民法视域下广告代言人的连带责任研究

张好奇

湖北申简通律师事务所，湖北 武汉 430000

新《广告法》和《消费者权益保护法》确立了消费者受损时广告代言人承担连带责任的法律制度，但具体的民事法律责任分配规则仍存有争议，本文基于解释论对其进行研究。代言人在商品或服务宣传中的作用类似于担保人，依据虚假广告客观责任认定，代言人与责任主体的行为构成共同侵害消费者权益，因此，代言人应当负有连带责任。代言人涉及的虚假广告连带责任是一种具有从属性和公共政策导向性的特殊侵权连带责任［1］，其特殊性主要体现在违法行为、损害事实、因果关系、过错责任等方面。在司法实践中，受虚假广告连带责任的特殊性影响，归责原则适用的层次性（可分为主责任层次和连带责任层次）存在显著差异。当消费者因虚假广告致使其人身和财产受损时，如何明确责任主体与代言人的责任分配、赔偿份额分配等问题是困扰着实务界的司法难题，亟需进一步完善相关法律制度。

一、民法视域下广告代言人连带责任现状

近年来，我国明星代言广告翻车事件屡见不鲜，而明星被起诉者少，起诉后作出答复的少，答复中承担起相应责任的更少。具体案件中，代言人均辩称自己的代言行为是主观判断错误，并非刻意欺瞒消费者，而以往法律未明确代言人连带责任的认定标准与赔偿份额的分配标准，以至于法院判定明星不承担相关民事法律责任。面对各方的声讨与维权诉讼，代言人只是向消费者道歉草草了事。更有甚者，所代言产品“暴雷”后，代言人以“隐私权”为由拒不回应，拒不赔偿，并只委托代理人出庭。

二、广告代言人连带责任规定的调查

新《广告法》第二十八条第二款第四项规定，广告代言人未经了解，为商品或者服务作证明，并推荐给消费者，即构成虚假代言。新《广告法》第三十八条、第五十六条第二款和第三款，以及第六十二条等，均要求广告代言人从事代言应当秉持客观、真实的行为准则。新《广告法》第五十六第一款规定，凡是依靠虚构的广告内容，通过欺骗、隐瞒、过于夸大效果等不正当手段诱使消费者购买其商品或接受其服务，当消费者权益受损时，广告主应承担相应的赔偿责任。

《广告法》第三十四条和第三十五条规定，广告审查机构有权并且必须审查市面上投放的广告及其相关文件，但并未指明需要审查广告代言人的真实性及其代言行为是否客观真实。

在我国现有的法律和法规中，广告代言人并不是经营者，不能认定代言人是责任主体，因而无法限制其代言行为。

综上可知，虽然现行法律规定了虚假广告中相关责任主体所需承担的法律责任，但是广告代言人所涉及的具体法律责任仍未明确，仅2009 年颁布的《食品安全法》、修正的《消费者权益保护法》将其纳入了相对应的法律责任范围。由于法律发展滞后与社会风险并存等原因，现行法律法规与现实社会环境呈现为一种类似对立的状态。因此，有必要考察和借鉴国外的相关法律制度和责任划分经验，明确我国广告代言人的具体责任性质和责任范围，并对其相关法律制度完善提出切实可行的建议和构想。

三、广告代言人连带责任存在的问题

（一）立法未区分虚假代言与虚假广告

我国《广告法》给出了虚假广告的认定标准，但并未进一步明确“虚假广告”与“虚假代言”两者之间的概念差异。更重要的是，广告代言民事责任的认定是以广告代言连带责任条款为依据，并以认定虚假广告为基础的。

1.虚假广告相关民事责任的立法现状

我国根据新《广告法》第二十八条和第五十六条等法律条文的规定，建立了一种以虚假广告认定为核心、代言人与广告主共同承担赔偿责任的法律制度。在我国的司法实践中，首先需要认定广告代言人所代言的为虚假广告，法院才能判定代言人是否应该对消费者受损的权益负有连带责任，这是我国法律制度上的一般规定。然而，我国现行法律区分虚假广告与虚假代言的界限较为模糊，进而致使司法实践中缺乏对广告代言人所负民事连带责任的认识。

2.不区分虚假代言与虚假广告

（1）虚假广告与虚假代言之间存在特定的联系和差异。国家市场监督管理总局认为，广告应强调其所宣传商品或服务内容的客观真实性［2］。当广告的主体内容与客观事实有出入，应当将其认定为虚假广告。虚假代言是指假借“名人”作为广告代言人，对其商品或服务进行虚假宣传，以达到营利的目的。由此可见，虚假代言构成虚假广告，而虚假广告不一定就伴有虚假代言。

（2）虚假代言行为的认定。广告代言人利用其“名人”身份产生的公众效应，对所代言商品或服务进行不符合客观事实的宣传，致使消费者发生误解性购买，构成虚假代言。在涉及虚假代言的虚假广告中，其宣传的商品或者服务以及主要内容是否符合客观真实性，成为定性虚假广告与虚假代言的主要关注点［3］。当然，广告代言作为使用最为广泛的商业宣传手段，不可避免地会存有夸张成分，判定代言行为是否虚假的关键在于宣传所用的艺术化处理是否在合理限度内。“夸张宣传”与“虚假代言”二者区别的本质在于宣传内容中的夸张成分是否显著影响消费者的消费决策。具体而言，“夸张”与“虚假”都夸大了商品或服务的品质、内容等属性，但“夸张”的表演形式传达给人们的认识是其“不可能”，而“虚假”的宣传向消费者传达出商品或服务是有可能达到广告词描述的效果，并不能清晰确认实为“不可能”。

（二）代言人连带责任归责原则适用不明

1.适用归责原则的规定

在新《广告法》第五十六条中，其第二款规定，如若广告代言人所宣传虚假广告的商品或服务可能危害消费者生命健康，并实际导致消费者生命健康遭受损害的，应与其他责任主体共同承担赔偿责任，即连带责任。该条第三款还规定，广告代言人明知商品或服务内容不真实的情况下，仍然替广告主向消费者作证明、宣传、推荐的，需承担连带责任。由此可见，新《广告法》的此条款明晰了广告代言人连带责任划分的原则，并依据“虚假广告是否涉及消费者生命健康”的评判标准，将其责任划分为两类：“过错责任”与“无过错责任”。源于“商品或服务是否涉及消费者生命健康”的模糊界定，其评判存在着诸多不确定因素，致使法官在诉讼中难以找到适用于广告代言人连带责任划分的案例。

2.归责原则适用不明的分析

如前所述，所谓“关系生命健康”标准的定义颇为模糊。食品、饮料、药物等商品或餐饮等服务与消费者生命健康直接相关，这点没有任何异议。但是，对于厨具、家电、车辆、交通等具有潜在危险性的商品或服务，有观点认为消费者生命健康安全受它们的质量、效果、安全性等因素影响，因此该类产品亦属于“关系消费者生命健康”的范畴。确立“关系生命健康”标准的目的在于，从法律条文上区别消费者所遭受损害的严重性，将重心放在关注消费者的生命健康安全。然而，“关系生命健康”在现行法律中的分类缺乏科学性，因而在司法实务中无法清晰区分适用不同的归责原则。

四、完善广告代言人的连带责任制度

（一）确立连带责任构成要件

在新《广告法》中，无论构成虚假广告还是虚假代言，广告人等责任主体都必须承担主要的民事赔偿责任。另外，在事先明确代言行为性质的前提下，如果代言人的广告代言行为不构成虚假代言，那么就不存在侵权问题。在法律上对代言人的消极评价，其根本原因并非在于其本身是否参与了虚假广告，而是在于其自身的不正当性［4］。在建立法律法规时，可以将不属于广告代言人的民事责任和赔偿义务转嫁到实际的责任主体上，以此达到法律公正的价值。

笔者认为，从立法上来看，代言人连带责任由以下四个要件构成：违法行为、损害事实、因果关系、过错责任。关于代言人过失的代言行为，通常是指其在广告宣传中发表了与商品或服务实际情况不相符的表述，刻意夸大了商品质量或服务水平等信息，从而误导了消费者的消费观。

（二）确定代言人连带责任的归责原则

广告代言人在过错责任中应承担归责，而在无过错责任中则需承担连带责任。现行法律中，代言人所负连带责任的归责原则与“是否关系消费者生命健康”的标准关系甚密。与经营者相比，代言人在实际经营活动中没有平衡风险的能力。首先，消费者生命健康面临的潜在危险主要来自可能购买到的瑕疵服务或劣质产品。虽然代言人在其中扮演了宣传危险商品或服务的角色，但并未开启高度危险；其次，基于控制论思考，经营者是商品质量或服务水平的核心参与者，并在商品的原料选择、生产线把控、质量监督等占据主导地位，而广告代言人并没有直接参与商品生产或服务活动中；最后，当消费者遭受损害时，即潜在危险现实化，经营者可以通过调整商品或服务的价格来分散赔偿的损失，仍然处于掌控风险平衡的核心地位。因此，与经营者相比，广告代言人在商品或服务的生产经营过程中缺乏分散、控制危险的能力，因而不能依据无过错责任承担赔偿责任。

综上所述，“关系生命健康”标准在司法实务中缺乏科学性和可操作性，并且虚假代言领域缺乏适用无过错责任的理论基础。基于此，笔者认为，《广告法》的立法中不宜设置“关系生命健康”的标准。

（三）界定代言人连带责任的审查义务

新《广告法》中确立“实际使用”原则的初衷是为了有效督促代言人规范自己的代言行为，遵循客观事实进行真实代言，同时谨慎履行对消费者负责的义务，体验并把关商品或服务特性、质量、效果等要素［5］。在司法实务中，广告代言人的代言行为是作为消费者形象出镜时，必须履行“实际使用”义务，并真实使用产品或接受服务，尤其涉及为商品或服务向消费者作证明、推荐时，更加应该严格遵守新《广告法》的实际使用原则；当作为非消费者出镜时，代言人则承担较轻的“实际使用”义务。

（四）建立代言人连带责任赔偿限额制度

按照我国《民法典》第一千二百四十四条中的规定，涉及高度危险的责任需根据法定赔偿限额进行赔偿。在现代，建立无过错责任时，常需将某些危险分散开，而产品责任就是其中较为典型的一种。由于无过错责任原则往往与责任保险联系在一起，所以，在一些适用无过失原则的场合，必须对其进行严格的限定［6］。问题在于，如何确定广告代言人涉及虚假代言时应承担的赔偿份额。我国台湾地区颁布的修正版“公平交易法”中规定，若广告代言人应知或明知商品或服务存有问题，则须与其连带赔偿。在这种情况下，广告代言人必须区分名人与普通人，并合理分配相应的责任。当广告代言人为非知名人士、专业人士或组织时，但其所取报酬远远超出正常报酬，同样应当承担连带赔偿。这是一种限定广告演讲者职责的有效方法。笔者认为，根据身份、地位等多个角度分析其对社会造成的影响，是合理的。因此，在无过错责任中，广告代言人的赔偿将取决于其身份地位、收入水平、消费者是否有过错、是否有责任保险以及现行的赔偿限额等方面。

五、结语

基于现行法律，本文阐释了民法视域下广告代言人连带责任性质、赔偿份额划分以及追偿等问题，并对相关法律制度的完善提出切实可行的建议和构想。经过30 多年的不断探索，尽管《广告法》还有很多地方需要讨论和修正，但是客观上有效规范了现行法律体系中存在的一些易混淆的概念。相信随着我国法治建设的进一步完善，广告领域存在的乱象将被根治。