预约合同违约救济问题分析

常 辉

洛阳广播电视大学，河南 洛阳 471023

随着时代的发展，我国市场经济稳步上升，同时，交易活动也越来越复杂化、多样化，于是交易缔约开始兴起。传统的单一的缔约方法已经无法适应现代化市场交易的快速发展，也无法满足市场对于缔约方式多样化的需求了。而预约，作为依法规制当事人双方在缔约阶段的权利义务上的特殊契约形式，是满足市场需求的必要手段。

我国现行《民法典》虽然对预约合同有所规定，但因其相关内容较为模糊，因而无论是在理论上还是法律实践中，对于合同的违约责任及其救济方式是否适用于预约合同，都有着较大争论。本文围绕此问题，对预约合同的内涵进行了简要阐述，归纳了预约合同违约责任与缔约过失违约责任的区别，并分析了预约合同违约时可以采用的救济方式。

一、预约合同的内涵及特征

（一）预约合同的内涵

预约作为一种契约，它是对未来签订正式合同作出的承诺。在实务中，多数预约合同并不以“预约”为名，而多以“认购书”“预定书”“框架协议”“意向书”等形式出现，所以，在司法实践中，人们不会只参照文本中的名称来确定预约合同，而应将其作为区分预约和本约的其中一条线索，并研究预约合同中所用的术语和特定条款的内容。在对学界和实务界的认识上，归纳出三种不同的判断标准：一是完全以合同的内容观点作为依据；二是由当事人真意决定的观点；三是折中的意见，兼顾第一和第二两种情况［1］。

1.合同内容决定说。此观点的思想就是要判断合同中是否包含了即将签署的本约所必需的条款或主要条款内容，此合同就与本约没有什么不同，因此，即使在文本中包含了以后“签订正式合同”这样的措辞，也应该将此合同直接视作本约，或者亦可称作正式合同，而不应该认定为预约合同。

2.当事人真意决定说。此观点和“内容决定说”正好相反，其认为，即便预约合同的基本内容与本约大体一致，但如果双方表明将来有继续谈判或签署正式合同的必要，则应完全尊重双方的意愿，即将其视为预约合同。

3.合同内容及当事人真意共同决定说。此观点实际上就是一种折中的看法，其认为在对预约合同和本约合同进行判决时，应该把合同的内容与双方的真实意愿结合起来，进行综合考量。本文赞同此种观点。判定一个合同是预约还是本约，应当首先通过审视合同当事人的真实意思来加以判定；如果当事人的真实意思不明确，应该再进一步结合预约合同的内容来加以判定，如果合同内容具体明确，没有再另行订立合同的必要性，则宜认定为本约。

（二）预约合同的特征

1.预备性。预约合同通常出现于与本约合同的磋商期间，是为未来本约条款进行的预备活动，所以预约条款也带有预备性的特征。订立预约协议的根本目的就在于履行本约协议。

2.约束性。即预约协议确定的信息具备法定约束力。预约协议的双方明示和默示受其限制的意思表达，是约定协议的必要条件。

3.确定性。约定的条款内容必须具备相当的准确性，即双方可以确认或者也能够肯定的内容，避免了约定双方陷于本约谈判中的困境，也使得约定缺乏了有效的必要［2］。

4.期限性。约定标的必须双方在约定期限内，签订的本约。本条中明确规定：“约定在将来规定期限内订立合同”，意在突出约定条款的时间性质。

二、预约合同违约责任与缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同签订过程中，其中一方的当事人因违背基于诚信原则而负有的先合同义务，导致另一方遭受信赖利益损失时，应负的损害赔偿责任。诚信原则是其法律依据和基础。缔约过失是一种独立的民事责任，它主要出现在缔约阶段，其赔偿的范围只局限于信赖利益，通常包括缔约成本、履行合同所需的成本和机会成本。

在《民法典》出台以后，其第四百九十五条从立法上确定了预约合同的独立的制度属性。但有的学者主张预约合同的违约责任可直接适用缔约过失责任的相关规定。持此种观点的学者认为，预约违约责任与缔约过失责任大致相同，因为他们觉得预约合同也是签订本约前双方当事人共同约定的阶段，是签订本约的其中一个环节。笔者认为，预约合同的违约责任与缔约过失责任之间还是存在一定的差别的。

（一）两者的归责原则不同

预约合同一旦成立并生效，对其违约责任的认定，应当和本约一样，采用无过错责任原则，只要一方当事人不履行预约合同的义务，就应当承担违约责任。缔约过失责任的归责原则，按照我国《民法典》的规定，应当采用过错责任原则。即缔约过失责任的成立，需要违反先合同义务的一方当事人在主观上存在过错。这种过错可以表现为故意或过失。

（二）两者的成立基础有所不同

承担预约合同违约责任的前提是预约合同已经成立且有效，只有预约合同成立且发生法律效力，才能够要求违约方按合同约定或法律规定承担相应的违约责任。而缔约过失责任的承担是基于诚实信用原则。双方当事人在合同磋商过程中，基于诚信原则，在当事人之间产生一定的先合同义务。如果一方违反了此种先合同义务而致对方受有损失，则违反先合同义务的一方应当对该损失承担赔偿责任。可见，两者责任成立的基础有所区别。

（三）两者的违约救济方式不同

预约合同具有独立的合同属性，因此，也是多种合同种类当中的一种，因而对于普通合同适用的救济方式如定金、违约金、损害赔偿等，这些对于预约合同来说也是适用的。但对于缔约过失责任来说，其违约救济方式大多都是只能通过损害补偿来赔付非违约方的相应损失。

通过对预约合同违约责任和缔约过失责任的对比分析，我们可以看到，预约合同的违约责任和缔约过失责任是两种不同的责任形式，主张用缔约过失责任来替代预约合同违约责任的观点是错误的。预约合同其本身就是一种独立的合同，具有独立性质，违反预约合同，应当按照《民法典》的规定，承担相应的违约责任。

三、预约合同违约救济途径

（一）关于继续履行的适用

实践中，对于预约合同能否适用继续履行这一救济方式，存在较大争议。笔者以为，应当根据预约合同的具体内容，来确定是否适用继续履行。那么，具体是什么样的情况下适用于继续履行呢？笔者认为，继续履行应当仅适用于具有本约效果的预约合同。如本文在预约合同的内涵部分提到的，对于预约合同，如果能够通过审视双方当事人的真实意思确定其实际上为本约，或者预约合同内容具体明确，包含了合同成立的基本要素，则可以认定为本约。对于此类预约合同，可以按本约合同对待。如果一方当事人未履行或未完全履行应尽的合同义务，则可以适用继续履行［3］。

当然在司法实践中，除了考虑上述因素外，还要结合案件的具体情况来确定是否能够适用继续履行这一救济方式。如果合同在实际上已经无法履行，或者不适于强制履行，或者继续履行已无必要的，则可以不再适用继续履行，而应当采用其他途径对非违约方进行救济。

（二）关于损害赔偿的适用

非违约方要求损害赔偿的前提条件是受有损害，且损害与违约行为之间具有因果关系。关于预约合同的损害赔偿范围，一直是争论的焦点，主要有以下几种观点［4］。

1.“信赖利益说”。持该观点者主张损害的范围仅限于信赖利益的损失。所谓信赖利益损失，概指合同一方当事人基于对另一方当事人诺言的信赖，而为缔结合同或准备履行合同所支出的各项费用，以及因丧失与第三人缔结合同的机会而遭受的损失。信赖利益补偿的原则是保证当事人恢复到履行合同前的状态。契约双方在相互信任的基础上，与对方签订了契约。在一方违约时，应当对非违约方所遭受的信赖利益进行补偿，使其恢复到订立合同前的经济地位。“信赖利益说”的拥护者们把预约合同看作是本协议的一种契约程序，如果违背了该契约，则仅需要承担与本契约相同的缔约过失责任。

2.“期待利益说”。即损害的赔偿范围应限于期待利益。期待利益也可以称作履行利益。前述信赖利益的损失发生在合同签订过程中，是为了确保合同的订立与履行而支出的费用或丧失与他人订立合同的机会的损失。但是，期待利益则指当事人依照合同的约定，在合同履行后，当事人通过合同正常履行本应当能获得的利益。持“期待利益说”观点者主张，在预约合同生效后，由于违约一方的行为导致无法签订本合同时，非违约方所受的损失应当由违约一方进行赔偿，赔偿的范围应当是非违约一方在预约合同得以履行后能够获得的利益。

上述两种观点各有其正当性。本文认为，应当结合预约合同的具体情形来确定预约合同的损害赔偿范围。如果预约合同被确认为本约，无须再另行订立本合同，则对非违约方的损害可以依照期待利益的标准进行赔偿。对于标准的预约合同，则对非违约方的损害赔偿范围以信赖利益的损失为限比较合理。

（三）关于定金的适用

定金是承担违约责任的方式之一，而预约合同作为合同中的一种，因此，定金自然也可以用于预约合同的违约救济当中。一直以来，关于预约合同可否适用定金罚则的问题是司法界的热门话题，理论界对于预约合同可适用定金罚则的问题也存在较大争议。对于此问题，笔者认为，预约合同作为一种独立的合同类型，违反预约合同，自然可以适用定金罚则。当然，和本约一样，预约合同的非违约方如果想要适用定金罚则，也应当以预约合同有关于定金的约定为前提，而且必须实际上交付了定金。另外，定金罚则可以和上述补偿性损害赔偿并用，但不可与下述违约金并用。

（四）关于违约金的适用

按照违约金产生的依据，可将违约金分为法定违约金和约定违约金两种，其区别在于违约金是基于当事人的约定，还是法律法规的直接规定。在现行《民法典》框架下，法定违约金已较为少见，违约金通常都由合同当事人在订立合同时自行约定。

根据我国《民法典》的第五百八十五条规定，当事人对违约金的约定可以有两种情形，一种是在合同中直接约定一定数额的违约金，另一种是在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法［5］。但是，赔付的范围可以根据违约的程度进行衡量，也可以依据当事人的损失程度进行综合考虑，当然，与此同时，缔约双方也可以约定若是因不履行合同形成违约时违约金的数额量化方式，不同的计算方式有不同的量化结果，因此，很多时候会出现量化的结果与实际损失的差额太大的情况，在司法实践中可以运用以下解决方式：

1.如果当事人没有对于已经量化的违约金数额产生质疑或不满，没有主动提出调整违约金的量化标准，这时，法院不可在没有当事人提出的情况下，主观地对违约金的数额量化方式进行自主调整或更改。另外，值得注意的一点是，当违约金的数额与被违约方的实际损失严重不符时，法官有必要尽职提醒一下当事人，并进行相关的条例阐述，最后如何进行违约金的定额，是否修改量化方式由当事人自行决定。

2.当出现量化的违约金过高或者过低时，由当事人双方协商决定，在协商不成的情况下，则由法院依据相关条例规定的计算标准来进行核算和确定；在无法核定计算标准的情况下，可以参照被违约方的实际损失进行相对量化。但值得注意的是，判定违约金是否过高或过低时，应该将其与被违约方的实际损失作为其中主要的考量因素，再依据当事人的合法权益的侵害程度、双方达成合意的成熟度等方面进行综合考量来判定。

3.预约合同中约定的违约金是概括违约金的情况，就是说，在预约合同签订之后，违约方无论是不履行合同，又或者是部分履行合同，所要赔付的违约金都是相同的数额。但如果违约方在违约后，能够证明不履行合同的程度较低，或者只是部分不履行合同，如果此时，违约的一方认为违约金的数额太高，可以由法院或仲裁机构进行适当调整。

四、结束语

预约合同的相关内容是《民法典》合同编中的重要问题，也是司法实践中常见的问题，也可以说是司法实践中所面临的难题之一。现行《民法典》中对于预约合同的规定不够明确，这使得理论上存在较大争议，而司法实践中各法院做法也不统一。因此，将预约合同相关内容进行明确很重要，也很有必要。期待我国关于预约合同的理论与立法更加完善。