道的权衡”。包括法律续造在内的法律方法正是要突破旧的中道的权衡，赋予法条新时代下对纠纷的能动性解决新路径。法治的效果取决于法律方法在三段论推理上运用的效果，不落窠臼地在案件裁判中综合运用法律方法形成优秀裁判案例，将刚性的法律变为合乎法理与情理的裁判结果，让普罗大众内心确信法治，继而强化优秀裁判案例对社会主流价值的回应，最终从司法公正遍及社会公正。

四、结语

通过对涵摄模型构建过程的价值分析，为当前形式法治与实质法治的鸿沟消弭带来有益启示：法律具有普遍性，依据法律文本追求个案确定性毋庸置疑。但在司法极致追求确定性的同时，应该对确定性之外的道德感与正义感留有一份应有的敬畏。法律解释也好，法律续造也罢，法律技术方法的存在是为了让裁判者运用法律针对案情事实来作出合法合理的裁判结果，同时使法律技术方法契合释法说理工作，运用法律续造以期更好地阐明裁判结论形成过程的正当性理由，藉此达至社会效果和法律效果统一。