抵押权在我国的实现——抵押权以非讼程序实现的构建

王 超

黑龙江建纲律师事务所，黑龙江 牡丹江 157000

《民法典》正式实施后，原《物权法》当中关于物权的内容同样被并入到《民法典》当中，目前《民法典》对我国居民在物权方面的相关权益，以及如何通过法律手段实现物权等进行了更为系统性的规定，其中同样包括对如何实现抵押权的相关规定。另外在我国《民事诉讼法》当中同样对如何实现抵押权进行了相关的规定。对抵押权的实现方式，根据当前法律的规定一般诉讼程序、非讼程序以及执行程序之间均可适用。在我国法律不断完善的过程中，关于抵押权如何实现基本发展流程如下：最初我国在原《担保法》以及原《合同法》当中，对抵押无法正常实现情况下如何实现抵押权进行了初步的梳理，这一阶段当中根据原《合同法》的相关规定，抵押权的权利人能够在非讼的情况下凭借对抵押物的合法权益实现抵押权；根据其后施行的原《物权法》的相关规定，抵押权的所有权人需要通过法律诉讼的形式获取对抵押物的权益。如北京某房屋抵押案件当中，在抵押以及违约的行为均极为清晰的情况下，该案件仍需要通过法律诉讼的形式获得执行。抵押权必须通过法律诉讼的形式方能够得到实现，已经成为我国抵押权实现的基本程序，而在《民事诉讼法》的支持下［1］，能否通过非诉讼的形式实现抵押权，则为本文需要重点讨论的内容，也是本文需要通过讨论解决的问题。

一、拍卖变卖的法律争论

根据我国《民法典》对物权的相关规定，对于抵押权的权利人如何通过法律手段完成所有权的申请，作为接受申请的法院需要如何对其进行处理，以及应当采用怎样的处理模式等，均进行了法律层面的尝试以及探讨。

根据对《民法典》相关规定进行解读，存在如下的集中认知：其一，认为抵押权的权利申请由于在《民事诉讼法》当中并没有进行明确的规定，且在过往的法律条文当中同样没有明确的说明，因此依然需要按照过往的诉讼模式进行处理，另外由于在相关的法律条文当中，对抵押权权利实现所有的说法为“请求”而非“申请”，而“请求”本身必须通过较为复杂的法律程序才能够实现；其二，认为抵押人无法继续履行合同的情况下，抵押物的所有权应当自动转移，因此作为抵押合同的另一方，能够自动获取抵押物的所有权，因此对抵押合同当中的另一方而言，应当向法院申请强制执行的相关措施；其三，认为抵押合同生效后，后续抵押合同无法正常履行造成的其他法律问题，应当通过非讼程序进行处理，即抵押物的当前权益人无需进行诉讼申请，即应当能够自动获得抵押物的所有权益，并且能够拍卖抵押物。

《民法典》当中目前与物权相关的法条，大都来自《民法典》正式实施前的原《物权法》，而抵押物的权利所有人必须通过诉讼的程序才能够真正获得抵押物的拍卖权等权益，属于原《物权法》开始实施前的法律规定。在法律实施层面，诉讼的方式对诉讼双方均具有一定的优势，诉讼双方均能够更为彻底进行个人的阐述。然而诉讼流程本身对时间的占用较长，且即便通过一审诉讼能够最初判决，其后败诉一方亦能够通过上诉继续延长诉讼耗时。而过长的诉讼时间对权益人的权益实施会造成较为严重的影响，甚至部分抵押物的权益人由于诉讼的时间过长，导致生活受到严重的影响。而作为违反抵押合同的违约人，诉讼周期时间过长对其能够造成的影响则极为有限。而即便在原《物权法》以及《民法典》实施至今的阶段，根据对抵押关系较多的各类金融机构而言，超过83%的抵押合同在抵押违约的情况下均需要通过诉讼程序完成执行［2］。

为解决这一问题，部分学者提出：从法律实际情况而言，抵押权人对抵押物的权利属于物权的一种，即当抵押人为能够按照约定完成抵押合同，则根据合同的相关约定抵押物应当归属于抵押权人，抵押权人在抵押人确定已经违约的情况下应当能够自动获得抵押物的所有权，因此对抵押权人而言，在其拥有抵押物所有权的情况下通过将抵押物进行拍卖的形式获取该物权能够兑换的经济价值是符合法律规定的。因此参考我国物权方面相关的法律法规，在将抵押物看作抵押权人拥有物权物品的情况下，抵押权人对抵押物拍卖的行为无需得到抵押人的认可或认同，同样无需经过诉讼程序。当前根据这一观点，我国已经有相当比例的抵押物在未进行诉讼的情况下已经由抵押权人合法进行拍卖，且实际的实施效果较好，目前抵押物拍卖必须通过诉讼执行的呼声在我国已经得到了很大程度的缩减。

上述对抵押合同的解读中，关于抵押物的拍卖能够通过强制执行形式进行的观点，则存在极为显著的不可执行性。首先，抵押物所有权转移依赖于具备法律效应的文书为抵押人以及抵押权人签订的抵押合同，抵押合同本身不具备任何的强制执行的效力。事实上根据我国对合同相关法律的规定，当合同签订双方对合同的履行以及合同未能按照约定履行时应当如何进行处理等方面，存在相当明确的规定，即当合同执行过程中出现双方无法达成一致的情况下，合同双方需要通过法律诉讼的形式进行解决，因此强制执行不存在任何明确的法律层面的支持［3］。

从法律层面而言，任何执行均需要具备如下基本形式要件：双方签订的法律文书必须为符合法条规定的公文书；通过双方签订的公文书能够明确确定债务人以及债权人；双方签订的公文书当中必须对如何执行进行明确的约定。而抵押合同本身属于私人文书的类型，并不属于公文书的类型，因此其不具备进行执行的资格，自然在法律实施过程中同样无法强制执行。

二、非讼程序的法律基础

抵押权合同从本质而言属于民事合约的类型之一，对抵押权的处理应当遵循民事合约处理的基本原则，因此应当尽量采用诉讼程序解决，以满足民事合约特殊诉讼的要求。

在我国民事案件基本能够分为诉讼案以及非讼案两种类型，其中对诉讼案的研究较多，对诉讼程序能够适应哪些场景以及诉讼过程中需要遵循哪些基本的原则等均存在较为明确的规定以及研究。相对而言，对非讼案的研究则更为浅显。诉讼案件以及非讼案件作为我国民事法学领域当中二元格局的组成部分，非讼类型的案件同样需要得到充分的重视。尤其对非讼案件的适用范围以及非讼程序的价值取向等方面的研究，在研究不断深入的情况下，非讼程序应能够用于更为广泛的民事案件范围，其中即包括抵押合同相关的案件。

抵押物拍卖的案件能够作为非讼案件，根本原因在于其在本质上与非讼案件的一致性，法律诉讼的目的在于，在案件案情较为复杂的情况下能够通过诉讼程序避免法律执行中的不当情况。而一般能够采用非讼程序执行的案件，则案情较为清晰，采用非讼程序进行处理不会对双方造成影响。而抵押物的拍卖案件本身即存在案件案情清晰的基本特征。

首先，抵押物拍卖案件的非讼属性体现在其权利义务关系不存在争议方面。根据我国现行法律对物权的规定，在抵押合同签订前，必须就抵押物能够用于抵押进行公示，因此在抵押合同合法的情况下，抵押权人对抵押物拥有物权不存在任何的争议。我国司法活动中要求抵押进行前必须进行公示避免抵押物物权归属不确定，主要的目的即为避免合同执行过程中出现物权不明确的情况。鉴于我国在抵押物公示的要求方面较为规范，因此在抵押合同当中，抵押权人的物权同样较为清晰。因此在法律判定方面一般不会出现权利人不清的情况，在实际司法过程中对抵押物进行诉讼的处理具备能够顺利实施的基础，即司法实施较为清晰的基础。

其次，从本质情况而言，抵押物拍卖的行为属于申请人即抵押权人向法院提出申请，而抵押人则应当履行其作为被申请人义务的过程，与诉讼关系当中的原告以及被告的关系并不相同［4］。

最后，虽然抵押合同履行法律事实相对较为清晰，然而在抵押物拍卖执行过程中同样可能出现抵押人反对的情况，抵押人提出反对的行为同样符合法律的相关规定。在社会以及法律不断发展的过程中，原本处于二元对立状态的诉讼以及非诉讼程序同样能够在同个案件当中得到应用。以抵押物拍卖的案件为例，其基本执行能够按照非讼程序进行，在抵押人提出异议的情况下能够采用诉讼程序进行辅助，这一过程中在确保抵押人能够在法律规定的范围内正常参与整个司法流程，即能够满足法律的程序以及事实的正义。

与一般的权利与义务争议的案件不同，非讼类型的案件一般均需要具备一定的公益性。抵押物拍卖的案件，一般与购买该抵押物的第三人之间同样存在一定的关联性，采用非讼程序对该类型案件进行消灭的引导，对维护第三方的合法利益同样具备较大的价值。因此，从该方面考虑，抵押物拍卖的案件同样适用于诉讼程序的使用场景。

从价值取向而言，诉讼案件以案件双方为主体，需要充分参考诉讼双方的证词，因此在案件审理过程中重点在于能够对案件的争议进行必要的区分，避免案件双方对案件的最终审理结果产生争议。而非讼的案件则充分利用职权部门的行政权力，通过更为快速的处理，以更具效率优势的形式避免案件的漫长处理流程对权利方造成影响。因此抵押物拍卖的案件从价值取向而言同样符合诉讼案件的方向。

三、我国非讼程序的实现可能

诚然，抵押物拍卖的案件与一般意义上的非讼案件并非完全一致，然而很多国家针对该类型的特殊案件同样进行了特殊规定，如我国台湾地区即对抵押物拍卖类型特殊的非讼案件进行了特殊的规定。参考境外经验以及我国法律发展以及执行的实际情况，能够通过如下措施使得抵押物拍卖案件以非讼程序执行。

（一）申请主体

根据我国法律的相关规定，在抵押合同合法的情况下，所有抵押权人均能够根据签订的抵押合同向法院申请抵押物拍卖的执行。而根据当前影响抵押物拍卖通过非讼程序执行的相关因素，抵押物物权不清晰已经成为造成影响的主要因素。因此为避免非讼程序执行过程中出现突发性的影响因素，能够进行抵押物拍卖申请的主体对象应当为抵押物进行了公示的抵押权人。抵押经过公示代表抵押物的物权较为清晰，因此对抵押物经过公示的抵押权人而言，抵押物拍卖过程中出现冲突的风险相对更小，非讼程序能够正常执行的可能性相对更高。

（二）管辖法院

在管辖法院的确定方面，大部分国家普遍采用由抵押物所在地区法院进行裁决的形式，我国由于登记的要求，并且考虑部分抵押物属于较为特殊的不动产（如轮船等），其地理位置并非固定不变，因此在司法实践过程中普遍以抵押物登记地区法院承接作为基本形式。

（三）证据材料

申请执行非讼程序时，需要由申请人提供的基本材料包括：申请人（抵押权人）与被申请人（抵押人）签订的抵押合同原文件；申请人提供的能够证明被申请人确实已经违背合同约定按照合同申请人能够占有抵押物的相关证明材料。另外，案件当中的竞合资料等应当由法院负责收集。

（四）法律审查程序

根据我国相关规定，案件的立案及审理需要由法院不同的部门负责。抵押物拍卖的申请上报后，立案部门经过审核确定案件事实以及申请人提供的证明材料符合非讼程序要求后，方能够进行非讼程序。由于非讼程序的特殊要求，一般审理的周期应当在15 个工作日以内。

（五）裁定执行

非讼程序执行完毕，确定抵押权人有权要求拍卖抵押物的情况下，法院的判决做出后即能够认定该判决能够执行和实施。作为负责审理该案件的法院，应当及时将判决的结果传达双方的当事人，并且在抵押权人申请的情况下为抵押权人提供拍卖抵押物的相关配合。

（六）抵押保障

采用非讼程序处理抵押物拍卖案件时，一般通过如下措施保障抵押人的合法权益：一是在抵押人知晓案件的最终结果，并对案件的最终结果存在争议时，无论造成争议的原因在于抵押物未按照规定进行封存或抵押的关系本身存在争议点，均能够根据相关法律规定在允许时间内提出书面的异议，要求重新审理或撤销当前的判决；二是当抵押人对双方的抵押关系本身存在争议，则能够直接向法院申请抵押合同的无效，在法院判决抵押合同无效的情况下，关于抵押物拍卖的裁决自然不具备实施的法律依据［5］。

四、结语

从原《物权法》到《民法典》，我国法律中对抵押物拍卖这一类型案件进行的能够通过申请形式获得执行的规定，代表了我国法律在抵押物拍卖这一特殊法律行为研究方面的不断深入与进一步发展。在法律关系清晰、无法通过诉讼程序保证法律公平的案件中，采用非讼程序能够更为有效地提升法律的执行效率，并且同时维护双方的合法权利。从抵押物拍卖这一行为而言，其确实属于能够通过非讼程序处理以及解决的案件类型，因此该类型案件向非讼方向的进一步发展，同样具备较高的必要性，需要得到法律界的深入研究以及进一步努力探索。