多维透视服务期约定误区

文/郭杰

企业发展的关键在人才，人才兴则企业兴。因此，培养人才、留住人才就成为企业人力资源管理的关键。国家鼓励用人单位通过培训提高劳动者的业务技能，同时规定用人单位可以通过约定服务期的方式留住人才。如果用人单位给劳动者提供了专业技术培训，就可以与劳动者约定服务期。所谓服务期，是指劳动者因接受用人单位的特殊待遇，而经双方协商确定的劳动者为用人单位服务的最短期限。如果劳动者违反了服务期约定，就要向用人单位支付违约金。但在实践中，部分用人单位曲解了服务期的含义，致使与劳动者约定服务期时出现违法行为，甚至导致服务期约定无效。因此，用人单位有必要厘清对服务期的认知，以便更好地利用服务期，实现用人单位和劳动者共赢。

误区一：凡培训均可约定服务期

人们对服务期的第一个误解就是，用人单位只要为劳动者提供了培训，就可以约定服务期。

《劳动合同法》第二十二条第一款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。从上述法律规定可以看出，并不是所有的培训都可以约定服务期，只有当用人单位为劳动者提供的培训属于专业技术培训时方可约定服务期。至于何为“专业技术培训”，至今仍无规范性文件做出明确界定，这也导致部分用人单位滥用服务期解释权，从而在一定程度上损害劳动者合法权益。

就一般培训如岗前培训、转岗培训、晋级培训、安全卫生教育等而言，用人单位负有对劳动者进行培训的义务，劳动者有接受用人单位培训的权利。《劳动法》第三条、第六十八条规定了劳动者享有接受职业技能培训的权利。用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。《职业病防治法》规定，用人单位必须履行对从事职业病危害作业的劳动者上岗前的培训义务。全国人大常委会委员、宪法和法律委员会主任信春鹰曾在《中华人民共和国劳动合同法释义》中指出，“用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取职工培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。而且用人单位对劳动者所进行的必要的职业培训不能约定服务期。通过这个规定，避免用人单位将正常的职业培训，如上岗前的必要劳动技能培训、规章制度的学习，甚至参加普通的会议等拿来与劳动者约定服务期”。

司法实践中，用人单位与劳动者就“专业技术培训”认定的劳动争议逐渐增加，如何准确解读“专业技术培训”这一法律概念一直是各方关注的焦点。所谓专业技术培训，应是与员工岗位密切相关，且有利于员工本职工作技术提升的技术性培训，或是为了提高生产效率而对部分岗位或特殊岗位人员就某项技能而提供的专业性、技术性培训。这种培训面向的不是单位所有的劳动者，而是已经掌握了一定技能的特定劳动者群体。至于培训的形式，可以是脱产、半脱产或者不脱产。在实践中，用人单位可能因上马新项目或者进行技术革新，为劳动者提供费用较高的培训，使劳动者在培训结束后能够胜任特定的工作，其指向性非常明显。但是，不管是否脱产，只要是用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，花费较高数额的费用对劳动者进行专门的定向培训，就可以认定为专业技术培训。专业技术培训通常包括五种类型：（1）委托大中专院校、科研院所、培训中心、职业学校代为培训；（2）学历教育；（3）专项能力培训，如外语培训、专业职称培训等；（4）出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等。

因此，为了避免就培训性质产生争议，用人单位应及时与接受专业技术培训的劳动者签订培训协议及服务期协议。在协议中，结合专业技术培训认定要点，对培训内容、期限、费用、服务期限、违约金等事项做出明确约定，特别是专业技术培训的性质要予以明确。

误区二：任何阶段均可约定服务期

“任何阶段都可以通过对劳动者提供专业技术培训约定服务期”，这是对服务期的第二个错误认知。我们通过一个具体问题来对此加以分析：如果员工尚处于试用期，用人单位能否与其约定服务期？

众所周知，试用期是用人单位对新招用劳动者的思想道德品质、劳动态度、劳动能力、实际工作能力、身体状况等进行考察的时间期限，也是相互考察对方的期间，只要符合法定条件，任何一方皆可提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者在试用期期间签订了服务期协议，就会排除劳动者的辞职权，从而与法律规定冲突。然而，如果不允许用人单位与劳动者在试用期签订服务期协议，那似乎又违背了《劳动合同法》的立法本意。

如何解决这对矛盾？

劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]264 号）规定，根据《劳动法》第三十二条的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此，用人单位与劳动者在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序约定应符合上述规定。劳动争议仲裁委员会处理此类劳动争议应严格按照《劳动法》的有关规定执行；用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。由此可见，只要处于试用期期间，哪怕用人单位为劳动者提供了专业技术培训，与劳动者签订了服务期协议，劳动者仍然有权依据试用期规定解除劳动合同，而且不用支付违约金。

因此，用人单位为了避免上述法律风险，可以采取以下措施。

首先，尽量避免在试用期期间提供专业技术培训。在试用期期间，用人单位对劳动者各方面情况还不完全了解，甚至对劳动者是否愿意继续提供劳动也无法作出准确判断。在此种情况下，用人单位不宜贸然为其提供专业技术培训。

其次，如果经过考察评估之后认为劳动者确有潜力，而且用人单位也急需该类人才，那么用人单位可以与劳动者协商，提前对劳动者进行试用期考核，完成试用期考核过程，然后再签订服务期协议。

最后，通过民事债权债务的方式予以变通处理，即用人单位与劳动者签订借款协议，专业技术培训所需费用由用人单位通过借款形式先支付给劳动者，并约定劳动者完成培训后必须为用人单位服务达到规定年限之后，用人单位才可对劳动者的该项借款予以豁免。通过这种方式也可以间接达到约定服务期的目的。

误区三：提供特殊待遇可约定服务期

在实践中，有的用人单位为了留住人才，给劳动者提供特殊待遇，比如提供户口、住房、汽车等，特别是“北上广”户口作为一种隐性的稀缺资源，常常被用人单位用作引进人才的重要指标，用人单位与劳动者就“落户”单独签订协议书，约定服务期。那么问题来了：用人单位提供特殊待遇并与劳动者约定服务期，是否具有法律效力？对此，目前主要有以下四种不同声音。

观点一：用人单位提供的这些特殊待遇不属于专业技术培训的内容，因此其与劳动者订立的服务期协议不具有法律效力。

观点二：从法条文义来看，《劳动合同法》第二十二条第一款仅规定用人单位可以通过对劳动者进行专业技术培训的方式约定服务期，但无法据此推出对劳动者进行专业技术培训是唯一能够约定服务期的情形。因此，用人单位为劳动者办理户口并约定服务期的做法，并不违反法律的禁止性规定。

观点三：提供户口这种稀缺资源签订的服务期协议，如果服务期协议约定了赔偿损失，那么“赔偿损失额”不同于“违约金”，属于约定有效，不违反《劳动合同法》第二十五条的规定。

观点四：劳动者单方出具的落户服务期承诺书不同于双方的约定，如果用人单位让劳动者单方承诺违反服务期协议须支付损失赔偿金，那么该劳动者单方出具的落户服务期承诺书不同于双方的约定，损失赔偿承诺合法有效。

无论对协议约定或单方承诺的合法性、有效性持哪种观点，司法实践中通常判定劳动者应当赔偿用人单位损失。在酌定损失额时，主要参考双方约定或劳动者单方承诺的赔偿金额。援引北京市第二中级人民法院对一起类似案件的判决：进京户口指标属稀缺资源，周XX 在占用XX 公司户口指标，解决北京户口后，其辞职行为确实会给用人单位在人才引进及招录同岗位人员方面带来隐性损失。基于诚实信用原则，XX 公司在周XX 提出辞职时依据承诺书中约定的损失数额要求周XX 支付离职赔偿金60000 元，并无不当。由此，我们可以看出北京市司法机关对此类案件的判决方向。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十三条规定：用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

可见，司法部门虽然对以落户为条件约定服务期和违约金一般认定为无效，但对确因劳动者违反诚实信用原则提前离职给用人单位造成损失的情况，通常认定应当赔偿损失。用人单位在为劳动者提供特殊待遇时，应尽量以约定赔偿损失代替违约金；或者让劳动者单方面承诺，在其提前离职时须向用人单位支付固定金额损失。这样既能为用人单位要求劳动者赔偿损失提供法律依据，也能减轻用人单位索赔时损失金额的证明责任，为用人单位后期维权打下良好的基础。

误区四：脱产培训期间的工资属于培训费

对于“脱产培训期间的工资是否属于培训费”这一问题，劳动者和用人单位各执一词。

用人单位：劳动者脱产培训期间没有为用人单位提供劳动，却仍然领取工资，因此培训期间的工资就是劳动者因培训而产生的费用。当劳动者违反服务期约定时，用人单位可以要求劳动者返还培训期间所支付的工资。

劳动者：工资是基于劳动者和用人单位之间的劳动关系而产生的，并不属于培训费的范畴，因此用人单位将工资计入培训费违反法律规定。

根据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。《劳动合同法实施条例》第十六条规定，《劳动合同法》第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用，以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。由此可见，培训费用一般是指用人单位支付给第三方的学费，或者因培训而产生的住宿费、交通费、书籍费、资料费等。但是，对脱产培训期间的工资是否属于培训费用的范畴，法律没有明确规定，只是在《劳动合同法实施条例》第十六条中规定了“因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”作为兜底条款，从而导致劳动者和用人单位就脱产培训期间的工资是否属于培训费而产生纠纷。但就目前各地的裁判口径而言，一般都不支持用人单位把工资作为培训费。理由是：用人单位向劳动者支付的脱产培训期工资是基于劳动合同而产生的，不是基于培训而产生的。但是，如果培训协议中约定，用人单位在培训期间不再支付劳动报酬（劳动者在脱产培训期间也确实没有向用人单位提供劳动），改为支付生活补助费，而且约定生活补助费属于培训费用的组成部分，并将其作为计算违约金的基数，是有可能获得法院的支持和认可的，部分法院已经作出对该做法予以支持的判决。

误区五：凡离职均需全额缴纳违约金

关于约定服务期后解除劳动合同，劳动者是否应该缴纳违约金、缴纳违约金的比例，《劳动合同法》第二十二条明确规定，只有在劳动者违反服务期约定的情况下才支付违约金；违约金的支付采取按比例递减原则，数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

如果劳动者依据《劳动合同法》第三十六条和第三十七条的规定与用人单位协商或者采取通知方式解除劳动合同，该种行为无疑违反了服务期协议，须向用人单位支付违约金。这也是劳动者支付违约金最常见的情况。需要注意的是，劳动者采取通知方式解除劳动合同时，用人单位能否要求劳动者继续履行劳动合同呢？由于劳动力和劳动者人身天然不可分割，法律赋予劳动者绝对的离职权，因此服务期的约定不能与法律规定相违背，用人单位无权要求劳动者继续履行劳动合同，而只能要求劳动者支付违约金或者赔偿损失。

如果劳动者以《劳动合同法》第三十八条的规定为由提出解除劳动合同，用人单位就不能要求劳动者支付违约金。这是因为用人单位具有过错才导致劳动者不得不解除劳动合同。《劳动合同法实施条例》第二十六条第一款也明确规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因此，用人单位在签订服务期协议时，切记不能出现《劳动合同法》第三十八条规定的情况。

用人单位解除劳动合同是否仍然可以要求劳动者支付违约金呢？如果用人单位依据《劳动合同法》第三十六条的规定，与劳动者协商解除劳动合同，用人单位主动放弃服务期，也就无权要求劳动者支付违约金。但如果是因劳动者具有过错，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，视为劳动者违反服务期的约定，劳动者要承担违约责任；《劳动合同法实施条例》第二十六条第二款对此也有明确规定，即“有过错有责任，无过错无责任”。同样，用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条，客观情况发生重大变化和用人单位进行经济性裁员而放弃服务期要求，用人单位也不得要求劳动者承担违约责任。

那么，劳动者因患病或非因工负伤以及不胜任工作而被用人单位解除劳动合同，劳动者是否仍需承担违约责任？法律对此没有明确规定。但为了防止劳动者无病装病、小病大养、大病特养、消极怠工，或者故意装作不胜任，迫使用人单位主动解除劳动合同而自己逃避违约责任，用人单位可与劳动者在服务期协议中作出如下约定：“劳动者因医疗期或不胜任工作等自身原因导致用人单位解除劳动合同的，视为劳动者违反服务期协议，应该向用人单位支付违约金。”

综上所述，用人单位为劳动者提供专业技术培训时，可以通过约定服务期的方式限制劳动者的离职权。但是在签订服务期协议时，用人单位一定要熟悉法律规定，纠正错误认知，合法合规管理，避免误踏雷区。