对“指使型”交通肇事罪的法教义学反思——以武某某交通肇事案为例

王 魏

（上海海事大学，上海 200120）

一、案例思考及问题提出

在武某某交通肇事案件中，实际驾驶人王某某驾驶机动车严重超载，在行驶过程中因操作不当发生侧翻，造成乘车人一人死亡两人轻伤的严重后果，符合交通肇事罪的入罪标准①最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。。但本案存在武某某“承包”该机动车，并雇请实际驾驶人王某某驾驶的情况。武某某在明知货车载客有安全风险的情况下，为节省费用，指使王某某人货混载，前往指定的送货地点，在行驶途中发生交通事故。结合最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通解释》）第7条的内容①最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。，一审法院认定武某某构成交通肇事罪②参见青海省玛多县人民检察院与王某某、武某某交通肇事罪一审刑事判决书，案号：（2020）青2626刑初13号。。区别于一般的交通肇事罪，司法解释纳入的“指使型”交通肇事行为具有明显的特殊性。该类肇事行为并不像《刑法》第133条所规定的由实际驾驶人直接导致危害结果③《刑法》第133条：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。，“指使型”交通肇事罪是由于介入了实际驾驶人之外的人员因素，且该结果的发生又是在第三人“指使、强令”的原因下所产生的。因此，司法解释进一步扩张交通肇事罪的处罚范围，具有合理性。

针对司法解释中设立的“指使型”交通肇事罪的构成要件，区别于典型交通肇事罪的认定模型。司法解释意在通过扩张交通肇事的处罚范围，将新情况纳入其中。但为了避免司法实践中的处罚范围过大，违反刑法谦抑性原则，有必要对相关要件进行规范化解释，同时结合民事法律关系认定，准确判断指使、强令行为是建立在雇佣关系还是合同关系的基础之上产生的。二者对后续刑事责任的认定具有十分重大的影响，不可同日而语，更不能直接忽视。在构成要件的认定中，需要进一步考虑对不法行为惩治的预防目的。

交通肇事罪作为过失犯类型之一，由于刑法惩治上的特点，其在司法实践中的适用又会面临不同的难题。首先，在过失犯的成立问题上，犯罪嫌疑人的不法行为与危害结果之间的因果关系认定十分重要。如果仅仅依据条件说的关系公式④条件说认为在行为与结果之间，如果存在“无A即无B”的关系，则存在刑法上的因果关系。，必然会出现不当认定指使型交通肇事罪的情况，进而将大量仅违反交通运输规则的行为直接认定为犯罪。因为在指使型交通肇事行为中，基本上所有情况均能在形式上符合条件关系，进而肯定直接因果关系的存在。上述案件中，在对武某某指使王某某违章驾驶最终因王某某失职导致危害结果发生的肇事行为认定中，运用条件说的因果关系公式，很容易将武某某的行为定性为《交通解释》纳入的交通肇事罪类型。虽然在指使型交通肇事案件中，武某某或其他第三方处于监督管理地位的人员客观上确实存在指使、强令的行为，但该行为与王某某这样的实际肇事人员所引发的危害结果之间是否具有实质的因果联系，需要进一步考察。

本文认为，需要在过失犯的实践认定模型基础上，结合新过失论和客观归责理论进行实质判断。避免出现“重主观轻客观，片面强调过失心态的重要性，而将过失犯的客观方面要件限缩为结果”。[1]因为在过失行为的归责中，虽然行为人对其过失行为与法益侵害的危险结果之间特定的因果关系有事实上的认识是过失犯归责的出发点，但过失责任的最终形成是因为行为人在有预见的情况下没有妥善地利用他的认识来避免结果的发生。[2]因此，需要将判断重点由结果预见转到结果避免上来。

其次，上述案件的判决中，在王某某被认定为交通肇事罪的情况下，又依据《交通解释》第7条的内容，将武某某的行为认定为交通肇事罪，二者如何与更具合理性的共同过失犯否定说相协调呢①共同过失犯否定说认为，过失犯罪由于没有彼此之间的意思联络，所以不能成立共同犯罪。？这在说理上具有一定的难度。

最后，将武某某这类形式上符合指使型交通肇事罪的行为人入罪，其后果是在过失犯的现有模型判断下不断扩大入罪的口径，违反罪刑法定原则的实质合理性。在《交通解释》第7条的规定下，基于指使型交通肇事行为的客观存在，需要进一步约束司法实践中的过度依赖和形式化判定。本文认为，有必要在该当其他犯罪构成要件的基础上，依据因果关系的相关理论，进一步将指使型交通肇事罪区分为纯正的指使型和不纯正的指使型。例如本案的情况，武某某虽然具有指使的行为，但该指使与王某某最终造成的肇事结果并未达到过失犯罪成立所要求的因果关系。为了避免司法上过于形式、机械地适用《交通解释》内容，需要明确上述区分，达到限缩交通肇事罪成立范围的目的。

二、关于“指使型”交通肇事行为的定性分析

（一）行为类型化判断

在司法实践中，即使是某些形式上完全符合指使型交通肇事构成要件的，如果依据罪刑法定原则实质合理性的价值内涵，部分行为仍然不能符合入罪判定的要求。如果在“指使、强令”客观存在的情况下，当肇事的危害结果是由于实际驾驶人的原因所造成的，与第三人的行为并无直接的因果关系，此时“指使、强令”行为就仅仅是违法行为，尚未达到需要刑事制裁的程度。因此，在交通肇事罪的数量仍然处于我国每年起诉案件占比前十的高位情况下，[3]有必要将《交通解释》第7条规定的指使型交通肇事罪进一步区分和厘清，排除实质上达不到刑法治理要求的违法行为，有效限缩交通肇事罪的入罪口径。本文在对指使型交通肇事构成要件厘清的基础上，将行为进一步细分为纯正指使型交通肇事和不纯正指使型交通肇事两类。

1. 纯正“指使型”交通肇事的特征区分

纯正指使型交通肇事是指在形式上和实质上均符合《交通解释》第7条的内容。行为主体上要求是基于雇佣、承包关系而形成联系的非实际驾驶第三方人员。在实践中，基于民事关系的存在而指使、强令他人违章驾驶，进而发生交通肇事危险结果，指使行为与危害结果的发生具有直接的因果关系。此时，不可否认第三人的指使行为转嫁了实际驾驶人行为的危险性，甚至可以说是实际驾驶人的“间接正犯”，没有第三人的行为就不会发生后面交通肇事的结果。在过失犯的实践认定模型中，纯正指使型交通肇事行为完全能够满足。其次，在将过失犯整合到客观归责理论中，区别于故意犯的认定，存在结果避免可能性且结果能够归属于行为人的，行为才能该当过失犯的构成要件。由此才能进一步分析主观的过失心态的存在。在此逻辑下，认定过失犯罪需要先后考虑行为人是否履行了结果回避义务。在结果回避义务没有履行的情况下，反思行为人是否有预见可能性。[4]适用到纯正指使型交通肇事案件中，第三人由于指使、强令他人违章驾驶，并最终发生了交通肇事的危害结果。基于第三人与实际驾驶人的雇佣关系，并且实际驾驶人的驾驶工作是受到第三人安排，依附性较强。因此，在雇佣关系成立的情况下，作为一名正常从事社会交往的公民，便同时产生了避免指使型交通肇事结果实现的义务，不应该出现指使、强令他人违章驾驶的不法行为。其次，作为一名具有完全行为能力的社会公民，该第三人具有认识到指使、强令他人违章驾驶行为的危险性，能够产生清晰的结果预见可能性。综上，纯正指使型交通肇事行为符合过失犯的认定标准，对于达到刑事不法性的行为，可能成立过失犯罪。

2. 不纯正“指使型”交通肇事的分析侧重

在指使型交通肇事罪成立所要求具备的行为主体、行为与结果均存在的情况下，不纯正指使型交通肇事主要是在危害行为与肇事结果不具有直接的因果关系问题上所作出的分类。即最终出现的肇事结果并不是由于第三人的指使或强令，而是实际驾驶人自身因疏忽大意或者过于自信所导致的，不能形式地将其归因于第三人指使、强令的起因上。在上文案例介绍中，虽然武某某客观上存在指使王某某超载驾驶、人货混载等违反交规的行为，且最终也发生了交通肇事的危险结果，形式上基本符合《交通解释》第7条所规定的指使型交通肇事罪的成立标准，但经过实质分析后又可以发现，交通肇事的结果并不在武某某“指使、强令”行为的危险范围内，并不是武某某的行为所导致的，而是由于王某某自身疏忽大意，操作不当造成的肇事结果。因此，真正与肇事的危险结果有直接因果关系或关联风险的是实际驾驶人王某某自己的行为，或者说在二者对结果发生的贡献程度上，王某某远大于武某某。其次，在新过失论的立场下，对于过失犯的认定，不仅强调结果预见可能性，同时强调结果回避可能性。新过失论中的结果回避义务概念内含程度较高的价值评价，能够妥当地解决过失犯的判断难题。[5]在本案中，武某某指派王某某运输货物，其虽然具有人货混载、超重驾驶发生危险的遇见可能性，但是对于作为完全行为能力人的王某某在驾驶途中出现疏忽大意过失行为完全不具有结果回避的可能性，进而更谈不上过失犯成立所要求的结果避免义务的不履行和结果之间的关联性必须存在之内容。如学者主张的“结果回避义务是一种基准行为，如果根据一般人标准，只要采取了对一般人而言具有合理性的结果回避义务行为即基准行为，即便具有了预见可能性，由此出现的结果属于被允许的危险，并不具有违法性，由此限制了过失犯的范围”。[6]

（二）罪刑法定原则的实质合理性判断

根据上文中对指使型交通肇事行为的再分类，由于不纯正指使型的特殊性及其判断难度，本文着重论述不纯正指使型交通肇事行为规制问题。为了避免对过失犯的不当认定，防止在风险社会背景下入罪口径的不断扩张，有必要对《交通解释》中的内容作实质化分析，厘清指使型交通肇事罪成立的构成要件，使入罪的行为满足罪刑法定原则实质合理性的内在要求。

1. 法益侵害的现实危险

在交通肇事的设立目的中，不管是刑法中规定的典型交通肇事罪还是司法解释规定的指使型交通肇事罪，在危害公共安全的本质下，侵犯的客体均是交通运输的安全。在刑法第133条的内容中①《刑法》第133条：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。，交通肇事罪的客观方面表现为违反交通运输法规且发生重大交通事故的。指使型交通肇事罪同样是基于该内容所演变的，只是其中介入了第三人的因素。在不纯正指使型中，因第三人强令、指使的行为客观存在，在因果关系的判断上很容易径直地将最终出现的肇事危害结果算到第三人头上。因为根据条件关系的判断方式，如果没有第三人的指使、强令行为，就不会产生实际驾驶人的肇事结果。二者之间存在直接的因果关系，侵犯交通运输安全的结果是基于第三人的行为所造成的。但是在对指使型交通肇事行为进行实质化的检视之后，不难发现，不纯正指使型虽然发生了危害公共安全的法益侵害，但是该侵害的发生原因并不是由指使人所导致的，而是由于实际驾驶人自身的不当行为所产生的法益侵害。二者并不是一因一果的关系，而是两个平行或独立的行为。在第三人的指使行为与交通肇事结果的关系中，二者并无法直接关联，该指使行为并不具有本罪所要求的法益侵害危险，也尚未达到需要发动刑罚手段的紧迫性。该指使、强令的行为在尚未造成法益侵害的情况下，仅属于违反交通运输法规的行为，不能根据行为人在交通管理法规上要承担违章责任就直接认定行为人构成交通肇事罪。[7]而真正存在法益侵害的现实危险是在实际驾驶人的疏忽大意或过于自信的过失行为中，该危害结果完全是由于实际驾驶人自己所导致的，不能将结果避免的义务强制转移到第三人身上。

2. 实质正义的价值内涵

在形式合理性的罪刑法定原则下分析不纯正指使型交通肇事就会发现，基于《交通解释》第7条的内容，判决行为人构成交通肇事罪并不违反形式合理性的罪刑法定原则，并且司法实践也有这样做的①参见青海省玛多县人民检察院与王某某、武某某交通肇事罪一审刑事判决书，案号：（2020）青2626刑初13号。。然而按照实质合理性的思维模式，不纯正指使型并不符合交通肇事罪的认定标准，在两种思维模式下会产生截然不同的判定结果。首先，在构建实质的刑事法治国理念追求中，法律的实质合理性是指法律合乎自然法的公正、平等、美德、善良等实质正义的价值内涵，而实质的罪刑法定是指司法规范在内容上必须符合公平、正义之理念。[8]因此，在实质刑法观的立场中，不仅要求刑事违法行为在形式上该当构成要件，而且要求惩治不法行为是符合公平、正义等实质的价值内涵的，最终不能出现显失公平和违背常理的结论。在对不纯正指使型交通肇事行为的分析上，如果坚持形式化的判定标准，就容易将该类行为认定为违法犯罪，最终出现刑法侵占行政法律适用的空间。对尚不构成刑事犯罪的行为人施以刑罚制裁，与公平、正义之理念严重背离，是一种重刑主义精神的再现。在将不纯正指使型交通肇事行为入罪的后果中，必然拓宽了刑事处罚的范围。形式化的因果判断会导致刑法打击到尚未构成犯罪的行为，又放纵了构成犯罪的行为，无法实现罪责刑相适应和刑法预防的目的。其次，过于严格地将指使型交通肇事行为入罪也会打击交通运输行业的发展。因为在雇佣关系成立下，只要主管人员的工作安排与交通运输管理法规所要求的内容有所不符，一旦实际驾驶人发生了交通肇事的结果，不论是否属于其自身的原因，该主管人员的行为都很容易被认为是犯罪。刑事犯罪的风险性极大，无法真正体现实质正义的价值内涵。

3. 刑事政策的目的偏向

随着社会生活的发展和对交通运输行业的治理需要，刑事法将指使型交通肇事行为纳入分则范围中，可以总结出更直接的两点原因。首先是出于打击犯罪，不纵不枉地追究躲在实际驾驶人背后的雇主责任。考虑到雇佣关系中的期待可能性影响因素，就不可忽视实际驾驶人意志自由受管理者的限制程度。[9]追溯到犯罪行为发生的成因上，发出指使、强令的第三方人员对危害结果的发生存在直接的贡献。在预见可能性存在的条件下，行为人反规范的心理态度已经借助实际驾驶人的行为外化，最终危害结果也实际发生。依据主客观相统一的标准，指使人构成刑事犯罪。其次，指使型交通肇事行为入罪的依据还可借由监督过失理论进行阐释。在雇佣关系成立的情况下，指使、强令他人违章驾驶属于监督过失的范畴。所谓监督过失，是指由于业务及其他社会生活上的关系而形成了一种监督与被监督关系。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或管理义务，导致被监督者因过失行为出现危害社会的结果，监督者主观上就对该结果的发生具有过失。[10]因为监督过失理论的存在，要求处于监督地位的人员在未履行结果避免义务，因被监督者的行为直接导致危害后果的场合，也需要承担过失带来的法律责任，是监督管理者由于自身监督不力而对被监督者的违法行为负担的刑事责任。[11]监督过失除了追究站在直接责任人员背后的企业管理者、国家机关工作人员的重大责任事故罪或滥用职权罪，在指使型交通肇事罪中同样能够适用，即追究雇主指使、强令违章的责任。但若仔细分析不纯正指使型交通肇事就会发现，虽然第三人存在一定的监督过失责任，制造了法所不允许的风险，最终也产生了肇事的危害结果，仍然不能进行客观上的归责。管理人指使他人违章驾驶，但最终发生的危害结果却是因为实际驾驶人自身操作的原因，与指使人的行为并无刑法所要求的因果关系。因此，在客观归责和结果避免可能性视角下，不纯正指使型交通肇事行为很难依据《交通解释》第7条的内容入罪。最后，在罪责刑相适和少捕慎诉慎押的刑事政策理念下，将不纯正指使型交通肇事行为入罪，所体现出的重刑主义并不能很好地实现刑法打击犯罪的目的，不利于体现出刑事法律适用的谨慎和严肃性。虽然追究指使型交通肇事行为人的责任是为了打击行业中监督管理者的违法行为，维护良善的社会交往秩序，但如果过于形式的定罪判断，在出现法益侵害结果时，就认为指使人的行为属于构成要件的行为，会导致整个社会变得谨小慎微，影响相关行业发展。

三、对“指使型”交通肇事罪的法理探讨

指使型交通肇事行为在适用《交通解释》第7条的内容予以认定时，由于构成要件的特殊性，不得不对规范中的相关内容进一步明确，如承包关系的存在以及因果关系的盖然性判断等。考虑到现有过失犯认定模型的弊端，需要在指使型交通肇事行为入罪的检验过程中，加强与客观归责理论之间的联系，避免交通肇事的结果归罪现象。

（一）“指使型”交通肇事罪的构成要件厘清

1. 行为主体

交通肇事罪的行为主体是一般主体，范围较大。在武某某交通肇事的案件中，虽然可以肯定实际驾驶者王某某成为交通肇事罪主体的可能性，但是王某某的驾驶行为是受到其“雇主”武某某的安排。根据《交通解释》第7条的内容，该驾驶行为以及之后的不当操作导致发生交通事故，均可以认为是受到其雇主也就是机动车的承包人武某某的指使，因此，武某某可能真正构成本案中交通肇事行为的主体。

但在《交通解释》中主管人员或承包人的身份认定上又会出现不同的解释。根据本案单次运输的实际情况，一种观点认为被告人武某某雇佣被告人王某某并承包其车辆，武某某具有车辆运营监管、支配能力，其指使王某某违章作业，对事故发生具有直接责任。在明知货车载客影响安全行驶的情况下，为节省成本，指使王某某超载并人货混载，造成重大交通事故。综上，认为二者之间确属承包关系，进而具备《交通解释》第7条中承包人主体资格。

而另一种观点则认为武某某与王某某之间仅为运输合同关系（系口头约定），货到目的地付运费后双方运输关系立即终结。武某某不是车辆承包人，其与王某某并非承包关系。雇佣关系是被雇佣人与雇主之间具有特定的管理与被管理、监督与被监督的关系，即具有隶属性，被雇佣人应当在雇主的指示和监督管理下完成劳务，而运输合同中的承运人只需依照合同的约定履行义务，相对人不能干预其提供劳务的方式和方法。在运输合同中，承运人获取的报酬是运费，因此，武某某与王某某不符合《交通解释》第7条所规定的主体资格，进而不能成立本罪。

本文认为，关于武某某的主体资格认定，观点一更具合理性，即肯定武某某和王某某之间的承包关系。理由在于，首先，根据案件的事实，本案中被告人武某某去到通县城关镇找被告人王某某，明确告知对方想要“承包”青A4L988的轻型普通货车，并且两人商定由王某某驾驶该车将工地器材运至果洛州玛沁雪山一号隧道工地处，然后随车人员在到达目的地后支付“承包”车辆的2800元费用。武某某找到王某某时，其要求的是承包该车辆行使一趟的驾驶权，王某某作为该车辆驾驶人仅是双方自由协商后，武某某安排的结果，不影响基础的承包关系的形成。其次，通过后续武某某对车辆人货混载的要求也可以看出，该车辆除驾驶人员已有约定外，其他内容均可以由作为承包人的武某某来随时决定，并非在合同中提前约定。因此，可以认定武某某对该机动车此趟运行具有监管、支配的作用，实质上符合承包关系的内涵。最后，将存在指使行为的武某某认定为符合交通肇事罪的主体，更接近《交通解释》第7条的精神。面对司法实践中屡禁不止的大量上级人员强令下级人员从事违法违规驾驶的情况，最高人民法院以解释的形式回应了社会关切，出台相关主体责任的认定。将具有管理和监督职责的上级人员纳入到交通肇事罪的主体当中，进而达到真正惩罚在背后发挥实际作用的人员。具体到本案中，武某某作为该趟运输行为发起的实际指挥人员，符合《交通解释》中承包人身份的认定，肯定其交通肇事罪的主体资格也更有利于在实质上达到惩罚违法主体的效果，发挥刑法设置的预防功能。

2. 行为和因果关系

在本案中，关于武某某的违法行为与肇事结果发生之间的因果关系认定，仍然可以总结为两方观点：观点一肯定本案存在直接的因果关系，武某某构成交通肇事罪。原因可能是：武某某出于节约费用，在明知货车载客影响安全行驶的情况下，指使王某某超载并人货混载，是王某某违章驾驶的主要原因，即使不能满足“强令”的要求，也符合“指使”的行为内涵。观点二则否定本案中武某某的行为与肇事结果之间的因果关系，认为武某某不构成犯罪。虽然其对于王某某超载驾驶行为存在某种程度上的强令或者指使，但是王某某后续违规操作等违反交通规则的事实才与交通事故的发生有着直接关系，无法将肇事结果归因到武某某的指使行为上，属于不应该施以刑事处罚的不纯正指使型交通肇事行为。

依据前文的内容，在实质判断下，不纯正指使型交通肇事行为在因果关系的鉴定中就可立即中断后续的犯罪分析。结合当前我国司法实践中的认定模型，上述案例中的武某某要求王某某超载驾车的行为显然属于要求他人违章驾驶，与王某某驾车造成交通事故之间具有条件意义上的因果关系。同时可以认为武某某对王某某因超载驾驶货车可能发生严重危害的后果有预见，但轻信王某某的驾驶技术不至于造成这样的结果，因而可能构成过于自信的过失。最终根据肇事结果的实际发生，认定武某某成立交通肇事罪就没有任何逻辑上的阻碍。但在经过对本案条件因果关系的实质分析后，这一结论显然是不合理的。

虽然在条件关系下对于武某某指使王某某超载驾驶，实施人货混载的运输业务，最终也出现了危害社会的结果，很容易被理解成具有主观上的过失，该指使、强令的行为与肇事结果之间也具有了事实意义上的条件因果关系，但是结合客观归责理论对过失犯成立的要求，武某某指使、强令王某某人货混载的驾驶行为根本不是本案发生的现实原因，也不具有直接导致交通事故发生的类型化风险。在本案车辆驶出路基后发生侧翻的事故原因中，造成该严重后果发生的真正原因在于王某某行车过程中的自身不当驾驶行为。武某某指使王某某人车混载的行为虽然违反了道路交通运输法规的相关内容，制造了法所禁止的风险，但是本案实际发生的危险结果并不是由于该行为所造成的，与武某某的指使行为并没有直接的因果关系，武某某也根本不存在避免王某某其他不当操作的可能性。在刑罚适用成本过大的情况下，对过失犯罪成立的要件进一步限制，也符合刑法谦抑的要求。

（二）过失犯认定模型下的弊端

根据当前我国司法实践对过失犯的认定，从入罪主要取决的三个条件中，即法益侵害的结果、违法行为与危害结果之间要有因果关系、行为对危害结果的发生具备过失的心理态度可以看出，该实践认定模型具有过度归责的倾向，降低了行为出罪的可能性。该模式所带来的弊端可以归纳为两个方面。首先，重主观轻客观的现象明显。在结果无价值的立场下，存在违法是绝对客观的内容，故意、过失作为主观心理态度就仅需在有责性阶层进行讨论，过失犯的本质又是因为行为人对注意义务的违反而应受到非难的心理态度。[12]在过失犯的行为中强调行为人是应当预见而没有预见，最终导致危害结果的发生，主观的预见义务和预见可能性又是与结果无价值逻辑联系密切的旧过失论的判断重点。因此，依据旧过失论的判断标准，仅仅重视结果预见可能性，在指使型交通肇事等类似违法行为中，处于监督管理地位的指使人很容易预见到危害发生的情状。所以此类行为一旦出现了法益侵害的结果，指使人就十分容易成立过失犯罪。这样的认定标准有严重的客观归罪嫌疑。我国过失犯的认定模型对犯罪嫌疑人的主观过失心态非常看重，不管是应当预见而没有预见类型还是已经预见但轻信能够避免类型。如果出现了过失心态且在危害结果发生的情况下，几乎都能被刑事追责。这种在主观方面过度强调过失心态，在客观方面仅重视结果的做法符合旧过失论的判断逻辑。其次，在我国的司法实践中，针对两种类型的过失犯罪，存在对成立要件的解释过于模糊的问题。不能很好地发挥构成要件的保障机能，结果归责的倾向也无法有效限制犯罪行为的产生。

在疏忽大意的过失类型中，存在两个基本的特征，即“应当预见”和“没有预见”，没有预见是行为人在实施行为时，没有预见到自己的行为能够产生危害社会的结果。由于该特征直接表现在结果上，因此，判断较为轻松，而疏忽大意的过失判断模糊性主要来自于“应当预见”的内容上。所谓应当预见，是指行为人在行为时有预见的义务也有预见的能力。其中预见义务是经过社会生活所提前确定的义务，因此也不存在判断难度。而在预见能力的确定上，由于判断标准的不同，出现了不同的学说观点，主观说认为预见能力应以行为人本人的注意能力为判断标准；客观说主张预见能力应以一般人的注意能力为判断标准；而折中说则主张以行为人自身注意能力为中心，当其注意能力高于一般人时，以一般人的注意能力为标准，低于一般人的则以行为人自己的注意能力为标准。[13]由于社会生活的复杂多样、自身注意能力以及所处的特殊环境，增加了预见能力判断的难度。因此，学者有观点指出：“在判断能否预见时，还要把行为本身的危险程度，行为时的客观环境同行为人的知能水平结合起来，也就是应坚持主客观相统一的原则。”[14]

在过于自信的过失中，同样可以总结出两个特征，即“已经预见到行为可能发生危害后果”和“轻信能够避免”。而第一个特征又可细分为“已经预见”和“可能发生”两个要素。已经预见由于得到行为人自身的确定，因此，不会过多增加过失判断的模糊性，而在危害结果的预见上介入可能发生的认识因素后，会加大判断的主观性，因为可能发生这种认识因素在程度上是比较模糊、不确定的。对于可能发生的这种认识因素，其先天属于难以提前确定的状态。因此，在可能性大小的问题上就需要添加相关程度标准，考虑某一程度范围内的合理性。在轻信能够避免的特征中，主要表现为行为人高估了避免危害结果发生的自身条件和高估了现实存在的客观条件对结果发生的抑制作用。[15]由于个人主体的差异性，同样增加了过失判断的模糊性。综上，在我国司法实践对过失犯的认定模型下，表现出了明显的弊端，有必要在新过失论和客观归责理论的引入下，进一步化解上述弊端。

（三）客观归责理论在过失中的表达

在客观归责理论与过失论的关系上，有学者指出新过失论本身具有浓厚的价值评价特色，与客观归责之间在方法论上具有内在的一致性。预见可能性和结果避免可能性等因素的判断实际上承担了过失犯的客观归责判断任务。[16]在新过失论的立场下，避免结果发生的注意义务才是过失评价上的重点对象。在行为人并未违反规范所要保护的内容时，如果该危害结果仍然难以有效避免，就不能追究行为人的责任。因此，可以说在结果避免义务上实质是与客观归责理论中实现法所不允许的风险相对应。无论是否强调将注意义务概念融合到客观归责理论中，都难以否认客观归责和新过失论一样，均将结果避免可能性作为过失犯认定问题的核心。[17]也有学者直接指出，结果避免可能性成为了连接过失犯理论与客观归责理论研究的关键枢纽。[18]

在过失犯中，承认客观归责理论以限定过失犯的构成要件是理所当然的，也只有这样才能真正达到限缩过失犯成立范围的目的。[19]罗克辛教授也明确指出：客观归责理论对于考察过失犯而言，是一种非常重要的理论。因为以客观归责论对过失犯认定的影响为核心，能够对过失的体系地位、客观归责论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。[20]因此，过失犯的分析重点不是结果预见可能性和预见义务，而是结果避免可能性和避免义务。在像交通肇事之类的过失犯罪案件中，行为人最终免于承担刑事责任的核心原因是法律无法对该行为进行客观归责。即行为人在遵守规范义务的行为中，对于最终危害结果的发生没有任何避免可能性，因此无法将法益侵害的危险归责到行为身上。

在不纯正指使型交通肇事行为中，虽然违反交通运输法规的行为是具体肇事危险结果产生的条件，而且该违反注意义务行为也创设了法所不容许的风险，但肇事结果并非基于交规违反行为而发生。指使人仅仅是制造但是没有实现具体风险的，就不能将结果归责于行为人。只有当行为中所蕴含的不受容许危险的特性在具体个案中支配了结果发生时，才有理由坚守这种行为规范，才能把结果的发生看作是行为人干的“好事”。[21]因此，对于过失犯在规范意义上的因果关系判断，无论行为人制造了何种法所禁止的风险，只要结果没有避免可能性的，就不能认为行为人实现了法所禁止的风险，也无法赋予行为人结果避免义务。

具体到司法实践的案例中，对于结果避免可能性的判断，有学者就提出了区分关联风险和无关风险的方法。即在过失的危害行为中，要想判断行为人创设的法所不允许的风险是否在该因果关系中实现，就需要将最终造成危害结果的行为风险进行区分。在不考虑行为人行为所创造出的风险情况下，依据剩余的其他风险判断是否仍然可以现实化该危害结果，进而才能考虑该结果能否归咎行为人。[22]

在坚持犯罪是行为这一基本认识条件下，由于引起犯罪结果出现的行为是动态的和完整的进程，就不能过度关注过失犯罪行为下危害结果发生的这一特定时点。即在犯罪结果出现后，就推定引起结果的行为具有违法性，进而构成过失犯罪。该种行为认定方式进一步将客观方面限缩为结果，而不注重犯罪行为的整体考察，无法发挥行为在过失犯罪体系中的独立价值。[23]另外，也有学者提出过失的实行行为既有形式的侧面，也有实质的侧面，而且后者更重要。因此，从实质上对其加以界定是必要的。[24]在交通肇事罪中，过失实行行为就不应当仅仅是违反了交通运输法规的行为，还要求违反交规的行为与肇事危害结果的发生有直接的因果关系。或者说在违反交规的整体行为中包含了肇事结果发生的盖然性风险。强调在违规行为与犯罪结果之间的因果关系判断上，进行实质化的条件关系分析，避免将不具有刑事不法性的违规行为提前纳入到刑法惩治的犯罪圈中。

根据上述内容可以发现，指使型交通肇事行为与典型的交通肇事行为具有一定的区别，相对于后者，其对于交通安全的危害相对间接。所以，在司法解释进一步扩张典型交通肇事行为的情况下，有必要在客观归责理论下对指使型交通肇事行为的认定作出更严格的限制。在指使型交通肇事罪中排除不纯正指使型行为的刑事违法性。具体到本案中，武某某显然不能以交通肇事罪论处。虽然在形式意义上，武某某客观存在指使王某某超载驾驶，实施人货混载的运输业务，最终也出现了危害社会的结果。其指使、强令的行为与肇事结果之间具有了条件因果关系，很容易被理解成具有本罪成立之主观上的过失。但是在客观归责和新过失论对结果避免可能性的要求下，武某某指使、强令王某某人货混载的驾驶行为似乎不是本案发生的现实原因，也不是本案中的过失实行行为。在本案车辆驶出路基后发生侧翻的事故中，真正造成严重后果的直接原因在于王某某行车过程中的不当操作。实质上，本案危险结果的发生是由于王某某的不当操作所造成的，武某某的指使并不属于可归责的关联风险，不能以此赋予管理人武某某过重的结果避免义务。

四、结语

在交通肇事入罪口径较大的现实状况下，有必要对我国司法实践中的过失犯认定模型进行法理检视。通过对司法适用效果的反思，进而有效避免和厘清该入罪认定模型下易产生的重主观轻客观和过失犯构成要件模糊的问题。基于客观归责理论在过失犯中运用的显著优势以及过失实行行为理论的提倡，在交通肇事类过失犯成立与否的判断中，不仅要强调犯罪行为人的结果预见可能性，还应重视结果避免可能性，并且将关注重点放在结果避免可能性的考察中，排除不具有结果避免可能性的过失行为的刑事罪责，就如学者所说，“过失犯在性质上就是以构成要件实现的可避免性作为前提条件，之所以处罚过失行为人，是因为他未避免法所反对的结果，尽管对于他来说，客观上有此义务，主观上有此能力”。[25]在客观归责理论的基础上，可以将《交通解释》第7条规定的指使型交通肇事行为进一步区分为纯正指使型和不纯正指使型。出于实质性的因果关系判断，在不纯正指使型交通肇事行为中，由于最终肇事的危害结果并不是因管理义务人的指使、强令行为所导致的，而是因实际驾驶人自身的行为所引起的，虽然在违规行为客观存在的情况下指使人具备危害结果发生的预见可能性，但却不具备该交通肇事结果避免的可能性。不能将结果避免的义务强加到指使人身上，扩大犯罪行为的认定，进而与刑法谦抑性原则相背离。因此，有必要在指使型交通肇事罪中，排除像上述案例中武某某这样的不纯正指使型交通肇事行为。