行政规范性文件认定的困境与出路

广东省广州市司法局调研课题组

2018年出台的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）（以下简称《通知》）、2022年修订的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》）第七十五条为行政规范性文件认定提供制度支撑，然而相比于行政规范性文件制度的日臻完备，实践中行政规范性文件认定却长期处于困境、亟待完善。

一、行政规范性文件认定的概述

“行政规范性文件认定”亦称“抽象行政行为认定”，指的是判断文件是否属于行政规范性文件、行为是否属于抽象行政行为。行政规范性文件认定的基础问题是“何为行政规范性文件”“行政规范性文件的成立要件有什么”。

（一）行政规范性文件的概念

本文所称的“行政规范性文件”与《通知》一致，特指狭义的“行政规范性文件”“抽象行政行为”，指的是行政机关或经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）为规制抽象行政法律关系，通过行使职权产生具有行政法抽象效果且不属于国务院行政法规、决定、命令或部门规章、地方政府规章（以下统称行政立法）的行为①朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，《中国法学》，2003年第1期；罗豪才:《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第169页；姜明安:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第172页。。

（二）行政规范性文件的成立要件

制发行政规范性文件作为行政行为中的抽象行政行为，其成立要件包括行政权能的存在、行政权力的运用、抽象法律效果的存在、表示行为的存在。②周伟：《行政行为成立比较研究》，《行政与法》，2008年第8期。

一是行政权能的存在，即主体具有实施法律、作出行政规范性文件的资格，换言之，主体为有权行政机关。鉴于本文所称行政规范性文件不包括行政立法，因此本文所称行政权能不包括行政立法权能。二是行政权力的运用，即行为是上述主体运用行政权力作出的。三是抽象法律效果的存在，即上述行为产生针对不特定相对人，可以通过借助其他法律行为实现主体所希望设定、变更、消灭或确认某种权利义务并期望取得法律保护的关系。四是表示行为的存在，即以一定方式将上述意思表现于外部并足以为外部所客观理解。③周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第173～176页。

（三）行政规范性文件认定的阶段划分

结合我国行政规范性文件制度与实践，行政规范性文件认定可以分为起草、合法性审查、集体审议、发布、备案监督、执行适用、行政法律救济等多个阶段，不同阶段分别由起草单位、审查单位、审议单位、发布单位、监督单位，以及执行单位、行政复议机关、法院等不同主体开展行政规范性文件认定。不同阶段认定标准存在差异，认定结果可能差异明显。

（四）行政规范性文件认定的法律后果

在起草、合法性审查、集体审议、发布、备案监督阶段，文件被认定为行政规范性文件的，应当履行行政规范性文件制定及备案程序。在执行适用、行政法律救济阶段，文件是否被认定为行政规范性文件，直接影响文件能否作为行政管理依据、是否能在行政法律救济中进行一并审查。

二、行政规范性文件认定学说

认定正在形成或已出台的、具有行政性质但不属于行政立法的文件是否属于行政规范性文件，目前已经根据不同标准形成了不同学说，但是实践中对于这些学说的采用莫衷一是。

（一）程序外观说

程序外观说认为，文件是否属于行政规范性文件由其程序外观决定，外观上已履行行政规范性文件制定程序的文件属于行政规范性文件。

程序外观说主要是受到立法学说及实践的影响。在立法学说及实践中，认定拥有立法权的主体所出台的文件是否属于立法文件，主要看该文件是否已经履行法定的立法程序并具有相应外观，例如，纳入立法计划、使用专属文号、开展特别审批、载入立法目录等。对于行政规范性文件而言，已经履行行政机关会议讨论决定、行政首长签署、公开发布等必要程序的文件便属于行政规范性文件。④马怀德：《行政法学》,中国政法大学出版社2019年版，第109～110页、第131页；叶必丰:《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2019年版，第48～72页。

虽然程序外观说便于解决行政规范性文件认定问题，也有利于指导行政规范性文件履行相关程序，但是因为行政规范性文件与其他行政文件没有法定且排他的制定程序外观区别，例如，行政规范性文件制定没有法定计划目录或清理目录，行政规范性文件没有严格意义上法定且排他的专属文号、审批程序及载体，并且公文管理不禁止其他行政文件按照行政规范性文件法定程序制定，所以实践中该学说缺乏可操作性。

（二）具体内容说

具体内容说认为，文件是否属于行政规范性文件由其具体内容决定，具体内容体现行政机关意图运用行政权力设立、变更、消灭抽象行政法律关系的文件属于行政规范性文件，而对于具体内容认定存在争议的应当按照法定程序报请有权机关裁定。

具体内容说源于行政行为解释理论中的客观主义，并受国家机关争议解决实践影响。对于行政行为的解释理论，各国主流学说以客观主义为主，表示与意思不一致时以外部表示为准，避免行政主体随意解释行政行为。⑤姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第157～158页。国家机关争议解决实践中，不同国家机关就同一问题存在争议的，按照职权及隶属关系确认国家机关裁决权限，互不隶属的国家机关存在争议且协商不成的由共同上级单位裁决。

虽然具体内容说有利于监督行政机关文件制定行为，也适用国家机关争议一般处理原则确保争议有效解决，但是该学说所依赖的文义解释认定标准仍较为主观，容易造成不同机关认定存在冲突，冲突通常发生在文件出台实施后且争议解决所需时间较长，进而导致行政规范性文件认定缺乏稳定性，行政管理缺乏可预期性且纠错成本较高。

（三）制定主体说

制定主体说认为，文件是否属于行政规范性文件应当由制定单位确定。制定主体说主要源于行政行为解释理论中的主观主义。行政行为解释理论中的主观主义认为，因为文件是制定主体所作出的意思表示，所以文件是否属于行政规范性文件，是否意图运用行政权力设立、变更、消灭抽象行政法律关系也应当由制定主体进行确定。⑥关保英：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2018年版，第73页；周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第177～178页；姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第157～158页。

制定主体说虽然便于确定文件是否属于行政规范性文件，也避免后期较高的纠错成本，但是这意味着监督单位只能在制定单位确定的范围内开展行政规范性文件监督，变相限制了监督权，同时允许行政主体自主解释行政行为，因而监督单位与行政相对人普遍反对该学说。⑦全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第3～4页。

（四）个案执行说

个案执行说认为，文件是否属于行政规范性文件应当在个案中进行事实性判断，已经作为行政管理依据的文件便属于行政规范性文件。个案执行说已然被《行政复议法》及《行政诉讼法》采用并确立，至于个案中的行政规范性文件是否已经履行法定的制定程序则在所不问或纳入程序纠正的范畴。⑧参见《人民司法·案例》 2010年第16期案例《张兴与呼家楼交通大队行政处罚决定纠纷上诉案——确定尾号限行的其他规范性文件在行政审判中的适用》；《人民司法·案例》2016年第23期案例《逯峰与济南市社会保险事业局劳动和社会保障行政纠纷上诉案——法院审查规范性文件的要点》；上海市高级人民法院参考性案例55号《朱某诉上海市公安局交通警察总队要求履行法定职责及请求规范性文件一并审查案》（〔2016〕沪03行终147号）；最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选分类重排本（2016—2020）行政与国家赔偿卷》，人民法院出版社2022年版，第880～885页；杜万华等:《最高人民法院司法观点集成行政卷（第二卷）》，中国民主法制出版社2022年版，第548～559页；司法部行政复议司:《行政复议典型案例选编（2016—2017）》，中国法制出版社2018年版，第152～156页。

虽然个案执行说尽可能地将依据文件纳入一并审查范围，保证行政法律救济的有效性，但是该学说仅适用于已判断经执行的文件，对于判断正在起草或已经出台文件是否属于行政规范性文件的无法适用。

（五）两阶段说

两阶段说认为文件是否属于行政规范性文件应当划分为前后两个阶段，执行之前按照程序外观说、具体内容说或者制定主体说来判断，执行后按照个案执行说在个案中进行判断。

两阶段说是上述四种观点冲突妥协的产物，试图在保障个案执行有效救济的前提下指导执行前行政规范性文件的认定，一定程度上缓和行政执法与行政法律救济的矛盾。

然而，两阶段说在个案救济前特别是执行前到底采用程序外观说、具体内容说、制定主体说中哪种学说却仍有争议，相应的矛盾不仅未得到解决，还可能额外造成逻辑上的不周延，使同一份文件在不同阶段认定结果不一致。

三、行政规范性文件认定的困境

（一）相关行为的行政性质难以确定

确认相关行为具有行政性质后才能进一步认定相关文件是否属于行政规范性文件，但是“行为具有行政性质”在实践中却难以确定，以致无法认定相关文件是否属于行政规范性文件。

我国行政立法有待进一步完善，难以通过现有法律准确判断相关行为是否具有行政性质。目前，我国已出台《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等法律，这些法律对相应行政行为的概念进行界定、类型进行列举，因此相关行政行为认定较为清晰。然而，行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政规划、行政命令、行政征收、行政检查等行政行为均没有法律或行政法规明确其基本概念及类型，这导致难以判断相关行为是否属于行政行为、出台的文件是否属于行政规范性文件。

我国司法实践对于相关行为是否具有行政性质的认定，特别是对于是否属于“行政协议”的认定，难以起到终局性作用。司法实践中，对于行政机关的同一或类似行为，不同法院受理标准不一，不同法院甚至同一法院不同法庭对于相关行为是否属于行政行为可能作出相反判断，其中“行政协议”认定方面尤为典型，例如“国有土地使用权出让合同”早在2015年就被最高人民法院典型案例确定为典型的行政协议⑨《最高人民法院发布人民法院经济行政典型案例》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-15842.html，最后访问时间：2023年8月1日。，但是近几年仍有部分纠纷通过民事诉讼程序处理⑩《最高人民法院公报》2020年第6期（总第284期）案例《长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案》（〔2019〕最高法民再246号）；《兰州居正房地产有限公司、兰州市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷民事二审民事判决书》（〔2021〕最高法民终657号）；《成都市龙泉驿区规划和自然资源局、四川承基房地产开发有限公司合同纠纷民事再审判决书》（〔2022〕最高法民再205号）。，以致规范上述协议签署的相关文件是否具有行政性质、能否被认定为行政规范性文件无法得到解决，而其他行为也存在类似问题。

（二）认定分歧协调程序缺失

在起草、合法性审查、集体审议、发布阶段，行政规范性文件认定存在争议的，一般由制定单位确定，争议可以得到有效解决。然而，对于已出台文件是否属于行政规范性文件，不同单位存在分歧的，暂无分歧协调程序，认定分歧无法得到解决。

不同监管单位对于行政规范性文件认定存在分歧的，暂无分歧协调程序。在监督阶段，地方各级政府同时接受同级权力机关和上级政府监督，实践中两家监督单位对于同一文件是否属于行政规范性文件可能作出相反判断，一家监督单位认为文件属于行政规范性文件，要求制定单位纠正制定程序后备案该文件，另一家监督单位则以该文件不属于行政规范性文件为由拒绝接受该文件报备。目前不同监督单位的认定分歧暂无机制解决，不同监督机关之间也缺乏相互协调的动机，这最终导致制定单位对于行政规范性文件认定无所适从，相应行政管理陷入不确定性。

不同行政法律救济案件中行政规范性文件认定存在分歧的，暂无分歧协调程序。在行政复议、行政诉讼中，行政相对人可申请行政复议机关、法院就具体行政行为所依据的文件进行一并审查，行政复议机关、法院就该文件是否属于行政规范性文件进行认定。行政复议中，行政复议机关对于本级或下级行政机关制定的相关文件均有权认定是否属于行政规范性文件，对于存在问题的行政规范性文件予以处理。行政诉讼中，所有法院对于文件均有权认定是否属于行政规范性文件，确认行政规范性文件不合法的在判决生效后报上级法院备案。⑪王春业：《论附带审查中行政规范性文件的司法识别》，《法治现代化研究》，2019年第2期；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?MmM5MGU1YmE2NWM2OGNmNzAxNjdmMjlkMGU2MDRlYzQ%3D，最后访问时间：2023年8月1日。然而，不同行政复议机关、法院对于行政规范性文件认定标准通常不一致，甚至在类案中认定结果可能完全相反，在启动行政规范性文件纠错程序前，认定分歧暂无协调程序，损害行政法律救济公信力。

四、三阶段认定学说

已有的多种行政规范性文件认定学说难以满足实际需要，现结合相关理论、制度及实践提出行政规范性文件三阶段认定学说。

（一）三阶段说的概述

认定具有行政性质且不属于行政立法的文件是否属于行政规范性文件，应当划分为制定阶段、备案执行阶段与行政法律救济阶段三个阶段开展，其中制定阶段包括起草、合法性审查、集体审议、发布阶段。

制定阶段适用“制定主体说”，行政机关意图运用行政权力设立、变更、消灭抽象行政法律关系而制定的文件属于行政规范性文件，该类文件应当履行法定的行政规范性文件制定程序并以可见外观表现该意图，存在争议的以制定单位解释为准。

备案执行阶段适用“程序外观说”，外观上已履行行政规范性文件制定程序的文件属于行政规范性文件，该类文件纳入行政规范性文件备案监督范围，可以作为行政管理的依据。未完全履行行政规范性文件制定程序但已经履行集体审议、发布等核心制定程序的文件亦认定为行政规范性文件。

行政法律救济阶段适用矫正后的“个案执行说”，已经作为行政管理依据的文件视为“事实性行政规范性文件”即“已经在个案中作为行政规范性文件适用的文件”，其中执行具有规范性文件程序外观文件的行为可能属于合法行为，执行不具有规范性文件程序外观文件的行为属于依据适用错误行为，依据适用错误的行为仅就行政管理行为进行救济，不应扩大到文件认定。

（二）三阶段说的意义

三阶段说在理论建立、制度衔接与实践指导上均具有重要意义。

理论建立方面，三阶段说将行政规范性文件认定划分为制定、备案执行与行政法律救济共三个阶段，不同阶段根据不同目的建立具有差异的认定标准，但是共同确保同一文件在不同阶段认定保持一致，不同阶段认定产生不同法律结果相互衔接，实现认定标准逻辑周延、认定程序流畅贯通、认定结果前后一致。同时，对于文件认定也符合客观主义兼主观主义的主流学说。

制度衔接方面，三阶段说中制定阶段认定标准与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》及《通知》的规定保持一致；行政法律救济阶段认定标准也符合《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定，保障个案事实性行政规范性文件一并审查功能发挥实效；备案执行阶段认定标准在确保上述制度规定充分衔接基础上，保障监督与执法中正确适用行政规范性文件。

实践指导方面，三阶段说确保制定单位、监督单位及执行单位可以正确且高效地适用行政规范性文件制定、监督及执行程序，保障行政复议机关、法院准确判断具体行政行为适用文件的合法性与准确性。

五、行政规范性文件认定的完善路径

三阶段说为行政规范性文件认定问题的解决提供基础，而行政规范性文件认定相关制度仍有待建立健全。

（一）立法设定认定标准，案例指导工作实践

参照《立法法》将行政规范性文件基本概念及制定、备案监督、执行适用等具体流程法律化制度化⑫陈德琼：《构建行政规范性文件监管制度体系的实践与思考》，《中国司法》，2021年第4期。，同时将三阶段说作为行政规范性文件认定标准纳入立法，确保形成体系完备的行政规范性文件认定制度，促进行政规范性文件认定实践标准统一，最终实现行政规范性文件认定在法治化轨道上良好开展。

由司法行政部门牵头收集、筛选后发布行政规范性文件认定典型案例，通过案例形式明确行政规范性文件认定边界，指导各级行政机关正确开展行政规范性文件认定工作，帮助各级行政机关工作人员准确理解行政规范性文件认定标准，切实保障我国行政规范性文件认定的统一。

（二）推进行政行为立法，加强民行裁判协调

推动行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政规划、行政命令、行政征收、行政检查、行政协议等具体行政行为立法，通过法律或行政法规明确其概念及基本类型，以便从法律层面正确界定具体行政行为。时机成熟后编撰行政法典，以统一法律界定行政行为特别是具体行政行为概念，明确其基本类型，实现相关行为行政性质认定的标准化。

由最高审判机关组织力量加强民事与行政裁判协调研究，推动民事行为与行政行为正确区分，出台司法解释与指导案例，规范不同行为立案、受理、裁判等司法活动，确保相同或相似行为适用同一法律规范，避免民行交叉案件出现不同处理标准问题。建议完善民行案件受理分流制度，探索案件受理协调机制或设立统一受理分流机构，确保案件以统一标准受理。

（三）健全数据公示制度，实现文件目录管理

《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出“建设法规规章行政规范性文件统一公开查询平台”的目标，要求“2023年年底前各省（自治区、直辖市）实现本地区现行有效地方性法规、规章、行政规范性文件统一公开查询”。建议在此基础上形成权威的行政规范性文件公示制度，要求制定单位通过系统公示所有现行有效行政规范性文件，确保行政规范性文件具有法定且排他的外观特征，避免已出台的行政规范性文件认定分歧。

行政规范性文件还可以参照立法实行目录化管理，将行政规范性文件制订计划目录、行政规范性文件公开征求意见过程、行政规范性文件公文格式、行政规范性文件出台形式程序、行政规范性文件发布信息载体等行政规范性文件认定外观予以法定化、特定化、排他化，要求制定单位定期乃至实时更新所制定行政规范性文件目录清单，最终化解行政规范性文件认定分歧。