企业刑事合规制度适用对象的反思与修正

骆东平, 谭国虎, 雷鼎

(1. 三峡大学 法学与公共管理学院, 湖北 宜昌 443002; 2. 宜昌市西陵区人民检察院, 湖北 宜昌 443002)

源自英美法系的企业合规的初始表述为“Corporate compliance”,因此在原始意义上,这一制度的适用对象范围远远大于我国语境下的“企业”。之所以会有这样的“橘生淮北为枳”现象,与我国实现法治化营商环境建设的宏伟愿景有关。党的十八届三中全会首次提出建设法治化营商环境,此后,围绕市场准入、反垄断、保护知识产权、保护市场主体人身和财产安全等制定和实施的法律法规层出不穷。2020年1月,正式施行的《优化营商环境条例》为全面优化营商环境提供了法规依据,也正是从2020年开始,知网刊登的有关企业刑事合规制度文献呈井喷式增长趋势,直至今日热度仍高居不下。从目前的研究情况来看,尚未有学者对企业刑事合规制度的适用对象问题进行系统研究,即便是存在着部分有关可适用企业刑事合规制度的犯罪类型的研究,但这些研究也未深入到犯罪主体层面上去,而是在将“企业”这一概念予以抽象把握的基础之上展开相关探讨。

任何一项法律制度都具有“民族性”[1]。因此,只有在充分理解企业刑事合规制度的具体内涵及域外适用实况,以及深入考察我国现阶段检察试点工作的前提下,才能期待以域外法律供体为蓝本,在我国本土构建起符合我国国情的、契合新时代检察工作需求的企业刑事合规制度[2]。有鉴于此,本文将秉持比较法视角,首先梳理规范上与实践中对“企业”概念的把握所存在的模糊之处及其成因,在此基础之上论述扩大企业刑事合规制度适用对象的现实意义,进而提出我国企业刑事合规制度适用对象的修正路径。

一、企业刑事合规制度适用对象的规范设计与实践运用

对于我国而言,企业刑事合规制度①乃是一项彻头彻尾的舶来品[3]。在我国对于这项制度进行借鉴与移植的过程中,不可避免地需要对其内部诸多要素进行调整,以适应我国国情,精准指导检察机关妥帖办理涉企案件。经过学界与实务界的辛勤探索,我国已经围绕刑事合规建立起了相当数量的适用规范,并且已有地方检察机关提呈了宝贵经验。不过,如果秉持比较法以及法教义学的视角,可以发现我国现有的探索成果并非全然妥当:由于我国现有的有关刑事合规制度的设计主体没有从规范视角出发,对“企业”一词的内涵作出清晰的解释,最终导致了各地检察机关在办理涉企案件时,出现了“笼统化”和“标签化”适用刑事合规制度的情况。

(一)规范层面

在我国,合规制度的规范沿革起点可追溯至21世纪初期。2006年《商业银行合规风险管理指引》以及2008年《证券公司合规管理试行规定》中的“合规”和“合规总监”,以及由国资委设立的“总法律顾问”制度,均可以被视为中国法引入这一制度的开端。从这两份文件的内容上看,彼时合规制度的适用对象一般是指以企业外观而存在的法人。因此,在我国历史语境下,将合规制度称为企业合规制度并无文义上的不妥之处。2018年11月,国务院国有资产监督管理委员会印发《中央企业合规管理指引(试行)》,从该文件的制定依据以及适用范围来看,企业合规制度中的“企业”一词开始凸显“以公司形态而存在的企业法人”这一层含义的表达。2021年6月,最高人民检察院、司法部、财政部等九部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,该文件将企业合规第三方监督评估机制的范围设置为“公司、企业等市场主体”。相较于一般意义上的企业概念,我国顶层设计者已经意识到刑事领域的企业概念应当有着更加宽广的外延。

在刑事合规制度方面,我国虽未有立法上的强制性规定,但各级检察机关已有初步探索,不过,不少文件在制度适用对象的描述上存在着若干模糊之处。例如,《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程(试行)》规定涉企案件可分四个阶段适用刑事合规制度,但对于何为“企业”并未作出解释;《湖北省人民检察院关于开展企业改革试点的实施方案》认为包括国有企业、民营企业、大中小微企业、上市公司等各类市场主体均可列入试点范围,实则是对企业的外延作出了说明,对于“企业”的内涵问题同样未予回答;于2021年6月3日,最高人民检察院牵头出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》认为,“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件”,更是将公司与企业并列表述。至此,我国自下而上的刑事合规制度的本体论问题仍处于悬而未决的状态[4]。

(二)实践层面

虽然没有被我国刑事法体系所吸纳,但是刑事合规制度已于我国部分地区通过试点的方式被广泛适用。最高人民检察院自2021年12月15日起至2022年8月10日,先后发布了三批涉案企业合规典型案例,从这些典型案例中不难发现各地检察机关对涉企案件的办理具有违反刑事合规制度设计初衷的特点。

1.制度适用的“笼统化”

从现有的案例来看,包括上海A医疗科技股份有限公司、上海B科技有限公司、深圳Y科技股份有限公司、上海市J智能电器有限公司、山东省沂南县Y有限公司在内的涉案主体均表明我国现阶段的合规制度原则性地直接适用于“公司”而非“企业”。换言之,在检察实务中将“公司”直接等同于“企业”已成为常态,“企业刑事合规制度”一词已然有名无实。

2.适用对象的“标签化”

试点工作中,检察机关偏向于对经营情况良好抑或是有较大发展空间的企业适用刑事合规程序。例如在第一批企业合规典型案例中,“部分产品突破国外垄断”是张家港市检察院提请对江苏省张家港市L化机有限公司适用刑事合规程序的关键性因素[5];在第二批典型案例中,上海市J智能电器有限公司的“良好发展前景”成为上海市浦东新区检察院适用合规程序的首要考量因素[6];在第三批规典型案例中广东K电子科技股份有限公司具备的“国家级驰名商标”“取得700余项专利及软件著作权”等标签无疑推动了北京市检察院第二分院对K公司的程序引导[7]。

在现阶段刑事合规试点工作中,各地检察机关之所以存在前段所述的现象,是因为刑事合规程序的适用存在着“周期长、费用高”的特点,因此检察机关追求程序适用对象的“标签化”,进而导致合规制度适用对象的变相模糊自然成为“顺理成章”的事。

二、刑事合规制度适用对象模糊的成因分析

我国围绕刑事合规制度的法律移植必须建立在法律供体本身有着充分认识的基础之上,以避免法律移植造成“橘生淮南为枳”的尴尬局面。有鉴于此,本文主张应当重新着眼于刑事合规制度于比较法上的原本样貌,尤其是“企业”一词的初始内涵。在此基础上,再结合我国现有《刑法》文本的设置情况,便可以对我国刑事合规制度适用对象模糊的成因展开细致分析。

(一)限缩了“企业”概念的初始内涵

一般认为,刑事合规制度源自美国20世纪60年代或70年代[8],英文表述为“Corporate compliance”。作为“Corporate”的名词形式,“Corporation”一词——根据韦氏词典的解释——泛指一切由商人组成的联合体(a group of merchants or traders united in a trade guild),甚至可以指涉行使公权力的市政主体(the municipal authorities of a town or city)。易言之,我国现阶段在合规制度中贸然使用企业一词,忽视了法律供体层面的本来之意;申言之,在缺乏比较法层面上的正当性证成的前提下,使用“企业”一词造成了前述规范的用语多样,实则限缩了“企业”概念的初始内涵。

(二)忽略了“供体”设计的原始样态

根据本文作者的考察,刑事合规制度早在19世纪初便已在美国初见雏形。1911年11月,美国开始针对法人等社会组织制定“量刑标准”(Sentencing Guidelines for Organization),针对法人犯罪采用“萝卜与大棒”(Carrot-and-stick policy)政策。该政策的核心内容是,针对涉案法人课以较高罚金的同时,要求其自主地构建法令遵循制度(compliance),从而大幅减轻其所受刑罚[9]。正是基于“萝卜与大棒”政策,美国而后循序建立起了“暂缓起诉协议”(Deferred Prosecution Agreement,以下简称“DPA”)和“不起诉协议”(non-prosecution agreement,以下简称“NPA”)制度[10]。通过运用后两项制度,美国联邦司法部检察官将有权限直接与涉案法人进行沟通,与其达成协议,责令其进行金钱损害赔偿并改善其经营体制(主要是指法律遵循体制)。DPA与NPA适用的最终结果是,企业通过作出承诺换取检察机关作出的“不起诉决定”,由此不难看出DPA与NPA同为我国刑事合规制度的核心供体[11]。但是,无论是NPA和DPA还是作为其发端的“萝卜与大棒”政策,这些供体的原始样态在于针对“法人犯罪”而设计,既不单独针对“企业犯罪”,也不单独针对“公司犯罪”[12]。我国现有研究忽视了这一演进过程转而径行对美国在60年代以后才开始采用的合规手段展开研究并主张进行所谓本土化,有失比较法的基本方法要求[13]。

(三)忽视了《刑法》文本的基本内容

我国《刑法》第三十条规定有单位犯罪之类型,其中企业犯罪系单位犯罪的子形态。公司犯罪与企业犯罪在文本中处于并列状态,意即公司与企业应当是存在刑法规范差异的两个概念[14]。

根据本文作者掌握的资料,刑法学界尚未对刑法学意义上的公司与企业的区别展开系统研究。一般认为,企业与公司属于上下位概念的关系,由于二者在刑法中处于并列关系,因此“作为单位犯罪主体的企业,是指除公司以外的其他经济组织”[15]。在这样的见解之下,严格意义上的合规制度应当排除了公司作为适用对象的可能,否则便是违背了《刑法》文本的设计,不符合基本的法律解释逻辑;但是从现阶段地方试点的情况来看,刑事合规制度又恰恰主要运用在了涉嫌犯罪的公司上。之所以存在如此窘境,是因为在试点工作中,制度设计者们在制定刑事合规制度时忽视了《刑法》文本的基本内容以及相关法律解释原理[16]。

三、扩大刑事合规制度适用对象的现实意义

现阶段,刑事合规制度的适用对象在我国呈现出了较窄的规范现实与实践样貌,将“企业”这一具有明确规范意义的概念直接与带有特定“标签”的“公司”画上等号,不仅与教义刑法的基本内容相抵触,亦不利于我国法治化建设进程中的若干阶段性目标的实现。于刑事法内部而言,应当基于节约刑事司法资源和调整传统追诉思维的现实需要,扩大刑事合规制度的适用对象;于法治建设大局而言,人民检察院应当着眼于提升法治评估指标这一长远目标,在涉企案件的办理过程中贯彻“去标签化”思维。

(一)有利于节约刑事司法资源

在历经1992年Kimber Reynolds谋杀案、1993年Polly Klass绑架案后,美国司法界饱受舆论压力,华盛顿州、加利福尼亚州等地区于1992年起陆续出台“三振法案”(three strikes law)[17]。在三振法案的推行过程中,美国司法系统出现了严重负荷的情况,检察官承办案件数量居高不下,监狱负载人数激增,在三振法案出台的第十年(2004),加利福尼亚州监狱的三振受刑人数已达到了惊人的32527人,占全州受刑人数比例约为26%[18]。为摆脱“三振困境”,美国遂于2004年起进一步重视审前转向制度(Pre-trail Diversion)在具体案件中的适用,以期缓解刑事案件大量膨胀的情况。在往后的三年间,97%的联邦法院案件都可以通过审前转向制度得到解决,审前转向制度于美国本土合乎预期地发挥着节约司法资源作用[19]。

自2021年以来,我国刑案量再次呈现上升趋势;伴随着刑法学界积极刑法观的倡导,严密的刑事打击网正在织成。为避免我国司法系统面临与三振困境类似的窘境,严防我国出现“又严又厉”的刑事追诉格局,相对不起诉制度理应得到充分发挥,而扩大刑事合规制度适用对象范围便是其中应有之义。

(二)有益于调整传统追诉思维

1983年8月25日,第六届全国人大常委会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》,同年9月2日,第六届全国人大常委会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》,自此“一律入刑”“一律追诉”成为我国检察机关长期以来所坚持的追诉思维[20]。在这种传统追诉思维下,刑罚手段实为我国现代化建设初期的重要抓手,是改革开放事业稳步发展的必然保障[21]。

进入新时代,营商环境亟待优化的现实背景助推我国传统追诉思维的调整——刑事司法程序应走向多元性和开放性,社会治理效果应当成为检察工作的终极目标[20]。发端于欧美,植根于本土的刑事合规制度强调自我治理,追求谦抑起诉,引入三方监管,正是我国现阶段调整追诉思维的有力路径与必要手段。

(三)有助于提升法治评估指标

法治评估指标一方面为各国政府提供了反思法治实践的“理性化”手段,另一方面也为各国法治体系建设形成了压力[22]。世界银行营商环境指标背靠坚实的法学与金融学理论,已经推动我国出台了包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》在内的多部规范文件,原因正是在于在营商环境评估过程中我国的“办理破产”指标最高得分仅为62.1分,远远低于我国总体得分水准。此一指标对于我国民商事法律体系的影响力仍在持续[23]。面对国际法治评估指标与国内营商环境优化的双重压力,进一步降低破产清算程序适用率,提高破产债权回收率成为我国新一轮《企业破产法》修订工作的重要目标②。

刑事合规制度的直接目的是“防止不当办一个案件,垮掉一个企业”,在“降低破产率”这一点上与前述目标不谋而合。然而在现阶段已经开展的试点工作中,“具有良好发展前景”“处于快速发展阶段”“正在积极准备上市”成为涉案企业适用合规制度的“关键门槛”,处于“濒临破产”状态的涉案企业将无缘合规程序,在这一点上却又与前述修法工作乃至于国际法治评估活动背道而驰。从宏观视角来看,为了助力我国法治评估指标的提升,应当重新审视刑事合规制度适用对象的甄别标准,在具体操作中“去标签化”应为核心环节。

四、以“扩大”为核心的刑事合规制度适用对象的修正路径

根据《优化营商环境条例》第二条之规定,“持续优化”的对象在于对经济活动可以产生影响的“体制机制性因素和条件”,因此若其他非经营主体造成了市场秩序的混乱乃至于不利于营商环境的优化,那么将这些主体纳入合规整改的对象也是正当且必要的。本文认为,为了使合规制度能够最大地发挥其应有效能,促使各界力量形成营商环境的优化合力,落实检察机关的依法能动履职要求,应以“扩大”为核心,进一步探索刑事合规制度适用对象的修正路径。

(一)依法改用“单位合规”表述

如前文所述,我国《刑法》中仅规定有“单位犯罪”而并无“企业犯罪”类型。相应地,采用“企业刑事合规”之表述,不仅在理论上违背了刑法教义学的基本要求,也在实践中容易造成制度适用的无的放矢。本文认为,应当以《刑法》文本为要义,摒弃“企业刑事合规”之外观,改用“单位刑事合规”之表述,如此一来方可与我国《刑法》第三十条规定之单位犯罪相匹配,形成刑事合规制度创设上的逻辑闭环。

另外,随着我国营商环境优化工作的持续深化,合规意识的日渐深入,事业单位、行政机关在内的不以盈利为目的的组织实体均有可能成为刑事合规制度的适用对象。因此,采用“单位合规”之表述也是为助力试点工作进一步拓展的“未雨绸缪”之举。

(二)重视引导“濒临破产”企业

本文所称之“濒临破产”企业,是指依照《企业破产法》,可以通过重整程序或和解程序再度步入正常经营秩序的企业,而不包括已经步入破产清算程序,经营状况无望回转的企业。允许前类企业适用刑事合规制度,能够最大限度地使司法资源的投入取得成效,保证制度适用的有效性,从而实现避免程序空转与拯救涉案企业的双重目标。

在前文提到的国际法治评估中的“办理破产”指标中,“回收率”是该指标的二级指标,占有50%的权重,但我国历史上最高得分也仅有39.8分。我国破产学界一般认为,该项之所以常年呈现低分态势,破产管理人的整体履职不佳和债权人自治不充分是两大核心因素[24]。沿着这一思路,本文认为在拟适用合规制度时,如查明该企业濒临破产已进入或即将进入破产程序,检察机关应当与破产案件的破产管理人及时建立信息共享平台,综合评判该企业是否能够进入重整或和解程序;同时,承办人应当与主要债权人及时沟通,听取债权人对于涉案企业程序走向的意见,必要时应当主动参与到债权人会议中,既要“防止不当办一个案件,垮掉一个企业”,也要“防止不当参与一个案件,损害正当破产利益”。

(三)暂缓落实“人企分离”模式

在现阶段的试点工作中,如何实现企业刑事合规制度的理想目标(严惩个人,整改企业),成为检察机关所面临的现实难题;我国现阶段的企业合规研究领先者陈瑞华教授也多次倡导“将单位责任与责任人员责任加以分离的理论”,但该理论至今仍然没有产生足够大的影响力[25]。根据《刑法》第三十一条之规定,单位犯罪的处罚原则是,课以涉案单位罚金的同时,“并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。从立法技术上看,“并”字意味着直接负责的主管人员和其他直接责任人员之所以会被判处刑罚,是因为单位涉嫌犯罪在先,易言之,单位构成犯罪是直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的先决条件[26]。

事实上,同时对企业和相关涉案人员予以“宽恕”恰恰是符合我国现阶段优化营商环境方针要求的做法。从最高人民检察院发布的企业合规典型案例来看,中小企业往往容易出现企业高管被采取强制措施后企业陷入经营困境的情况,如此一来,如果一味追求“严惩个人,整改企业”这样的“人企分离”模式,对于中小企业及具有家族性经营特征的民营企业而言,将毫无裨益。刑事合规制度的适用对象在维持现有甄别标准的情况下,尚且不可采用“人企分离”模式,在走向以“扩大”为核心的修正路径过程中更应当予以慎重考虑,有限制地将刑事合规制度的适用扩大至与企业关联的涉案人员。

五、结语

秉持领域法学理念,通过对比较法经验进行考察,立足于我国基本现实需要,本文认为应当放弃“企业刑事合规制度”之称谓,改用“单位刑事合规制度”之表述,如此一来方可与我国《刑法》文本相匹配,使得刑事合规制度有法可依,也为该制度将来在立法层面上嵌入我国刑事法体系作好铺垫;在具体的检察实务中,承办机关应注重对“濒临破产”企业的引导工作,做名副其实的不带“标签化”思维的“老娘舅”[27];为适应我国现阶段中小企业经验活动中普遍存在的“家族性”特征,应当暂缓运用“人企分离”模式。

注释:

① 由于“企业刑事合规制度”之表述的合理性是本文的核心论述对象,故而本文在后续部分中将“企业刑事合规制度”简称为“刑事合规制度”。

② 李曙光教授在第五届破产法珞珈论坛上的发言,2021年12月5日。