“半推半就”强奸案件的困境与突破

黄俊菠 王诗雯 王 岚 王 双 王 丹

1.贵州师范大学，贵州 贵阳 550025；2.贵州商学院，贵州 贵阳 550014；3.贵州财经大学，贵州 贵阳 550025；4.贵州大学，贵州 贵阳 550025

一、问题的提出

强奸是各国刑法都致力打击的性犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸罪的本质特征是违背妇女意志，即侵犯妇女的性自主权；客观方面表现暴力手段、胁迫手段或者与暴力手段、胁迫手段同等程度的其他强制手段。在司法实务中，对于行为人明显使用暴力手段、胁迫手段与妇女发生性关系的情形，可以通过妇女身上的伤痕、他人的证词、相关的监控以及双方当事人的表述来推定强奸情节的成立与否。

但是当男女发生性关系时男方未使用明显的暴力或胁迫手段，且女方也未明确表示拒绝或者同意，则存在“半推半就”情形，双方当事人在是否自愿问题上各执一词，加之因案发环境的封闭性导致的取证困难，司法人员在行为人和受害人之间难以决断。此类“半推半就”行为应否认定为强奸罪的客观方面、原有的法条规定是否能作为定案的依据、应如何进行事实认定和性质，诸如此类都留有争议，有待进一步的探讨，从而寻求突破。

二、学界关于“半推半就”应否入罪的论争

众所周知，“半推半就”并非法学术语，只是人们的一种形象比喻。［1］“推”指推辞、抵拒，“就”指靠拢、接受。一面推辞，一面靠拢上去，让人不知道其自主意思为何。“半推半就”强奸就是指行为人与被害人发生性关系的时候，被害人存在拒绝与同意两种表现的情形。半推半就下发生性关系是否构成强奸罪，各学派之间仁者见仁、智者见智，存在不同见解，始终不能达成一致意见。

对此，当今法学界主要有入罪说、出罪说和综合说三种观点。入罪说认为，被害人在发生性关系的过程中没有明显的反抗行为也并不代表着同意，因为强奸行为发生时，被害人受主客观条件的限制往往惊慌失措而违心服从所以才表现出半推半就，因此应定位强奸罪。出罪说认为，半推半就就是一种羞怯的形式，因为正常情况下当发生性关系时妇女如果不同意肯定会有明显的反抗，而绝不会有顺从的表现，所谓的“推”只是一种形式，“就”才是实质。退一步说，即使妇女不知抗拒、不敢抗拒也不会表现为“就”，因此不能说是违背妇女意志，构不成强奸罪。综合说认为，一个精神正常的妇女，在面对行为人的非法性要求时，都会拒绝或者做出符合自己意愿行为选择。［2］但由于双方力量对比悬殊、心理恐慌、生理的不适应等原因，妇女才会时“推”时“就”。妇女虽然具有两种行为表现，但是其内心意志是唯一的，要对半推半就做具体分析，通过对案发时的细节的掌握来判断“推”和“就”哪一方面处于主要地位，若“推”处于主要地位，则定为强奸罪，反之则不构成犯罪。

相比较而言，笔者更倾向于综合说。强奸是刑法重点打击的犯罪行为，一味入罪可能会造成冤假错案，有违公正；一味出罪则会漏掉一批罪犯，失去刑法的惩戒功能，不利于社会的稳定。因此，对于“半推半就”强奸，我们不能“一刀切”，而是要对“推”和“就”做出细致的分析，从而做出正确的裁决。

三、“半推半就”的困境

（一）法律规制空缺

我国关于“半推半就”的法律制度极不健全，没有专门或专章法律规定，仅有的规定来源于1984年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已失效，以下简称原《解答》），［3］按照该解答的解释，“半推半就”情形意指“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的”。原《解答》虽然已经失效，但事实上强奸案中“半推半就”情形的比例在逐年攀升。男方未使用明显强制手段，而女方既有“推”的表现，又有“就”的表现。“推”“就”之间如何衡量，该行为又怎样定性？关于“半推半就”行为，我国自1984 年的原《解答》之后便再无相应的法律或是规章条文的规定，这给司法人员的实践认定和审判带来了极大的困难。尽管些许案例在实践中引用原《解答》的标准，但仍旧不妥：一则原《解答》已经失效，并不具备法律效力；二则原《解答》对于“半推半就”的定义过于单一，不符合当下时代对行为认定多样化、标准化的要求。

（二）事实认定模糊

“性”的问题极其私密与隐蔽，在司法实践中对于强奸行为的事实和性质的认定，往往着手于案发现场的勘验、物证的提取、双方当事人的供述与辩解，以及双方当事人平时的关系，从这四方面综合分析，从而得出认定意见。“半推半就”情形多发生在情侣、朋友等熟人关系中，发生的场合具有封闭性，兼之其性交方式大多采取了安全保护措施，现场难以提取出有效证据；因为没有明显的暴力动作、强制动作，被害人身上也极少会存在有效物证。而当事人双方的陈述往往会在发生性关系这一项事实上达成共识，但对于是怎样发生性关系的、是被动的还是主动的，则各有各的说辞，再考虑到双方当事人平时的亲密关系，情况则更加复杂，难以判断，以致事实认定模糊。

（三）案件定性困难

一般来说，被害人在“半推半就”情形中只会有默示的反抗或者同意，不会表现为明显的肢体冲突或者语言制止，或是两种例外情形：先强烈拒绝后又积极参与和先积极参与后又不明显地拒绝抵抗。被害人容易将整个过程中“推”的表现作为行为人违反其意志的说辞与证据，从而主张将行为人与其发生性关系的行为以强奸罪论处。［4］

而行为人将整个过程中“就”的行为作为被害人同意的表现，并以未使用强制手段且被害人未明显反抗挣扎为佐证，主张其二人发生性关系是双方都同意的正当性行为。这两种截然不同的观点，使罪与非罪在实践审判中也各有案例。［5］此外，该类案件的案发场合极其隐秘，物证难以查清，被害人是否同意允许的核心问题亦难以判断，且强奸行为和通奸行为在构成上有相似之处，加大了案件定性的难度。

四、“半推半就”的突破

（一）案发前双方当事人的关系

司法实务中，案发前双方当事人的关系会直接影响办案人员对被害人的第一印象，进而影响对案发前后心理状态的判断。［6］其中，双方的认识过程和关系的亲密程度是审查的两个重点。

认识过程主要有双方认识的方式、认识时间的长短、期间有无争吵和暧昧行为。关系的亲密程度则包括了朋友、同学、同事、亲人等熟人关系和网友、路人等相对陌生的关系。认识过程和亲密关系程度会对当事人的“性心理”和“性行为”产生相当程度的影响，也会为案件的审理带入一些参考的依据。例如完全不认识的陌生人之间发生性关系和已经暧昧很久的朋友之间发生性关系，两者至少在办案人员对于女方的认知能力、抗拒表现的判断上会有一定的差异。又如现实中，行为人与妇女先是通过网上交友平台认识并联系，随后约定在线下见面并进而发生性关系，这种情形较为流行。然而常有事后女方报警称自己被强奸的现象出现。对此类情况，因为其二人本就是在交友平台上认识的，会普遍认为双方当事人对于发生性行为是抱有一定的心理预期的，只是在线下见面的过程中会因为对方的外貌、身高、言辞、举止等而使自己的“性心理”发生一定的变化，或者本就是被对方所利诱而后又自觉吃亏，所以才有了事后的报警。

因此，无论案件情形为何，只要发生了定性上的争议，必须重点审查双方当事人的认识过程、亲密关系程度，核实双方到达案发现场的原因及经过，结合双方的线上聊天记录和线下的有关视频监控，作为判定双方发生性行为是达成合意还是有胁迫或拒绝情节的参考依据。

（二）案发时被害人的认知能力和反抗能力

1.案发时被害人的认知能力

被害人的认知能力决定了其“性心理”，是其能否表达性自主权的基础。基于认知能力的生理性，司法实务中将其分为三部分进行审查。

（1）与不满性同意年龄的幼女发生性关系。出于保护未成年人和打击犯罪的考虑，各国刑法都站在“家长”角度严厉打击与未成年人性交的行为。我国《刑法》第二百三十六条规定：奸淫不满14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。年龄低于性同意年龄的幼女，无论是性生理还是性心理都没有发育成熟，不能正确地认识两性现象，对性权利无承诺能力，即使存在承诺也不能阻却行为人构成强奸罪。而“半推半就”情形中不仅有承诺，更是有着拒绝，无疑应当以强奸罪论处。因此，与不满性同意年龄的幼女性交，无论情形为何，应统一认定为强奸。

（2）与精神障碍者发生性关系。精神障碍者因病理原因存在心智方面的不足，对发生性关系的内涵缺乏认知能力，不能正确理解对性权利承诺的意义。如果行为人明知是精神障碍者却仍与其半推半就发生性关系，应当以强奸罪论处；若行为人不知其为精神障碍者或该精神障碍者的特征表现不明显，从而半推半就发生性关系，则要视具体“推”和“就”的情况加以考虑。

（3）与成年女性发生性关系。对于精神、身体、智力表现正常和健康的成年女性，可以认定其具有正常的认知能力。若正常成年女性在认知状态清醒的情况下与行为人半推半就发生性关系而无明显反抗，则此时不宜对行为人以强奸罪论处。但是，也要考虑到案发时被害人的神志状况能否支撑其正确表达内心真实意愿。若被害人在案发时处于昏睡、醉酒、麻痹或是其他神志不清的状态，那么将此时的被害人认定为具有正常的认知能力是不合适的。

2.案发时被害人的反抗能力

强奸犯罪在客观上表现为使用暴力胁迫或者其他手段，强行与被害人发生性交行为。［7］司法实务中，由于被害人的身体、认知、精神状况等特征的不同，因此对反抗能力的评估不可能有一个统一的认定标准。被害人的反抗能力，要以被害人的认知能力为基础，结合妇女的身体素质、抗拒的程度、案发情景和可能遭遇伤害的风险预估心理等因素综合分析。例如：甲男与乙女发生性关系，若乙女是处于醉酒状态下的半推半就，此时乙女的反抗能力是极其弱小的，所以表现出来的“推”的拒绝行为很大程度上可以认定为是违反了其意志；相反，如果乙女身体强壮且未处于“不知”状态，那么此时的半推半就是可以视为双方的合意。又如：甲男与乙女发生性关系，甲男身体极其强壮，此时乙女心理上不敢反抗，从而与其半推半就完成性交行为，此时因乙女未明显反抗而认定为自愿则是失之偏颇的。

（三）被害人未作明确意思表示的客观原因

“半推半就”情形下的困境就在于被害人在整个过程中未作明确意思表示或是表示的意思模棱两可，若是统一入罪难免造成冤假错案，统一出罪则会有悖“罪刑责相适应”的刑法原则，应当对被害人未作明确意思表示的客观原因进行具体分析，从而评估是“推”的成分大还是“就”的成分大，以更好地维护当事人的合法权益。由于司法实务中“半推半就”情形下的暗示同意和默示反抗是两种性质不同的现象，审查时应当把握双方是否有利益纠葛或者上下级关系、发生性关系的过程中是否存在“威逼”情节、双方之前是否有过暧昧关系等因素，综合推断女方案发时的心理状态。例如，甲男追求其同事乙女，出手阔绰大方且掌握单位的一定资源，乙女虽然不接受甲男的追求，但基于利用之动机仍与甲男密切接触，后受甲男的利诱在未做明确意思表示的情况下与甲男发生性关系。这种情形下，乙女具备正常人的认知能力和反抗能力，没有完全丧失意思自由，结合其“利用”之动机，甲男不应构成强奸罪。也就是说，在有证据证明女方对发生性行为存有同意心理时，可以阻却行为人构成强奸罪。

五、结语

“半推半就”强奸案件的主客观情况极为复杂，当前背景下法律法规、政策尚未做明确表示，这更使得案件的审查存在相当程度的困难。在笔者看来，首要的便是创设和完善“半推半就”强奸的法律规章制度。此外，“半推半就”强奸案件的审查办理，切忌主观臆断和先入为主，应当以违背妇女意志这一最本质特征为基础，结合行为发生的时间地点、双方当事人关系的亲密程度以及事后女方的态度和情绪等因素深入分析，细致推敲，以寻求突破。