居住权的源流、现状和建议

常 亮

高邮市人民法院，江苏 高邮 225600

一、居住权的源流与发展

（一）历史起源

早在罗马法时期，就出现了保障弱势群体住房利益的相关规定。罗马法上的居住权主要是为了丧夫之后的妻子和被解放的奴隶而设计的。由于罗马疆域的扩张，罗马居民的增多，罗马传统的婚姻制度渐渐变化为无夫权婚姻，即丈夫不再对妻子拥有夫权，相对应的，妻子在丈夫过世之后，妻子也不再能得到丈夫的财产，也不能得到丈夫家族的照顾。在这种体制之下，很多丧偶妻子可能就会变成无依无靠、居无定所的弱者。无独有偶，随着罗马奴隶被解放的越来越多，奴隶主不再对其控制，但是伴之而来的还有奴隶们的生存困难，他们没有财产、没有住所，漂流在外人身安全也就得不到保障。在这种背景下，罗马法就对居住权进行了规定，即丈夫可以将房屋的居住权或者所有权分给妻子，而家主可以将房屋的居住权或者所有权分之于奴隶们，以此来保障这些弱势群体的基本生存条件。

（二）在国外的发展

1.大陆法系国家的居住权规定

大陆法系又称罗马法系，是以罗马法为基础发展起来的法律，在居住权的规定上，大陆法系国家的规定也是采用了罗马法相关的体例。

（1）《法国民法典》的规定。与罗马法的居住权最为相近的是《法国民法典》的规定，在《法国民法典》第三篇第二章使用权与居住权中对居住权做了具体的规定［1］，法国的居住权有以下特征：①居住权不限于被赋予此权利的人本身，与居住权人共同居住的家人也可以享有；②居住权不能转让也不能出租（第六百三十一条），除非双方当事人作了明确的约定；③居住权的权利义务明确细致，要求为居住权人提供保障，这一点有助于更好地平衡所有者与居住权人的利益，保护房屋的完好；④确定了居住权人行使居住权的除斥期间为30 年。

（2）德国法律的规定。德国法律规定了两种不同种类的居住权，第一种是《德国民法典》中的传统居住权，符合物权法定原则，权利内容保守，不能转让流通或者继承［2］；第二种是德国《住宅所有权法》中的长期性居住权，不具有人身属性，可以转让、出租和继承。

（3）意大利的规定。《意大利民法典》对居住权的规定也体现了其是作为身份权的延伸，家庭成员包括了未婚居住者及其子女。在权利义务方面，居住权人虽然应当承担管理修饰住所的责任，但是超过正常修缮支出的可以要求所有权人支出，如果所有权人不支付，还能行使留置权。［3］

2.英美法系国家的居住权规定

英美法系国家又称为判例法国家，对于居住权的规定主要通过婚姻家庭立法以及判例的形式。

（1）英国法律规定的居住权。1947 年英国著名法官丹宁勋爵通过判决使被抛弃的妻子获得继续居住的权利，对于英国确立居住权具有重要意义。在立法层面，《英国家庭法案》中规定了对配偶或者前配偶、同居者或者曾经同居者的居住权，该法案将居住权与避免家庭暴力相结合，表现出其对弱势群体的保护。

（2）美国法律规定的居住权。美国的居住权规定主要体现在婚姻住宅分割的相关立法和判例中，根据子女的监护权决定是否拥有婚姻住宅的居住权，在《美国纽约州家庭法》第二百三十六条第二部分第五项第四点规定：“法官在审理离婚案件处理财产时，应当考虑监护父母一方或者拥有婚姻住所和使用或者拥有其家庭财产的需要”，即法官负有裁量是否具有居住权的责任。［4］

二、居住权的定性

（一）居住权与住房权的关系

1.在宪法层面上的比较

在宪法领域上，居住权常常被自然法学家看作是一种人们与生俱来的自由权，最早将这种权利体现在宪法中的是1919 年的《德意志宪法》［5］，而1996 年的《公民权利和政治权利国际公约》在宪法层面对居住权作了最为详尽的规定，从公约的规定来看，居住权在宪法层面有这些特征：（1）与迁徙权具有因果关系，居住人权从属于迁徙人权；（2）居住权属于自由权的范畴，这点与住房权截然不同，因为住房权是属于生存权的范畴。

2.民法层面的比较

民法上的居住权具有两种属性：规范内容上的民事性和法律目的上的人权性［6］。用益物权意义上的居住权起源于罗马法，当时虽然没有住房权的概念，但是两者都是为了解决社会特殊群体的住房困难而设置，在设立目的上是符合现代住房权要求的。

（二）用益物权的性质

用益物权的特点就在于使用别人的所有物，自己取得收益，用益物权的标的既包括动产也包括不动产。居住权具有物权的一般特征，如具有对世性，居住权人可以对抗不特定的义务人；居住权具有支配力，居住权人不需要他人的协助即可对房屋行使权利；居住权人具有请求力，当他人侵害居住权时，居住权人可以行使物权请求权。［7］

（三）人身属性

居住权是在特定历史条件下，为保障弱势群体的基本生活而产生的，具有人役性。其人身属性体现在两个方面：

1.居住权常常是基于共同居住关系而设立，例如为自己的未婚妻子或者前妻、前夫的居住而设立。

2.居住权常常有救济的作用，例如罗马法之所以设立居住权是为了使居无定所的妻子或者奴隶，居住权不能被居住权人转让流转，也不能被继承人继承，只能专属于该居住权人。［8］

三、我国《民法典》对居住权的规定以及存在的争议

（一）我国《民法典》对居住权的现有规定

我国《民法典》用七个条文对居住权进行了规定，只能说是原则性、概括性的规定。在性质上，居住权被规定在用益物权篇，即定性为用益物权，在设立方式上，除了遗嘱设立的之外，要求有书面合同和有效登记才能生效，并且原则上要求无偿设立。在权利的流转方面，规定居住权不能转让、继承，即使是出租，也要有约定才可以进行，这一点与《意大利民法典》以及《德国民法典》相同，体现居住权的人身属性，此外，还规定了除了居住权期限届满之外居住权人死亡也会导致居住权消灭，同样是居住权的人身属性的体现。［9］

（二）《民法典》背景下居住权存在的争议

1.主体范围上的争议

（1）设立主体范围的限定。关于设立主体方面，学界存在两种观点，第一种是仅限于自然人，第二种观点将设立主体扩宽至法人、其他组织。第一种观点体现了为了维护家庭关系的传统观念，没有结合新时代背景下居住权的新意义。我国《民法典》将居住权设定在用益物权一章，而不是在婚姻家庭编中，就意味着居住权不仅仅是存在家庭关系之中的，在商业关系日益复杂化的背景下，使居住权有被适用于商事情况的可能［10］。如果将居住权适用于商事领域，对于房地产市场会有一个激励的作用，能够在一定程度上解决住房难问题。相对应的，如果居住权的设立主体被扩张至法人、非法人组织，在管理上也会出现一些问题。这些都是需要进一步研究的问题，需要通过试点实践以及借鉴其他国家的实践情况更加深入地分析研究。

（2）居住权人范围的限定。关于居住权人的范围限定的问题，也可以拆成两个部分来分析，首先要考虑的是居住权人是否只能是自然人的问题，这点目前学界的观点较为一致——仅限于自然人；更深层次的，要分析居住权人的限定范围，是仅限于家人，还是包括了现共同居住者、未来或者曾经的共同居住者。除了有共同居住关系的，一些特定身份的主体如近亲属、扶养人、关系密切的友人等等。我国《民法典》对居住权人并没有进行规定限制，居住权人的范围是相对宽泛的，但是又在第三百六十九条规定“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”。使得这项用益物权失去了收益功能，会妨碍居住权在经济上的效益。

2.居住权与承租人权利的冲突

我国《民法典》规定了设有居住权的房屋除了另有规定外不得出租，这句规定只是限定了在没有出租情形下设立居住权之后的情况，而没有对本身就已经有租赁负担的房屋的居住权设立做出规定，如果两者发生冲突，哪一项权利又会更加领先呢?根据“买卖不破租赁”原则，已经出租的房屋再被卖出是不会影响承租人继续承租的，这是物权优先于债权的一项例外。居住权是一种被限制了的用益物权，权能自然比所有权的范围小，所有权尚且不破租赁，那么居住权作为一种权能更少的物权，应当是不能对抗承租人的承租权利的。但是居住权又具有一定的维护家庭关系的特性，其中的价值平衡也存在争议。

3.同一房屋是否能够存在多个居住权人

同一房屋上能否存在多个居住权人的问题可以在空间维度和时间维度上分别探讨。居住权的设立方式简单，只要有有效合同和登记即可设立，所有权人在实际操作上当然是可以为多人设立居住权的。在时间维度上，所有人自然可以在不同的时期为不同的人设立居住权。

而在同一时期，在一房屋的空间范围内，房屋所有人可以为自己的孩子、妻子、父母分别设立居住权，但是如果为他人设立居住权破坏了公序良俗，如为破坏家庭的第三者设立，那么就不符合居住权设立的初衷，此时居住权还能否设立是值得我们考虑的。

4.负有抵押功能的房屋上设立居住权的问题

（1）在已抵押的房屋上设立居住权是否应当通知抵押权人或者征得其同意。抵押权的设立并不导致抵押人丧失对抵押物的占有、处分权能，所以在已经抵押的房屋上是可以设立居住权的。根据《民法典》第四百零八条规定：“抵押人的行为足以导致抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。”据此，由于居住权有使房屋损毁的风险，所以抵押财产如果设立了居住权，应当及时通知抵押权人。

（2）抵押权和居住权的优先顺序。《民法典》对居住权与抵押权之间的实现顺序并没有规定，但是对抵押权和质权的实现顺序有所规定：“按照登记、交付的先后确定清偿顺序。”即根据公示在先原则实现担保权，但是这两种权利都是为了担保物权，都是为了实现债权而设立的，与居住权这一项保护弱势群体为目的而设立的权利有所区别，所以直接根据时间顺序实现权利很容易失之偏颇，损害弱势群体，不利于公平正义的实现，故而在实现顺序上还需要进行更加细致的规定。

四、展望与建议

居住权的设立是我国《民法典》的一大特色，满足了历史发展的需求，但是《民法典》仅仅用了寥寥条文进行规定，只能算是划定了一个大概的框架，过于简单、绝对，在实践运用上会出现许多模糊不定的地方，需要法律进一步规定。而通过在实践中不断摸索来完善立法，也可以使我国的居住权规定更加具有现实意义。

（一）对于居住权设立的方式可以更加宽泛

《民法典》仅设立了合同设立和遗嘱设立这两种方式，但是在实践中，尤其在家庭关系中，关于老人的赡养或者离婚中的配偶，合同协商的方式是难以保护这些弱势群体的利益的。现实生活中不管子女、抛弃老人、虐待妻子的情况不胜枚举，如果增加司法判决的方式设立这一方法，可以更好地帮助这些弱势方解决生存问题。

（二）居住权人的权利义务还需要进一步进行规定

在居住的过程中，房屋以及房屋内的东西难免会有所损害，那么弥补这些损失的主体是居住权人还是房屋所有人还需要法律进行进一步的规定，如果双方互相推诿维护、修护房屋以及物业费用的负担［11］，那么最终可能会导致房屋的毁损以及第三方利益的损失。

（三）通过立法进行完善

通过立法或者司法解释，调整居住权和债权、所有权之间的冲突，以平衡各方当事人的利益，做到保护弱势群体和维护交易安全并重。

（四）对于居住权消灭的方式可以进行补充

《民法典》第三百七十条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。但是在现实情况下，还存在标的物灭失、政府政策等原因会导致居住权人无法享权的情形。根据合同而设立的居住权，更可能会存在合同变更的情况，如果合同变更，居住权就失去了存在的基础，因此，应当对居住权的消灭方式进行适当的补充。