网络刑法解释扩张的路径、原因及其合理限制

涂龙科，周兰曲

（上海社会科学院法学所，上海 200023）

一、网络刑法解释的扩张倾向

以信息产业为代表的数字经济，近年来已经成为中国乃至世界经济发展的新引擎。信息产业在迅猛发展的同时，网络犯罪也如影随形、日益猖獗。目前，网络犯罪已经居于我国的第一大犯罪类型，并继续保持增长的态势。网络时代使新的危害行为与传统法律规范之间出现了“供不应求”的紧张关系，刑法为了保持时代适应性，将某些罪名的辐射范围扩张，通过解释将网络危害行为囊括进传统罪名的口袋里。这一措施，既有司法部门对严峻现实通过借助刑法理论加以限制的客观需要，也有借平复社会呼吁而行解释者意志取代立法之实的内在机理之因。虽在发挥打击犯罪和刑事权威上取得了显著的效果，但也无形中形成了“入罪化”的思维导向，忽视了网络时代公民权利的界限，也间接冲击了传统罪刑法定原则的根基。

应对网络犯罪的重要方式就是出台司法解释。当前网络刑法解释包含两种倾向：倾向之一是网络刑法司法解释条文的数量不断增加，司法规范性文件出现扩张乃至立法化。本身网络犯罪的罪名空缺，为司法解释提供了巨大空间。有的司法解释突破了原有的阐释说理边界而另起炉灶，似乎已演变为推陈出新的创造性活动而成为了新的“立法”，甚至有些地方出现了司法解释乃至地方高院会议纪要都可以成为裁判的根据，刑法却被边缘化的现象。倾向之二是在个案判决中，司法机关也常常出于各种考虑对罪名进行扩张性解释，网络犯罪的处罚范围日渐扩大。这是一种主观化的倾向。

当某一新型网络行为引起了严重后果或较为广泛的社会负面影响之后，司法机关倾向于“根据危害结果寻找罪名”的“定式思维”，亦或是在审查案件或阅读案卷时从已知的经验出发，先入为主地根据一般传统犯罪的定罪模式推测案件的刑法属性。这一论证方法是基于“有罪推定”的前提基础上的，通过“由后至前”地解释逻辑，在主观心理作用之下，解释者借由立法者意志的名义，偷梁换柱地将意思表达边界不明朗的条文添加进自己的价值判断。这种解释的逻辑起点为规范目的解释，基于法律条文本身的不明确性，借助词语的可能性文义，面对暂无明确法律规定但有必要予以惩治的行为，刑法四百多项罪名“总有一款能用上”，造成了解释的异化与扩张。而这种解释的本质属于类推解释。类推解释一多，滥用权利、司法扩张的现象也随之而来，罪刑法定会受到巨大冲击。正如有学者所说，“扩张式地修订理论，既可能冲击罪刑法定原则，也会使原有的犯罪理论愈发复杂难懂，并难以运用到司法实践中”。［1］

综上，本文所述的网络刑法解释是司法领域规范的制定与适用两个方面的解释。规范制定指的是具有解释权的主体以规范性文件形式下发的抽象化表达，适用指的是全国各级法院在审判案件实践中作出的解释结论。从目前现实情况可以看出，无论是规范文件还是实践判决，网络犯罪扩张趋势大行其道，扩张性解释的发挥，暗藏着逾越、破坏罪刑法定原则的风险。

二、网络刑法解释扩张的具体路径

归纳司法实践中网络刑法扩张适用的具体路径，大致包括如下几种方式：

（一）犯罪对象的扩张——以非法获取计算机信息系统数据罪为例

网络刑法适用扩张的典型之一是数据犯罪。以非法获取计算机信息系统数据罪为例，其日渐成为新的“口袋罪”。2009年《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据罪，原意是区别于非法侵入计算机信息系统罪对象、方法的“物理性”特征，设立非法获取计算机信息系统数据罪并不会直接对计算机信息系统产生物理性的破坏，而更多地保护数据或系统的“交互性”。这已经表现出与原有危害计算机信息系统安全犯罪的明显代际差异。然而，实践中仍然通过扩张非法获取计算机信息系统数据罪的实质内涵来进一步扩大网络刑法的规制范围，表现在：首先，数据形态的重叠使数据的范围扩大。“两高”颁布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，数据仅仅涉及身份认证信息，其包含两大类，分别为网络金融服务的认证信息和其他认证信息。至于其他非身份认证信息的性质如何定性，是否属于数据，《解释》里没有明确。但同样可能以身份信息为犯罪对象的还有侵犯公民个人信息罪，对于该罪“个人信息”的范围，2017年“两高”颁布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”因此个人真实信息既属于“数据”，又属于“个人信息”，两者发生重叠而难以区分，直接导致部分原本应构成侵犯公民个人信息罪的行为被认定为非法获取计算机信息系统数据罪。［2］其次，数据属性的不明确导致适用范围扩大。在司法实践中，往往认为只要是存储在计算机系统中的数据，都认为是该罪的“数据”，数据的内涵覆盖了所有以数据为对象和媒介、工具的网络犯罪，包括网络虚拟财产、个人信息、数据产品、其他网络财产性利益、知识产权等等。这是由于数据具有技术属性，司法人员往往简化判断，只要有0/1二进制代码的存在，就认为是数据。

应当知道，数据是一种形式，背后的内容和价值才是刑法要规制的对象。我们应理解数据独有的价值，数据价值既可以体现为其所承载的信息所包含的使用价值，也可以体现为信息流通所能带来的交换价值，根据数据归属的法益属性来判断是否为数据。实现以企业数据合规和个人信息保护为重要内容的数据法治建设。

（二）犯罪空间的扩张——以寻衅滋事罪为例

以寻衅滋事罪为例，笔者在中国裁判文书网以罪名或者以罪名对应的法条为关键词进行检索，发现寻衅滋事罪的一审判决书在2014年以来增长速度大大加快。其中2013年寻衅滋事罪4 322起，2014年寻衅滋事罪高达21 541起。深究其中原因，重要的内在驱动力就是网络型寻衅滋事行为的入罪化。网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合，微博、朋友圈的谣言四起逐渐代替了现实中三五成群地结伙闹事，正因如此，2013年9月施行的《网络诽谤解释》规定，在网络空间散布虚假信息，起哄闹事的，造成公共秩序混乱即处以寻衅滋事罪。网络空间成为了寻衅滋事罪发生的场域，犯罪行为的全过程皆可以在网络空间内完成。司法解释一经颁布，对现有刑法评价模式都产生了强有力的冲击。寻衅滋事的口袋越来越“膨胀”，网络上发表一些过激、地域歧视、辱骂的字眼，都能够成为寻衅滋事罪介入适用的理由。司法解释的推动下，寻衅滋事罪被积极用来参与网络治理，其所规制的网络信息类型也越来越泛化，几乎成为网络治理中最为常见的罪名。相比《诽谤解释》直接将“散布虚假信息”对应寻衅滋事罪第四款的“起哄闹事”，本身有值得商榷之处，而网络虚拟空间对应现实的、物理性的公开场合，更有类推解释的嫌疑。本文认为，如果将网络解释为公共场所，如何判断行为已经侵犯到公共场所秩序，实际上很难形成合理可行的标准。一方面，网络这一“公共场所”达到秩序混乱的法定标准，缺乏具体、清晰的量化标准。如果仅仅以转发人数、浏览量等来评判某一谣言对秩序造成的混乱及危险影响，还是片面的。因特网使信息的采集、传播速度和规模达到空前的水平，在当今这样一个信息泛滥的年代，谣言给他人乃至社会造成的恐慌程度也是不一样的，更多地是取决于各个主体对于信息的识辨程度。

另一方面，将网络虚拟空间解释为公共物理场所，网络空间所涉及的公共秩序无法与刑法条文所规定的公共场所秩序相契合。“两高”于2013年7月颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》已经对公共场所的范围进行过界定，第5条将公共场所的范围解释为车站、商场、码头、展览会、机场、运动场、医院、公园等现实场所。因此《网络诽谤解释》在犯罪空间上进行了类推解释，寻衅滋事罪本来就发生在现实的社会生活空间，又将这一空间解释成包含虚拟的网络空间，已经超越了可信的解释边界。

（三）行为样态的扩张——以盗窃罪为例

网络空间的危害行为，在介入网络因素之后，其行为样态发生变化。其中，网络空间盗窃罪、诈骗罪等行为样态的变迁和法律适用最为典型。在有的场合，这种变化可能较为明显，甚至危及到传统罪名的定型性。

就司法实践中有关网络支付类刑事案件的刑法适用而言，盗窃罪的适用呈急剧扩张趋势已成为值得引起关注的问题，有必要从理论上进行深入思考。［3］在盗窃罪的适用中，值得探讨的是行为人利用网络故障和网络漏洞实施的非法取财行为，认定为盗窃是否合适。如当前引发广泛关注的许霆案，至今其刑法评价仍然众说纷纭，有构成盗窃罪、诈骗罪、侵占罪和无罪说等不同观点。对于利用网络交易系统漏洞实施的非法取财行为，虚拟财产纳入“公私财物”的范畴，同样面临盗窃罪、诈骗罪和无罪说等激烈争论。对前者而言，司法实践中基本上都认定为盗窃罪，对后者，也有不少判决以盗窃罪论处，两者都体现出盗窃罪在网络空间适用的扩张。

三、网络犯罪刑法解释扩张的原因

无论是司法的解释文件还是裁判中的具体适用，网络犯罪的刑法解释扩张的原因在根源上都与司法人员和社会环境有着密不可分的联系。尤其是网络技术的层出叠现使社会变革加快，司法工作者深入挖掘传统刑法概念术语的解释资源，以解决新出现的网络犯罪问题为导向，没有完全遵循罪刑法定的解释逻辑，而是带有先入为主的观念考量行为的危害性，再利用解释辅以引导性的加持即可将希望惩治的新型网络危害行为入罪。这种以价值判断代替语义判断，以目的法益的重要性来论证突破语义的正当性的思维。［4］

（一）网络科技带来的刑法治理需求

在这个信息时代里，人与人的联系变得越来越紧密，各种错综复杂的利益纠纷与风险正向现代社会袭来。不断更新发展的网络技术带来了日益增多的新问题，再加上传统犯罪不断延伸到网络领域，此类层出不穷的危机与矛盾使得刑法以保护社会的姿态介入经济社会生活的频率和步伐日益加快。网络技术变成了社会转型变化的一种催化剂，并且这种转型过程非常剧烈，各种问题迅速凸显。在网络共享性、多层次、去中心化等特征作用下，网络犯罪的叠现更加频繁，在刑法典条文规定相对稳定的前提下，法律解释的扩张是将网络犯罪与传统刑法罪名联系起来从而得以适用的重要桥梁。另外，在政治政策以及治理效果的压力之下，当某问题通过民事、经济的手段难以解决时，越来越广泛地将刑法运用于解决社会治理中的各种问题。网络犯罪的治理便是很典型的例子。为了避免将所有问题推给立法者，有观点提出“适度调整观念，探索传统理论在信息时代的生存之道”，逐步盘活与完善现有的罪名体系，通过司法解释将传统刑法延伸至网络空间。为应对刑事立法与现实罪情之间的隔阂，刑法解释可以发挥调试作用，通过扩大或缩小解释，弥补立法的滞后和刚性带来的不足。为了能够回应社会需求有效打击违法犯罪行为，网络领域的解释限度偏重于扩张倾向。这是遵循“积极刑法预防观”的体现，也是基于法益保护原则之必然。

（二）罪刑法定原则没有有效契入司法运行机制

我国刑法客观解释的价值趋向通常与司法机制、形势政策的变化调整相关联。现有的司法运行机制，如考核指标设计、考核机制运行、内部监督体系等，不利于罪刑法定原则的贯彻与实现。如公安机关移送检察院批捕的案件，检察机关作出不与逮捕的决定；检察机关公诉至法院的案件，法院作出无罪判决等，对办案机关和具体承办人员都意味着业绩受损、考核分数下降的不利后果。办案机关和承办人员必然会想方设法避免此类情形的发生。司法体系的考核机制使得监督过于形式化，导致各个部门制约职能力度匮乏，侦查与审查起诉环节对犯罪的过滤作用非常有限。当前在处罚必要性为重的思维模式下，对于行为是否构成犯罪的判定主要以社会政策背景下的危害性和预防必要性作为是否入罪的标准，若有规制必要，侦查、起诉、审判三个环节一气呵成。考核机制和人际关系的压力使各个司法部门之间“和善相处”，很多工作中的问题难以通过现行监督机制解决，在实践中那句“公安是做饭的、检察院是端饭的、法院是吃饭的”的老话，也成为真实写照。在案件办理的司法流水线上，在公检法三方的博弈过程中，抽象的、柔性的罪刑法定原则和失语的被告人受到损失可能性最大。

（三）公众舆论的推动

从公民视角来看，网络世界的乱象容易渲染出一种不安全的社会结构及情绪氛围，培养了人们对于社会治理机制的高度依赖性，期待法律以强有力的态势积极对网络危害行为采取行动。公众对社会实质正义的诉求日趋高涨，刑法开始作为国家与社会之间博弈的砝码而存在，刑法的实用效果（法益保护）已经不再是立法者首要考虑的因素，是否具有安抚性的政治目的开始成为立法者所要考虑的问题。［5］犯罪治理效果愈趋功利化，刑法也逐渐从压轴出场的保护伞转移到解决社会问题的冲锋陷阵第一线，解释者不得不为迎合所谓的“民意”来提升刑法打击的规格和标准，其优先以社会政策所代表的价值取向来填充解释时的价值判断内容，以达到社会治理的平衡。当前时代具有交互性，网络信息的快速流动相当于给每位公民都配置了“麦克风”，允许每个公民平等、自由地表达观点。这也意味着民众深受其影响，对诸如网络个人信息窃取等网络犯罪深恶痛绝，从而造成舆论对打击网络犯罪的热情高涨，无形中对司法产生了影响。但是，民意其中充斥着民粹化、情绪化的内容，此时公众一己之见的认知，可能与现实情况发生巨大偏差。当一些重大的犯罪案件一旦在网络上被曝光时，尤其是对公众周围有影响的案件，汹涌澎湃的民意总是带着朴素的感情道德呼吁刑法“重拳出击”，以强压的方式提出消除危险的要求，给立法、司法机关带来了巨大的压力。刑法对网络危害行为的扩张适用也被裹挟其中不能幸免。

（四）网络犯罪的立法过多运用空白罪状立法技术

我国现有的关于网络犯罪的罪名总共有八个，其中非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪以及拒不履行信息网络安全管理义务罪这四个罪名采用的立法技术都属于空白罪状。网络犯罪的形态和样式持续变异，但无论是云计算、ChatGPT还是其他不断衍生的新技术而产生的人工智能犯罪，整体并未超出网络犯罪的代际特征，基本都处于现行网络犯罪的罪名体系的规制范围之内。空白罪状或以“违反国家规定”或以“不履行法律、行政法规规定”为要件，为法律解释提供了足够的空间。尽管用空白罪状立法有着表达简洁、对社会变化的适应性强、维护刑法的稳定性等多种作用，但是不可否认的是它的要素不明确性与罪刑法定原则有着一定的冲突。根据罪刑法定原则的要求，一个行为是否构成犯罪需要法律的明文规定，但是空白罪状所规定的构成要件要素的明确性往往有所欠缺，这在一定程度上给了刑法条文扩张适用的空间。

四、网络刑法解释扩张的合理限制

经综合分析网络刑法解释扩张的情形和原因，本文提出以下五条建议，以合理限制网络刑法解释的扩张。

（一）确立案例指导反向否定模式

通过确立案例指导反向否定模式，把握罪与非罪的界限。针对某些罪名可能难以整齐划一地制定一个具有普遍性、精确性的入罪标准，可以通过排除法反向否定行为，统一罪与非罪的裁判尺度，防止过分地入罪化。具体而言，对于一些如描述语言模糊、兜底条款等定性范围不明确的新型网络犯罪，可以通过案例指导制度进一步明确其标准。为防止同类的网络犯罪案件出现不同的判决结果，一些新型的、典型的案例可以被当作标杆为司法人员提供裁判的参考。有关部门可以设立案例评选会，定期审阅各级法院对于网络犯罪的审判案例，提炼裁判要点，总结司法经验，找出经常发生、具有典型意义的不构罪行为类型作为指导案例，反向对部分不入罪的行为予以明确。对于在司法中判定较模糊但被法律允许的行为，明确不构成犯罪的行为类型加以列明并作为指导案例，将凝结于判决中不构罪的说理规则通过案例表达，先行先试，逐步积累成果、凝聚共识，与司法解释形成良性互动。比如说有些网络游戏公司认为网络游戏中的“代练”行为是犯罪，但是代练仅仅违反了游戏公司的规定，并没有“违反国家规定”，所以不应当被认定为犯罪。指导案例的形式可以在司法解释规范空白或不宜规范的领域发挥作用。通过搭建体系化的释法机制可以减少立法空白，明确法律允许的边界与限度从而体现出指导案例不同于司法解释的创新性，形成以司法解释为主、案例指导为参考的刑法解释体系。

不同于立法典，指导案例可以在一定程度上有所创造，所谓“创造”指的是在尊重规范的基础上，通过一定方式对容易出现错误偏差的问题进行必要澄清。［6］正如法谚所言，法律无关善恶，只有在适用的个案表达中，才具有意义象征。而指导案例恰恰可以通过反向排除的方法实现善恶之分，为法律无规定且不应被法律惩罚的行为标示社会正义，方能体现刑法的谦抑性价值。

（二）从事前和事后两方面提升司法监督质效

第一，事前优化司法工作绩效考核机制。在目前深化司法体制改革的背景下，首先应领悟绩效考核的精神及目的，发挥考核激励作用的同时合理看待考评结果，其只能作为评先树优的参考依据，而不是唯一依据。其次，从办案实际出发，尊重司法规律，通过加强裁判文书中的说理，鼓励司法人员据法裁判，克制司法工作者为了片面追求考评成绩而对不合理问题不加干预、容忍迁就现象的发生。

第二，事后加强案件质量评查工作机制。案件质量评查是就已裁判、执行的案件，从立案到结案各个程序以及实体处理等方面进行验收和把关。针对司法部门之间制约力度不够等弊端，可以成立专门的案件评查委员会，组织其他区域的案件评查委员会交互评审，或者集中一些具备监督能力的人民监督员、法学学者等开展内外联合评查，为检察业绩评价、干部考核提供依据。具体来说，首先应明确统一的评价标准，凸显评查工作的客观和公正。其次工作中主次分明，就不起诉案件、多次退补延长案件、不批捕案件、执行异议案件、捕后不诉案件等重点案件开展定期审查，其他类型案件开展随机抽查，确保案件质量评查机制的长效化。再次，注重后期反馈，突出评查工作的效率和效果。通过“挑刺说理”式反向案件研判，发现案件处理中制约司法能力的深层次问题，提出改进意见，倒逼改进办案能力。

（三）从“文义”与“价值”两方面明确刑法解释的限度

刑法解释从来都不是一个解释问题，而是一个论证问题，需要通过程序公开与公正，实现从“商谈”到“说服”的过程。在这个说服的过程中，离不开文义与价值两方面。文义与价值可谓论证说服的对立统一。文义即法条文本的语义，是这一过程的形式根据；价值即危害行为的社会危害性以及法益侵害性，也即“处罚必要性”，是这一过程的实质根据，两者缺一不可。［7］与时俱进的刑法解释能够赋予现有的刑法规范以新的生机，我们应将刑法文本融入解释者的价值判断，来消解刑法文本及其所用语言过于僵化的弊端，再基于刑法文本语义限制解释的范围，从而与案件事实有效地对接起来，并通过法律论证实现解释结论的可接受性。只有在文本语义与价值判断同时符合时，才是罪刑法定允许的解释；若以事实为出发点作出的解释仅符合文义但不符合价值，或者仅符合价值但不符合文义，都可能超出了解释范围从而归类为类推解释。罪刑法定原则下的刑法解释限度应以文义与价值相重叠为标准，若超出其中任何一个，无论解释多么符合“文本意思”还是“处罚必要性”但不符合另一个条件时，都是违反罪刑法定的。

文义符合，意即法条用语的文字概念的涵射范围包含解释对象的特征，若要进行解释，解释词语应符合词语可能的文义，不得与国民预测可能性相冲突。价值符合，对法益保护的价值衡量持肯定态度，意即对于事实行为是否属于刑法规制对象要进行主观价值判断，与被解释项规范价值应相符。但价值符合要注意一点，其仅强调对那些“缺乏处罚必要性的行为予以出罪”，不要求具有处罚必要性的入罪。罪刑法定严格限制不利于被告人的入罪类推，但在出罪过程中若追求绝对的本旨，可能违背了罪刑法定的初衷。

在此以上述非法获取计算机信息系统数据罪为例，若犯罪对象是虚拟财产，其属性是财产还是数据？就司法层面而言，越来越偏向于认定虚拟财产的信息数据属性。①2012年最高人民法院研究室对一起盗窃网络虚拟财产案件，认为“盗窃虚拟财产非法获利宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚”，2013年最高法检也出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了网络虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。然而从文义与价值两方面参考，该观点值得商榷。虚拟财产没有一定的物理状态，依靠计算机的二进制代码而表现出来，归根结底，所有的虚拟财产都是计算机信息系统数据。然而在价值上，刑法将本罪归入第六章而非第五章的财产犯罪，可见本罪侵犯的是一种广义的社会公共秩序。本文认为根据该罪保护的法益，应根据犯罪对象的性质进行细分：如果该网络数据的价值完全能够用金钱计算，或者与实体货币有固定的兑换方式，如电子代金券等，此时的数据应该以“财产”论；若一些对象属于已经绑定的网络虚拟货币，其本质上属于电磁记录，也无法计算估价，此时的数据应该归属于“计算机信息系统数据”。［8］如将所有的网络虚拟财产都归类于计算机系统数据，忽略了同样犯罪数额该罪与盗窃罪刑罚差异巨大的现实，违反了罪责刑相适应原则。

（四）明确网络犯罪的类型、确定刑法解释方向

网络犯罪并不是千篇一律的，可以根据不同的情况进行类型化区分，并且不同的网络犯罪类型所要求的刑法解释方式也是不同的。网络犯罪离不开网络环境与网络平台，因此，明确类型并依据类型找寻刑法解释适用的合适途经是限制网络犯罪刑法解释无序扩张的有效手段。

网络犯罪可以分为“纯粹的网络犯罪”和“不纯粹的网络犯罪”。所谓“纯粹的网络犯罪”，指的是对象为计算机或者信息系统安全的犯罪［9］；“不纯粹的网络犯罪”指的是虽然通过网络实施，但实际上侵犯的法益为传统法益的犯罪行为。伴随着网络技术与信息化在日常生活中的不断渗透，相当一部分原本只具有现实性概念的词义理所当然地转变为虚拟化的含义。例如，盗窃罪的“财产”包含支付宝账户资金、电信资费①《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。；现实中的赌场与网站性质的“赌场”同等评价等，具有了“电子化”的含义。作为“不纯粹网络犯罪”的重要文本要素，其事实上和传统的犯罪并没有本质上的区别，二者的不同之处仅在于采取的手段是否通过电子化等途径，而本质的网络或者信息技术对犯罪没有造成根本性的影响，客观来说它们的构成要件是一致的。这种实体概念的网络化解读，并没有超出人们普遍理解的概念范围，也不会引起歧义，只需要一般解释原理即可解决。所以对于这类网络犯罪，刑法解释的目的主要是确定犯罪事实是否能被传统刑法规范涵盖，没必要过于扩大。而“纯粹的网络犯罪”属于信息时代下产生的新型犯罪，对于这种类型的网络犯罪，刑法解释的重点应该是各种新的概念，在重视技术性质的同时以法益保护作为法律语言的依据。这种情况下不能作为刑法解释的主要考量方面，而应该更注重网络信息技术的专业性。例如,对于个罪保护的功能型数据安全而言，应同时存在“关联至人的基本权利”与“产生集体性重大风险或现实紧迫危险”两个条件，才能作入罪解释；就个罪保护的本体型数据安全而言，应结合数据安全三要素（CIATriad）指导刑法个罪解释。［10］在明确网络犯罪的行为机制的基础上，对相关行为进行法律适用。再者，不应一律将具有危害性的网络行为都进行入罪化处理，而应注重与网络技术的界限，能够通过采取相关技术措施进行保护的，就不应轻易动用刑法的手段来加以干涉，因为在网络中较多行为都与技术紧密相关，很多时候运用技术的手段会比动用法律的方式更加方便、合理、可行，而且也更有利于网络技术的进步发展。［11］

（五）明确网络犯罪与传统犯罪的等价性

判断网络犯罪和传统犯罪是否具有等价性，是个较为复杂的问题。就以网络作为空间的“不纯粹的网络犯罪”类型而言，笔者暂先提供一套判断是否构成犯罪的处理思路，可供读者评判：如果在现实世界里某种行为是自由的，在网络上实施该种行为可能不构成犯罪；若在现实世界里某种行为没有自由或者自由的范围狭小，那么在网络世界所实施该种行为很大可能性被解释成犯罪。就以网络技术作为工具的“纯粹的网络犯罪”类型而言，笔者认为，在“技术中立”外衣的加持下，危害行为随着技术的革新常处于合法与非法的“灰色地带”。如果一种网络危害行为和某种传统犯罪的构成要件相同，所侵犯的法益相同，那么可以视为二者具有等价性，从而根据传统犯罪的解释限度规范网络犯罪的解释限度。这也被称为网络技术与规范类型的双向互动，即基于网络技术解读是否属于传统犯罪的规范类型。大部分只是将网络作为一种工具实施的犯罪与传统犯罪是具有等价性的，但是也有许多例外值得研究。比如说现实中的“寻衅滋事”和在网络中散布虚假信息、网络聚众起哄等，能否具有等价关系？对该问题应当谨慎对待，从构成要件和保护法益两方面仔细分析，不能随意将二者等价来进行解释。本文认为，判断等价性主要有两点考虑：构成要件上，应事实上达成计算机学术界的基本共识才可以进入规范类型的裁剪与取舍关卡，最后真正成为刑法解释的“质料”；某网络技术在法益保护方面，应在危害活动依赖的网络技术必须与规范类型产生关联的基础上，进行相对独立的判断。