“设立中组织”的逻辑证成与实践运作

陈彦晶

〔摘要〕设立人设立民商事组织时存在目标组织类型不确定、类型转变、类型多样等特殊情况。设立中公司理论无法解决这些特殊问题，应当在《民法典》第75条、第108条的基础上提炼出“设立中组织”，替代“设立中公司”。设立中组织涉及外部责任承担、外部债权行使、内部责任分担、亏损分担、利润分配和组织成员变动六个方面的法律问题，《民法典》第75条、第108条和《公司法解释三》仅能解决前三个方面问题，仍有后三个问题有待解决。“设立中组织”的法律地位应为合伙，设立人不应受到有限责任的保护。“设立中组织”内部关系应依据《民法典》合伙合同章规定处理；在责任和亏损分担上，不应适用“实缴”出资比例，而应适用“认缴”出资比例。

〔关键词〕设立中公司，设立中组织，《民法典》，合伙，合伙合同

〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004- 4175（2023）04-0114-08

在民商事法律实践中，投资人通常在投资初始即选择一种组织形式并最终成功设立该组织，但也可能存在如下特殊情况：（1）目标组织类型不确定，即投资人设立组织时，并不确定自己即将要成立何种组织；（2）目标组织类型转变，即投资人本欲设立甲类型组织，在设立过程中意思发生了变化，改为设立乙类型组织；（3）目标组织类型多样，即投资人开展了一系列设立中活动，最终设立了多个组织，包括公司、合伙企业等。设立中公司理论无法适用于這些特殊情况。在公司设立法律领域中，发起人及最终设立的公司可能需要处理外部责任承担、外部债权行使、内部责任分担、亏损分担、利润分配和组织成员变动六个方面的法律关系。现有公司法制度只能解决外部责任承担和内部责任分担问题，不能解决外部债权行使、亏损分担、利润分配和成员变动问题。综合适用《民法典》第75条、第108条能够部分适用于上述三种特殊情况，能够解决设立中法人和非法人组织的对外责任承担和外部债权行使问题，但对于二者的内部关系未予处理。可见，设立中公司适用范围过分狭窄，设立中法人和设立中非法人组织在规则供给上也十分有限。在《民法典》颁布实施背景下，有必要扬弃设立中公司理论，并提出替代性理论，以求适用于民商事法律实践中各种特殊情况，同时融贯地解决设立中法人和非法人组织的内外部法律关系问题。

一、“设立中公司”理论的明显缺陷

尽管经历了30年的发展，我国公司法理论和制度仍然存在部分缺陷，“设立中公司”即为其中一例。“设立中公司”并非我国法律体系中一项制度性概念，其出现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第3条①的方式也是一种事实描述性，而非制度化表达。2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》第39条和2022年12月30日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》第44条将司法解释条文纳入法律，但内容并无实质性变化。故设立中公司更多表现为学理和法律条文对于公司成立前状态的描述。现行《公司法》第94条规定了股份有限公司发起人的责任，《公司法解释三》在将有限公司设立时的股东纳入发起人概念的同时，在第4条中规定了公司不能成立时发起人的对外责任承担和内部责任分担。一般认为，这些规则背后运用的是设立中公司理论。《民法典》第75条规定了法人设立人的责任承担，该条是在《公司法》及其司法解释的基础上，提炼出“设立中的法人”的一般规则〔1〕500。但民法理论在此未有进一步发展，相应实践问题的解决仍需借助设立中公司的理论框架。在公司成立之前，其因设立之必要常常要开展一些民商事活动，设立中公司理论意在解决这个阶段上述活动的法律效果问题，从这一意义上说，设立中公司是一种理论工具，而非一种制度。在《民法典》实施背景下，公司法上的设立中公司理论存在解释力局限，无法完整解决设立中各类主体的法律适用问题。

（一）仅能适用于单一主体

设立中公司只能适用于公司，设立中法人也只能用于解释设立中法人的内外部法律关系，设立中非法人组织因需借用设立中法人规则也存在只能适用于非法人组织的局限，每一种设立中民商事主体类型均无法触及相邻主体类型。针对上文提到的三种特殊情况，设立中公司理论不能很好地解决实践问题。无论是目标主体类型不确定、转变还是多样化，设立中公司均只能用来解读公司这一组织形态，因此需要发起人及债权人准确锁定设立公司的意思何时产生、何时消灭，这显然并非易事。更为重要的是，目前只有设立中公司理论相对成体系，设立中法人理论尚欠完善，其他设立中主体理论并不存在，导致在现有法律框架下，设立中其他民商事主体内外部法律关系得不到妥善处理。

（二）与民商合一的立法体例不相协调

《民法典》实施后，我国民商合一的立法体例已经确定。《民法典》和《公司法》是一般法和特别法的关系，公司是民法上法人的特殊类型。但是，现有的设立中公司理论仅能适用于公司这一商事组织类型，对于合伙企业等其他商事主体、民办非企业法人等民事主体无法适用。这就造成了宏观法律体系上的“民商合一”和微观法律规则上的“民商分立”并存，如果这种并存是基于法律适用和理论完整的需要，也应当被容忍，但如果这种并存仅仅是因为过去特别法上的理论无法适应现行一般法的宏大体系，则应上升到民事一般法上的理论提炼，同时也应更新至《民法典》这一新法应当具有的抽象程度，以求适用于更多的主体类型。

（三）有违高效司法要求

设立中公司理论对于发起人自始至终均目标明确地准备设立公司的情况，能够高效地解决债权人和发起人之间的纠纷。但是对于上文提到的三种特殊情况而言，设立中公司理论则会导致司法低效的后果。设立中法人较之设立中公司在适用对象上有所扩展，能够解决一部分非公司型法人的设立问题，如民办非企业法人②，同时，根据《民法典》第108条，设立中非法人组织可以参照适用设立中法人的规定，如此一来，表面上似乎各类设立中主体均有规则可供适用，但仍是公司、法人和非法人组织各自为政。债权人必须仔细辨识与之签约之设立中主体的法律性质，以确定其能够主张债权的对象。一旦债权人选择诉讼对象错误，被告主体或者设立人即可以以其并非适格主体为由提出抗辩，此时债权人只能面临败诉结果，并以败诉案件所查明的事实为基础重新提起诉讼。其中之关键节点在于被告设立人的意思转变，不难想象，被告为了拖延诉讼，很可能制造设立意思已经发生转变的证据。如此极大地消耗了司法资源，有违高效司法的要求。

（四）法律地位不明确

设立中公司并非没有争议的理论，对于设立中公司的法律地位的理解，曾在许多视角上存在争议〔2〕305。代表性的观点有：（1）无权利能力社团说。该说认为设立中公司应为无权利能力社团，以发起人为其执行事务及代表之机关〔3〕18。（2）设立中社团说。该说认为设立中公司是设立中社团，具体指在社团的设立过程中出现的一种过渡性的社会存在，以一定的人和财产为基础，具有一定的权利能力和行为能力〔4〕。（3）具有自身特性的非法人团体说〔5〕。此说认为，设立中公司无法归入现有制度，而是一种有着自身独特属性的团体，但该团体不具法人资格。具有自身特性的非法人团体说为目前德国主流学说。德国学者认为，必须把设立中的股份有限公司视为一个独立的组织形式，它也拥有暂时的权利能力〔6〕119。（4）合伙说。此说认为，设立中公司是一种合伙关系。合伙具有契约和主体的双重属性，而我国法律中的合伙概念具有主体特征〔7〕115。也有学者认为设立中公司是准合伙组织，在法律适用上可援引民法中的合伙关系处理〔8〕83。（5）合伙企业说。该说认为，应当借鉴德国法学理论上的“权利能力相对论”和“共同共有理论”，将设立中公司类比为合伙企业〔9〕。还有学者认为设立中公司的法律地位与商事合伙组织具有同质性，并在具体论证时引用《合伙企业法》条文来加以解读〔10〕，也可归入该说。（6）独立主体说。该说认为，设立中公司不应归入现有其他法律制度，而是作为一种独立的主体类型〔11〕。设立中公司的法律地位至今在我国学界仍众说纷纭而未形成通说，导致司法实践在处理设立中公司案件时同案不同判现象大量存在。

（五）存在明显法律漏洞

设立中公司和设立中法人相关制度解决了设立人和设立中主体的外部责任承担、内部责任分担和外部债权行使问题。除此之外，设立人和设立中主体尚有亏损分担、利润分配和成员变动问题未能得到解决。

亏损分担并不完全等同于外部责任的内部分担。法律意义上的亏损是会计上的亏损，主要是指设立的费用，或者营业收入与设立费用之差额。在公司未成功设立时，设立费用无从转移，构成设立中公司或者法人的亏损。亏损分担与外部责任的内部分担并不完全相同，从法律性质来说，外部责任意味着应付未付，而亏损则包含未付账款及已付账款。有外部责任分担未必有亏损，例如，外部责任承担之后，减除该外部责任之后的收入余额仍高于设立费用；有亏损未必涉及到外部责任承担后的内部分担，例如，設立中公司已经全部支付了设立费用，对外并无债务；二者仅仅存在有限的交集，即外部责任本身即构成设立费用，且设立过程中的收入低于该部分责任数额。当无外部责任但却有亏损时，现有规范未能提供解决方案。

设立中公司也可能存在利润。即便法律要求企业必须取得营业执照后方可经营，但实践中亦常有未取得营业执照便开展经营的情况，行政法上虽然违法，但并不意味着不能产生利润，此外，设立中公司有时还会产生非营业收入，例如设立过程中购置的房产、租赁的房屋，在转售或转租过程中可能获利，现有的设立中公司理论和规则并未涉足这一场景，导致设立中公司利润无法处理。

设立中公司亦存在成员变动之扰。有时，设立人会故意不予注册，而以组织名义开展经营，例如设立人决定“公司暂不注册办理相关执照，但以‘深圳市××手袋制品有限公司名义进行经营”，其间发生了投资人欲退出设立中公司事件，在其他设立人未同意的情况下引起诉讼③。此外，还有设立人与其他设立人达成协议退出公司股权④，在公司内部虽未引起纷争，但若此时有设立中公司的债权人主张债权，已退出的设立人是否应对债务承担责任，亦存争议。设立中非法人组织同样存在上述三个方面的问题。

综上，设立中公司理论适用范围狭窄，难以应对非常态情况，更为重要的是，面对实践中可能出现的设立中法人或非法人组织亏损分担、利润分配和成员变动情况，现有制度并未提供解决方案，设立中公司理论也无法提供填补漏洞或体系解释的方法。归根结底，我们缺少一种能够体系化、融贯式指引司法实践的设立中法人及非法人组织理论。

二、“设立中组织”的成立依据

面对设立中公司理论存在的不足，解决路径有三：一是寻找“公司”的上位概念“组织”，使之能够适用于多种民商事主体类型；二是求助同位概念，创设“设立中合伙企业”“设立中民办非企业法人”“设立中个人独资企业”等类型；三是类推适用设立中公司于其他主体类型，而不去创设同位理论。为何选择路径一提出的“设立中组织”，而不是选择其他路径，主要依据在于如下几点：

（一）能够包容多种民商事主体

法人和非法人组织共同的上位概念为组织，更准确的表述为私法（民商）上的组织。设立中组织可以囊括设立中的各种组织形态，无论其为法人还是非法人组织，也无论其在最终成立之前是否存在目标企业组织形式不明、目标转换还是多样化的情况。从相对人的角度而言，无视设立人意欲设立的具体组织形态，设立人在设立过程中从事的民事活动均可按照一套规则处理。相对人只需关注以下两个方面：主体方面，设立人集合与最终成立的组织投资人集合完全重合；财产方面，合同所涉财产是否为最终设立的组织实际使用。设立人设立过程中关于最终设立组织形态的意思表示或者其间所发生的变化，不予考虑。其优点在于能够更好地保护相对人的利益，相对人无需去辨识设立人的意思表示，也无需对此承担举证责任，即使设立人欲设立的组织形态不明，最终也要由所设立的组织承担责任，即使设立过程中发生了意思转变，也一体化地由设立后的组织承担责任，即使设立人最终设立了多个类型的组织，其也应连带承受设立人行为的法律后果，而不论该行为当时是为了哪一个组织而作出。

将法人和非法人组织抽象出共同的上位概念以作处理，在比较法上也有例证。德国法就将公司与合伙共性的部分一体对待，对于合伙与公司，不但其词根均是“Gesellschaft”，而且在其之下已形成了适用于所有合伙和公司类型形式的“总论部分”的学说解释以及法院判决和立法者对此的不断回应〔12〕1。上述观点虽不直接针对设立中组织，但足见德国法将公司与合伙作为某种意义上的同类组织而对待，而不似我国割裂地对待设立中公司和设立中合伙企业。当公司与合伙的上位概念出现时，设立中公司和设立中合伙的上位概念也应随之出现，以包容设立人设立意思转换、不明、多样等特殊情况。

当然，如此处理也存在缺点，无视设立人在设立过程中的意思变化，会失之精确，也可能违背设立人的意愿。但是在考量设立中组织的对外关系时，更应保护与设立中组织交易的债权人利益。對于设立人共同行为中意思表示的精确追求，加重了债权人负担，为避免这些弊端，无视设立人的意思，也是利益衡量的当然结果。正是基于债权人保护的终极价值追求，才令目标组织转换场合下最终成立的组织承担责任，令目标组织多样场合下最终成立的组织承担连带责任，如果否定了这一终极价值追求，也就否定了扩张责任的必要性，提出设立中组织理论也就失去必要。

如果坚持原有的设立中法人理论，并类推适用于其他设立中企业形态，则需准确判断设立过程中设立人的意思表示及其变化。从合同相对人的角度而言，合同签订的时间和设立人设立意思表示变动的时间先后直接影响到法律适用和救济路径。但是问题在于，设立人欲设立何种的组织意思表示并不对外公示，合同相对人如何知晓设立人意思表示变动的时间节点，并据此选择适用的法律？很显然，将此甄别义务施加给相对人，虽然与现有制度并无违和，但对于相对人而言过于繁琐，也不公平。

（二）契合民商合一的立法体例

将设立中法人和设立中非法人组织抽象出“设立中组织”，可统摄《民法典》第75条和第108条，同时也可涵盖设立中公司。如此，则与民商合一的立法体例高度契合，避免民法和商法在设立中主体上的分裂割据局面。

如果我们因循“设立中法人”的逻辑，在民法上创设“设立中非法人组织”，因循“设立中公司”逻辑，在商法上创设“设立中合伙企业”“设立中个人独资企业”等类型，以解决实际问题，则会有设立中法人、设立中公司、设立中非法人组织、设立中合伙企业等多个组织形态，将进一步造成民商法理论和制度的割裂而非融合。其实，现有的设立中公司和设立中法人制度同时存在就已经暴露出法律之间的不协调，《民法典》中的设立中法人制度已经相当程度上吸收了设立中公司理论⑤，而且设立中法人比设立中公司适用的范围要宽，可以说已经涵盖并实际上吞没了设立中公司，继续坚持设立中公司，在法律适用方面的价值已然相当有限，设立中公司理论应当被放弃。

（三）符合高效司法的要求

面对设立人的特殊情况，设立中组织并非唯一方案，但却是效率最高的方案。如果坚持原有的严格解释设立中组织意思的方式，当发生目标组织转换时，最终成立的组织不对转换前设立人从事的民事活动承担后果，相对人只能选择要求设立人承担责任；当目标组织多样时，相对人只能向设立人名义上所声称的目标组织主张责任，相对人虽有救济，但如设立人或设立中被使用名义的目标组织无财产可供执行，债权人只能执行设立人所持有的其他目标组织权益，显然并不高效。统摄各种主体类型和各种目标组织意思的设立中组织显然是一种符合司法效率的选择。此为设立中组织适用于三种特例的正当理由。

针对法律适用的六个方面而言，设立中组织更是一种体系化的高效方案。法律解释和适用过程中，素来有体系化的需求。体系化是指取向于目的，设定所期望之功能，将知识或事务根据其存在上之关联、作用组织起来的方法〔13〕435。无论是采商主体概念，即设立中公司和设立中合伙企业，还是采民事主体概念，即设立中法人和设立中非法人组织，都可被设立中组织所涵盖。对于它们的内外部法律关系处理，如果适用不同的规则，在具体适用法律过程中仍需向下类型化，则这种体系化操作纯属误区，反而应当坚持不同主体不同对待，反之，如果不同的民商事设立中主体应适用相同的规则，将它们归口至设立中组织，则是更为便捷的法律适用思路。这也是一种提取公因式的操作，恰如民法提炼法律行为，而适用一套效力规则；公司法提炼股东会决议和董事会决议，而适用一套决议效力瑕疵规则。前已提及，设立中非法人组织应当参照适用设立中法人规则，在它们所形成的内外部关系层面，没有区别对待的理由，即此处的参照是完全适用。而设立中公司可以归入设立中法人，设立中合伙企业可以归入设立中非法人组织。可见，相同对待是应然结论，用设立中组织统辖各类民商事主体有利于法律适用的便捷高效。

三、“设立中组织”的法律地位

提出设立中组织的理论只能解决上文提出的三种特例的法律适用问题，而设立人内部关系尚有亏损分担、利润分配和成员变动问题未解决，这三个方面问题的解决有赖于设立中组织法律地位的确定。设立中公司法律地位的各个观点上文已经展开，在此只论证合伙说的合理性，然后论证将合伙说扩展至设立中组织的合理性。

（一）合伙说能够指引司法适用

如果二人以上设立公司的，其内部关系依据合伙说能够给法院提供审理案件的法律依据，避免法院无法可依，也减少了法官填补法律漏洞的难度和不确定性。当然合伙说在设立人只有一人时无法成立，但是如果设立人只有一人，其只能设立一人公司，外部关系依据现有规则足以处理，也无内部关系需要处理，这一例外场景似乎不足以抹杀合伙说的合理性。“合伙”这一概念在我国具有组织和行为的双重属性，被学者称为“组织型契约”〔14〕。虽说《民法典》放弃了《民法通则》中个人合伙概念，但是学理上用合伙来描述某种中间或过渡组织状态，似乎并无不可。退一步讲，即使认为合伙不具有某种组织属性，借用这一通道将欲处理法律关系定位为合伙合同也是《民法典》合伙合同章得到适用的基本前提，否则除非当事人签订的合同明定为合伙合同，合伙合同规则将无法适用。

（二）比较法上多采合伙说

合伙说在比较法上也有例证，日本学者就认为，设立中公司，当发起人为复数时，发起人之间的关系作为民法上的合伙对待。发起人之间意思决定的方法、发起设立过程中行为的效果，适用民法上的合伙规则〔15〕58。可能有人会觉得，一边是发起人的合伙，另一边又是设立过程中的公司，概念重叠而繁杂。但不得不说的是，设立过程中的公司仅仅是为了学理说明上的简便而创设的一个概念，并非一定要认可其存在。而相对地，只要发起人达到一定数量，则一定会成立发起人组织（合伙）。发起人的合伙属于民法上的合伙，适用民法中有关合伙的相关规定。发起人合伙的意思决定由过半数发起人共同决定（日本民法第670条第1款之规定）〔16〕25。《瑞士民法典》第62条也规定，社团，不能取得法律人格或尚未取得法律人格者，其法律地位，等同于单纯合伙⑥。

英美法上并无设立中公司相关理论，原因在于英美法采取法人拟制说，公司的行为必须通过代理人为之，而在公司成立之前，公司不能签订合同，也不能实施其他行为。因为在合同最初簽订之时名义上的本人并不存在，也就没有可能追认发起人所签订的合同〔17〕119。所以传统上，要想让公司受到发起人签订合同的约束，必须由公司追认（adopt）合同。追认可以由公司表决或者公司实际享受合同利益来实现〔18〕44。从组织角度来认识，英美法与我国理论中设立中公司最为接近的是未注册社团（unincorporated association）概念，公司注册之前如果开始了营业活动，其就是一个未注册为公司的团体。当这个社团基于营利目的被组织起来，法院像在合伙中对成员一样施加连带责任〔19〕。美国德克萨斯州一则判例中，法院就认为：当未注册社团（unincorporated association）被组织起来并且开始营利行为，它就会被作为合伙对待，它的成员承担合伙人的责任⑦。可见，在美国法上，从合同意义上来说，发起人签订的合同如果未经公司追认对公司不生效力；从组织意义上来说，未注册为公司就开始活动的，也是作为合伙来对待的。

（三）合伙说可拓展用于设立中组织

推而广之，将合伙说运用于设立中组织也毫无障碍。《民法典》第75条规定的乃是所有设立中法人的规则，并不限于公司，二人以上的设立人设立其他法人的采用合伙说也能很好地解决内部问题。其理论基础就在于将二人以上设立人实质上认定为合伙关系〔20〕204。民法理论对此也有基本共识：由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国公司立法一般都规定准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所产生的费用和债务负连带赔偿责任〔21〕141。从发起人之间的关系来看，他们之间的关系可类推适用合伙关系。如果法人未能成功设立，则根据合伙的原理，由设立人承担连带责任〔1〕501。就非法人组织而言，其典型代表就是合伙企业，合伙说也能很好地解决合伙企业成立前对外债务问题和合伙人之间的内部关系问题。更为重要的是，合伙说能够很好地解决开篇提出的三种特殊情况，不论设立人内心意思为何，也不管最终设立了什么组织，如果成功设立，则由设立后的组织承担责任，如果未能成功成立，则都由设立人对设立中组织债务承担连带责任，是一种能够最好地保护债权人，而对设立人而言也并无不公的安排。

四、“设立中组织”的法律适用

确定设立中组织的法律地位，目的即在于实现法律适用的融贯性。对于设立中组织的外部关系而言，现有《公司法》和《民法典》有所规定，对设立中组织法律地位的依赖性不大，即使不将设立中组织定性为合伙，也不影响设立中组织对外责任承担的规则确立。但是对于内部关系而言，设立中组织的亏损分担、利润分配和成员变动，则需依据设立中组织的合伙属性作进一步的分析。对于设立中组织而言，往往外部法律关系更为重要，且外部责任承担也是内部责任分担的前提，故先讨论设立中组织外部关系的法律适用，然后讨论内部关系的法律适用。

（一）外部关系的法律适用

设立中组织的提出即以《民法典》第75条和第108条为实证法基础，在法律适用过程中，涉及外部关系时自应以该两条法律规则为起点。当涉及设立中法人时，适用第75条，当涉及设立中非法人组织时，适用第108条并引致至第75条，而适用相同规则。在此尚有疑问的是，股东和有限合伙人要不要受到有限责任的保护？换句话说，当需要设立中组织设立人承担责任时，公司发起人和有限合伙的有限合伙人是否仅在其认缴的出资额（股本数额）和合伙企业份额内承担责任，还是需要承担无限连带责任后，继而向其他设立人追偿？本文认为，设立人应承担无限责任。

首先，认为设立人承担有限责任缺乏法律依据和学理基础。从《民法典》第75条来看，设立人为二人以上的承担连带债务，而按照第518条的连带债务规则，债权人可以要求部分债务人履行全部债务，并未存有任何限制，认为设立人承担有限责任并无法律依据。学理上看，能否认为《公司法》《合伙企业法》是《民法典》的特别法，商事特别法上的有限责任应优先适用呢？答案应当是否定的。《公司法》对于股东有限责任的保护是成立后公司股东所享有的“特权”，《公司法》并无将有限责任扩展至公司成立前发起人的规则，如此解释属于对公司法的不当扩张。合伙企业亦应作相同解读。

其次，实践中还存在设立中组织从事民事行为时未约定出资数额的情况⑧，此时认为设立人承担有限责任缺乏事实基础，因为设立人并未约定出资数额，有限责任的基准无法确定。那么能否认为，设立人有约定的从约定，无约定的按无限责任来？此方案更不可行，多数债务人对外的责任形态不应以债务人之间的约定作为分水岭，否则恐造成极大道德风险。

最后，有限责任缺乏公示基础。设立中组织并未登记，债权人无从知晓该组织资本总额或任何设立人资本限额，连最基础的对外信用表征都不具备，令债权人受到他无法知悉的一个数额的限制，无论如何也说不通。如果允许发起人承担有限责任，同样也会制造道德风险：如果设立中组织所涉合同数额大，当设立人不想承担责任时，可签署认缴数额较少的出资协议或合伙人协议，进而让债权人债权无法获得清偿。如此一来，将无人愿意与设立中组织进行交易。

其实，设立人无限责任还是有限责任的选择，是债权人利益和设立人利益的平衡问题，有限责任保护设立人，无限责任保护债权人。设立中组织对外责任承担的首要价值追求应当是债权人保护，而非设立人保护，故而应认为设立人承担无限责任，设立人为多人时，承担无限连带责任。

（二）内部关系的法律适用

较之于对外责任承担，更为棘手的问题在于设立中组织内部关系的处理，具体而言包括了两个方面：一是组织内部的财产关系，具体包括责任的内部分担、亏损分担和利润分配，对此法律有部分规定，仍有进一步解释的空间；二是组织成员变动，现有法律并无直接规定。

1.内部财产关系。《民法典》第519条第1款关于连带债务分配规定为：连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。但此款规定的前提为“难以确定”，如果设立的是公司，则可按照《公司法解释三》第4条第2款规定处理，按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。如果设立的是其他组织，则法律并无明文规定。前文已提及，合伙具有主体和契约双重属性，当主体确立为合伙且讨论合伙内部关系时，应适用《民法典》合伙合同章的规定。《民法典》第972条和《合伙企业法》第33条有着相同的规定，合伙（合伙企业）的利润分配和亏损分担，按照合伙合同（协议）的约定办理，合伙合同（协议）没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商确定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

就设立中组织亏损分担和利润分配问题有三点需要说明：第一，《民法典》和《合伙企业法》规定了亏损分担，而未规定责任分担，《公司法解释三》规定了责任的内部分担，未规定亏损分担。虽然责任与亏损并非等同，但从合伙内部关系处理來讲，责任内部分担与亏损分担并无区别，应适用相同的规则。第二，合伙企业必须是依法登记的企业，设立中组织尚未登记，所以法院审理设立中组织案件内部责任分配和利润分配案件时只能引用《民法典》第972条，而不应引用《合伙企业法》第33条，前者借助设立中组织概念能够实现逻辑贯通，而如果引用后者则必须论证类推适用的合理性，相比较而言，前者更加容易证成。第三，《民法典》第972条完全照搬了《合伙企业法》第33条，使用了“实缴”出资比例作为分担和分配基准，在设立中组织场景下不应完全适用。很明显，立法者此处规则配置的重心在于利润分配，故以实缴而非认缴出资作为基准，利润分配以实缴出资作为基准并无不妥，但亏损或者责任分担仍以实缴出资作为基准，则可能有失公允。设立中组织各设立人在设立阶段可能全部实缴，此时适用实缴出资比例并无问题。但若部分设立人已实缴，而部分设立人未实缴，则会出现对设立中组织贡献越大、责任越大的情况，这对于实缴出资的设立人来说显失公允。若真如此适用，可能会阻却设立人积极实缴出资，造成设立中组织无人实缴的局面。为避免该违背常理的情形发生，在无约定的情况下，设立中组织应当按照认缴的出资比例分担责任，认缴出资本就代表着各个设立人对于新设组织欲投入的全部资产和承担的责任大小，体现着设立人之间的意思表示共识，而实缴出资不过是合伙合同履行问题，不应以合同履行情况作为责任分担基准，而应以意思表示作为内部责任分担的基准，这也是民法基本原理的当然结论。《公司法解释三》第4条第2款就责任内部分担的规定是正确的，即按照约定的责任比例或者约定的出资比例分担责任，约定的出资比例体现的是认缴的出资比例，而非实缴出资比例。设立中组织的内部责任分担和亏损分担应适用公司法解释所确立的认缴出资比例规则，而非《民法典》合伙合同章和《合伙企业法》的实缴出资比例规则。

2.组织成员变动。设立中组织的成员变动包含设立人更换、加入和退出三种情况，在性质确定为合伙的前提下，则应适用合伙人更换、入伙和退伙规则。此外，还涉及成员变动之后外部责任的承担问题，下面分述之：（1）设立人更换。依据《民法典》第974条，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。转让全部财产份额，即为合伙人更换，此时应经其他设立人一致同意。（2）设立人加入。设立人加入有两种路径，一种是受让原有设立人的部分股权或份额，此时仍应适用第974条；另一种是单纯加入，而无其他设立人权利让渡，合伙合同章对此并无规定，存在法律漏洞，此时有两种路径填补：一种是类推适用第974条，另一种是类推适用《合伙企业法》第43条，两种结论相同，即应经全体合伙人一致同意。（3）设立人退出。《民法典》合伙合同章对此并无直接规定。此时如果存在设立人死亡、丧失民事行为能力或者作为合伙人的法人或非法人组织在法律主体资格上消灭，应首先考虑能否适用《民法典》第977条，即设立中组织是否终止，该条但书规定合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外，需判断设立组织事务是否属于另有约定或者不宜终止的事务，如果设立中组织的协议对此有所约定，自然应先适用约定，如果没有约定，其他设立人又不同意终止设立事务，应类推适用《合伙企业法》第48条，视为设立人当然退出设立中组织。如果是自然人死亡，还可能类推适用《合伙企业法》第50条，全体设立人一致同意的，可由设立人的继承人继续设立人主体资格。因设立人主体资格消灭或行为能力缺陷之外的原因，按照设立人的意愿，又可区分为自愿退出和非自愿退出，然后类推适用《合伙企业法》第45条、第48条和第49条的规定，经其他设立人一致同意、发生设立人难以继续参加组织设立的事由、其他设立人严重违反设立协议约定的义务，设立人可以自愿退出；设立人在设立中组织中的财产权益被人民法院强制执行、被其他设立人一致决议除名，设立人则非自愿退出。（4）责任承担。《民法典》合伙合同章对此并无规定，仍需类推适用《合伙企业法》的规定，按照该法第44条和第53条，新加入的设立人，对加入前的设立中组织债务承担无限连带责任，退出的设立人对于退出前的设立中组织债务，承担无限连带责任。至此，设立中组织成员变动的内外部关系全部得到处理。

注释：

①目前规定或草案只使用了“以设立中公司名义对外签订合同”“利用设立中公司的名义”的表述，并无关于设立中公司内外部关系的体系性规范。

②例如思南县思齐实验学校与周明成、熊慧民间借贷纠纷案，此案中思南县思齐实验学校即为民办非企业法人，设立过程中与周明成、熊慧签订了借贷合同，有意思的是，法院并未根据《民法典》第75条解决纠纷，而是仍然适用《公司法解释三》的规定，一方面说明公司法解释深入人心，另一方面也说明《民法典》提供的规则的确较为简略，不为法官所青睐。参见：《思南县思齐实验学校与周明成、熊慧民间借贷纠纷二审民事判决书》，重庆市第四中级人民法院，（2021）渝04民终1328号。

③参见：《吴效江、莫团等合伙协议纠纷民事二审民事判决书》，广东省湛江市中级人民法院，（2021）粤08民终2123号。

④参见：《石仕保与南京花芷塘生态农业有限公司返还原物纠纷申诉、申请民事裁定书》，江苏省高级人民法院（2020）苏民申2545号。

⑤民法总则对公司法总则的提取被学者所批评，参见钱玉林：《民法总则与公司法的适用关系论》，《法学研究》2018年第3期；薛波：《公司法人格否认入典的正当性质疑——兼评〈民法总则〉法人章的立法技术》，《法律科学》2018年第4期。该批评有其合理性，但《民法典》已经出台，无论其法人制度部分提取公司法规则是否合理，制度已成定局，眼下更重要的问题应是法律适用。《公司法》正在修订之中，面对《民法典》对公司法规则的提取，《公司法》作为法人特别法，更应注重特殊规则的建立，而非重复民法典法人制度规则，这是另一个独立话题，本文不予展开。

⑥译文参见戴永盛译：《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社，2016年，第28页。

⑦参见：See United Ass'n of Journeymen and Apprentices v.Borden，328 S.W.2d 739，744 （Tex.1959）.

⑧《公司法解释三》第4条第2款就规定了没有约定出资比例的情况，司法解释的制定往往是根据现实中发生的案例总结提炼而来。

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责任编辑 杨在平