生态环境损害赔偿磋商制度的二元解释论辩正

史玉成， 芝慧洁

（1.甘肃政法大学 环境法学院，甘肃 兰州 730070；2.甘肃政法大学 丝路法学院，甘肃 兰州 730070）

一、 问题的提出

2017 年12 月，经过两年的试点，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），在全国范围内推行生态环境损害赔偿制度。《民法典》第1235 条规定，违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿损失。这说明，生态环境损害赔偿制度在我国正式确立了。根据《改革方案》，这一制度赋予省、市级政府及其授权的部门赔偿权利人的身份，对造成生态环境损害的责任人主张损害赔偿责任，同时还设置了磋商前置的程序。生态环境损害赔偿是一项新创设的制度，由此引发了该项制度的权利基础、法律性质、与相关制度的衔接等一系列问题的讨论。其中，对于生态环境损害赔偿磋商的法律性质，应当如何界定？当具有行政管理职能的政府与造成生态环境损害后果的当事人一起进入具有协商性质的磋商程序之后，应当把磋商行为理解成公法框架之下的“弱行政权”，还是私法框架之下的“自由协商”？［1］在这个问题上，学界有不同看法。目前，《改革方案》并没有对其进行定位及阐释，《民法典》在私法框架内对生态环境损害赔偿这一带有明确公共利益救济属性的制度进行了事实上的确认。虽然体现了民法对环境问题的关注亦或民法社会化的倾向，但生态环境损害赔偿磋商因双方主体身份的显著差异性，毕竟不同于一般意义上平权性民事主体之间的平等协商，由此带来理论上的认识分歧以及实践操作中的困境。如行政机关在磋商过程中发挥作用的边界在哪里，赔偿义务人在磋商中的权利义务如何界定等等，均缺乏有力的理论支持。以解释论为视角，从不同的方面对生态环境损害赔偿磋商制度的解释与分析，对磋商各方参与人的身份定位、权利义务进行合理界定，对于构建生态环境损害赔偿制度的相关理论基础，完善生态环境损害赔偿磋商制度的相关立法有很大意义。

二、 生态损害赔偿磋商制度的私法解释路径

目前，大部分的学者将生态环境损害赔偿磋商看成是民事私法框架之下的制度。换句话说，在私法解释路径上，将参加磋商程序的行政机关视为是一般意义上的民事主体，并将磋商过程中各个当事人之间形成的法律关系视为平等主体之间的民事法律关系。在磋商过程中，政府及其相关部门是作为平等主体的身份参与磋商的，以协商的方式就损害的生态环境的修复、赔偿等问题与赔偿义务人达成协议。此时，政府及其相关部门不应理解为行政法上的行使行政管理职能的身份参与磋商。这种私法解释路径背后遵从的逻辑是自然资源的国家所有权，即国务院授权的省、市政府以自然资源的所有权人的身份成为权利人，对责任人主张生态环境损害赔偿责任，这一观点似乎得到了官方的认同。［2］

1. 生态损害赔偿磋商制度的私法解释路径的主要观点及其理论依据

主流观点之所以将磋商制度用私法解释路径进行阐释，根源于传统私法意思自治理论。首先，行政机关采取了与以往单纯依靠行政公权力不同的解决问题的方式，即在生态环境损害赔偿中运用私法领域的协商方式进行沟通。在传统民法中，私法之核心在于当事人之间的意思自治，进行协商就意味着自治。查士丁尼认为，在公法上面的规定是非任意性的，不会因为私主体之间协商达成的协议而发生变化。但在私法上面的规定是任意性的，在一定程度上，私主体之间协商达成的协议内容便是法律。在这种观念的影响下，磋商制度被定义成私法化的制度。在传统观念的影响下，似乎协商的方式、当事人之间的意思自治等的出现也就意味着磋商制度是具有私法性质的。《改革方案》中规定的生态损害赔偿磋商制度不是具有行政控权、行政管理性质的制度，在磋商过程中更多体现出的是协商，是双方主体的意思自治。即在协商的任何阶段，针对行政机关的提议义务人是有权利直接拒绝并提出退出磋商程序的。磋商制度的法律属性之所以被认为是私法性质的，主要就是因为磋商过程中的平等协商、意思自治的存在。其次，传统民法将赔偿行为视为私法行为，赔偿就意味着私法。比如，王泽鉴教授主张对于已经造成的生态环境损害进行填补是侵权责任法应当调整、规制的范畴。生态环境损害赔偿制度作为一种新型的、关于生态环境保护的制度，立法者接下来应该着眼于对已经受到损害的生态环境进行的填补性救济。［3］所以，对于造成生态环境损害的责任者追究责任，行政机关仍然是从侵权责任的角度来考量的。按照《改革方案》的规定，设计生态环境的修复方案，与相关义务人进行磋商等是以侵权责任的相关要素为基础。比如，造成的损害事实以及具体的程度、什么时候启动生态损害的修复工作以及该工作要持续多久、以什么样的形式承担赔偿责任以及期限为多久，赔偿义务人承担责任的能力如何、赔偿意愿等。［4］

2. 对于磋商制度的私法解释路径的思考

生态环境损害的本质特点是对公共利益的损害。如果仅仅从民事私法的解释路径出发对生态环境损害相关问题进行解释，仍然存在解释力不足的问题。具体来说，用私法解释路径来阐释磋商制度的缺陷不仅在于对磋商制度这一称谓的误解，还在于对侵权责任相关理论的不恰当使用。不仅将解决问题的手段放置在所要达到的目的之上，而且还会局限在强行政权的观点之中。

首先，私法解释论在理解生态损害磋商制度的称谓上是不准确的。赔偿磋商制度属于生态损害赔偿制度范畴，磋商制度和侵权责任中都对“赔偿”进行了规定，但二者含义不同，磋商制度中的“赔偿”应该放在“生态损害赔偿”的框架之下进行界定与分析。［5］根据官方的权威观点，生态环境损害赔偿是由两方面组成的，一方面是修复已经被损害的生态环境，另一方面是损害赔偿工作，其中主要目的是修复而将赔偿视为对其进行的补充。［6］综上，生态损害中的赔偿有多方面的含义，既包含了生态环境损害修复，又包含了损害赔偿。而赔偿磋商制度虽然在字面意义上有赔偿之含义，但实际上该项生态环境损害救济规则的核心在于责任的承担，责任的承担方式是多样的，赔偿只是其中的方式之一。

其次，在规则适用上，私法解释论者把生态损害视为私权利受损，运用私法权利救济理论理解生态环境损害赔偿，并没有从生态环境损害导致公共利益受损害的角度作出解释。传统环境侵权理论注重保护受害人的人身和财产权利，在这种情况下，环境侵权行为与损害后果之间的媒介便是环境要素。行为人对生态环境的破坏直接对环境产生不利的影响，这种不利影响会进一步损害到受害人的权益，对受害人造成损害。换句话说，侵权责任更注重保护受害方的人身和财产权利，但对生态环境本身造成的损害后果并没有加以重视。随着生态破坏和环境污染问题趋于严重，如何从制度上应对环境公共利益损害的问题已经刻不容缓。以往民事法律重点关注以环境要素为媒介的环境侵权的法律救济，随着我国生态文明建设战略的推进，《改革方案》和《民法典》将“损害”的范围扩大，把对于生态环境本身的损害也纳入救济范围。私法解释论的论证逻辑在于：作为制度前置程序的磋商过程，而在磋商过程中要重点讨论生态环境损害赔偿相关的问题。进一步来说，都是相关权益受到了损害而且都需要获得赔偿，那么可以把生态环境损害视为个体的权益受到损害，这样就可以使用侵权责任规则。也有学者认为，环境侵权仅仅是民事侵权的特殊情况，造成生态环境损害应当承担的责任与造成民事侵权应当承担的责任，是普遍与特别的关系。［7］从逻辑上来说，这一观点使用三段论进行推理并不存在什么问题：侵权责任的承担主要是以利益填补为中心，归属于私法的范围，而生态环境损害赔偿制度在一定意义上来说是对侵权责任相关规则的进一步运用。所以，生态环境损害赔偿制度应该放置在私法的调控范围内，是归属于私法的。但是仔细审视这项推理，它的小前提能否成立有待商榷。第一，生态损害和环境侵权的侵害，这两种利益类型在本质上是不同的。生态环境损害侵害的利益具备公益性的特点，利益归属是不特定的，有关侵权责任规则中的救济则是为了保障私权主体的利益制定的。［8］而生态环境损害赔偿制度是为了维护生态环境、维护公共利益而建立的新型的生态环境损害救济类型，是否可以将生态环境公共利益和私主体的权益划等号，以及有关侵权的相关规范用在生态环境损害赔偿制度中，这些都是需要进一步证明的。［9］第二，《改革方案》对行政机关要发挥主导作用和全程参与职责做了明确规定。赔偿磋商制度是一项综合性制度，既包括了有关磋商程序的规定，也包括了行政机关的调查评估、制定修复方案等职责的规定。行政机关行使调查评估、制定修复方案等职责明显具有行政属性，是应当受公法的调整的行为。此时，如果把行政机关参与其中的磋商程度当成是私法行为，就会使赔偿磋商制度出现内部逻辑混乱，引发适用上的困境。

再次，私法解释论在定位磋商制度的法律属性时，把这项制度中的手段放置在目的之上，会出现解释偏差。私法解释论的关注点在于该项制度所提出的解决问题的途径即协商以及进行损害赔偿，但是却没有重视问题本身即要实现维护被损害的生态环境这种公共利益。定义某项制度的法律属性是什么，重要的是该项制度要达成的目的是什么，对于实现这一目的采用的手段并不是最重要的。所以，在研究这项制度的法律属性时，重点在于这项制度要达成的目的是什么，而不是为了实现这种目的所运用的例如私法化的协商、赔偿手段为何。私法解释路径没有分清手段和目的的区别，该项法律制度应该是什么法律属性和该项制度下所采用的手段是什么法律属性这两个问题没有区分清楚，这是解释论上关系的混淆。这种混淆最终导致私法解释论者只是看到该项制度的外在特征，而并没有真正理解该项制度内在核心是什么。

最后，私法解释论在对生态环境损害赔偿制度进行分析的时候，并没有把行政机关视为行使行政权的主体，而是将其作为民事主体的身份进行识别，认为在磋商环节行政机关是以意思自治的方式平等参与其中的。诚然，这一制度旨在通过行政机关与赔偿义务人以平等协商的方式，就生态环境的修复和损害赔偿问题达成一致的意见，目的在于修复已被损害的生态环境。在磋商过程中，行政机关应该要对将要进行修复的生态环境的难易程度、修复周期、赔偿义务人的赔偿能力、过错、赔偿方式与周期等因素进行综合考量，并对这些磋商环节的关键内容进行一定程度的让步，这是该项制度对于协商性的具体体现。［10］那么，磋商是行政机关作为管理人在对生态环境进行治理过程中行使了受到一定程度限制的自由裁量权，还是行政机关以平等的民事主体的身份对于生态环境的利益行使处分权？私法解释论所持的观点是，行政机关参与的协商环节体现的是平等的民事主体意思自治，行使自己处分权的行为，因此没法归于行政法的调整范围。这种定义会使得在实施该项制度的过程中，很难制定行政机关行使权力的边界。因为需要考虑到生态环境维护的利益是社会不特定成员的利益，具有公共性的特点，所以行政机关在处理与生态环境损害相关的问题时不是以平等的民事主体身份出现，作为既得利益者和义务人进行任意的妥协，行政机关在磋商过程中与义务人就生态环境有关的公共利益做出的让步终究要面临民主性、公正性的考验。［11］总之，以行政机关为主导的磋商程序可以看成是行政机关在行使法律赋予的行政权的过程中有着一定程度的自由裁量权，但是如何行使权力以及权力的边界在哪也是生态损害赔偿磋商制度要重点关注的地方。［12］

三、 生态损害赔偿磋商制度的协商行政解释论原理

政府机关的行政一方面是指其行使行政行为，另一方面指其使用各种手段来实现自己的行政目的。生态环境损害赔偿是一种新型的生态环境损害救济方式，该项制度的解释论分析并不一定要按照传统学说来进行，即因为该项制度中有协商环节就把该项制度的法律属性定义为私法性质的制度。其实可以跳出公私法二元性的划分路径去思考问题。［13］行政机关依照法律行使行政公共权力时，也不是一味地遵从公法或者私法的划分，而是根据具体情况，综合运用公法、私法手段，最大限度地维护公共利益。本文借用“协商行政”理论对生态环境损害赔偿进行综合分析阐述。在生态环境损害赔偿制度中，因为被损害的利益具有明显的公益性且政府在损害救济中是居于主导地位的，体现了行政权力在制度运行中的重要性；另外因为有意思自治、自由协商在其中，所以也体现出了浓厚的私法精神。

1. 协商行政的理论基础

笔者认为，现代行政学的“协商行政”理论或可为解释生态环境赔偿磋商制度的内在原理提供一个很好的分析工具。“协商行政”是对传统行政方式的创新、丰富和发展，改变了以往行政权力自上而下刚性运行模式，通过行政机关和管理相对人的柔性合作，达到了共同治理的目的，对解决复杂的现代社会问题提供了一种新思路。需要明确的是，虽然行政机关在达成一项行政目标的过程中可以将一些私法化的模式引入其中，但这并不意味着将私法模式引入行政目标会改变行政机关国家公权力机关的性质，改变的只是行政权力运行方式而已。前文已经提到，私法解释论之所以具有片面性，是因为其是从磋商制度所运用的私法手段出发，对生态环境损害赔偿制度进行解释的。生态环境损害赔偿磋商制度在运行的过程中，不仅要参考环境行政所要最终实现的公法上的目的，还要考虑私法手段的平等协商等方式。协商行政的解释论路径可以很好地把行政机关的行政权目的和平等协商的方式相结合，对于揭示生态赔偿磋商制度的内在原理具有较强的说服力。

2. 生态环境损害赔偿磋商制度的本质是协商行政

相对而言，协商行政是行政权力行使中一种柔性的、温和的方式，但这种方式是不能否定行政权力的正当性和权威性的。在生态环境损害赔偿磋商制度中，进行磋商、协商的双方主体，并不是完全的平权型民事法律关系，行政机关的职责在于维护环境公共利益，在磋商开始前、磋商过程中和磋商结束后，都在行使相应的行政管理职责。从行政机关的法定职责和平等协商的磋商方式两个方面出发，生态环境损害赔偿磋商制度在本质上是一种兼具行政和民事特征的双重复合性法律关系，以行政机关和赔偿义务人（同时也是行政管理相对人）之间的垂直关系为背景，以双方主体平等地进行协商解决问题为主要方式。

（1）调查和执行：行政机关和赔偿义务人之间的垂直法律关系

赔偿磋商制度首先体现了行政机关运用公权力处理环境公共事务的原理，即行政机关首先应当依法行使环境公共权力职责，对于已被损害的生态环境要进行调查、鉴定与评估，保护公共利益和赔偿义务人进行协商并促成赔偿协议的达成；就已达成的赔偿协议的具体实施事项进行监督。［14］在这一过程中，行政机关无疑是居于主导地位的。

第一，行政机关在生态环境损害赔偿制度中处于事实上的主导地位。从环境保护的基本路径分析，我国宪法规定了环境保护的国家义务，政府作为国家义务的最终承担者，在保护生态环境等事务中始终是处于主导地位的。

第二，在生态环境损害赔偿磋商前，行政机关具有公法授予的调查权。之所以在生态环境损害问题上行政机关发挥着主导作用，是因为公法赋予了行政机关调查权。行政机关根据方案的规定对已损害的生态环境进行调查取证、鉴定和评估，并根据结果制定生态环境修复的方案，这些工作开展的前提就是要对行政机关拥有的调查权进行肯定。

第三，公法对于行政机关授予了执行权。也就是在双方协商一致并就相关事项达成赔偿协议后，行政机关要监督赔偿协议进一步实施。［15］

总之，在生态环境损害赔偿磋商制度中，行政机关拥有调查权与执行权，赔偿义务人从维护自身的利益出发，可以把自己收集到的材料、信息交付给行政机关，在磋商开始前的调查环节以及磋商协议达成后的执行环节，赔偿义务人和行政机关之间的关系是相对的，二者的法律关系是垂直的，这是公权行政所带来的结果。

（2）达成共识：行政机关和赔偿义务人两方主体之间的平行法律关系

生态环境损害赔偿磋商制度中，作为一方当事人的政府及其指定部门（赔偿权利人）和作为另一方当事人的生态环境损害者（赔偿义务人），双方主体就相关事项进行平等协商，达成磋商协议的，经司法确认后发生法律效力；磋商如果没有达成一致，那么赔偿权利人可以直接向人民法院提起诉讼。在这一过程中，不仅要认识到双方之间基于行政管理关系而形成的垂直公法性法律关系，还要重视二者之间基于平等协商而形成的私法性平权法律关系。

四、 生态环境损害赔偿磋商制度的完善

根据生态环境损害赔偿磋商的制度设计，行政机关和赔偿义务人通过平等协商的方式对生态环境修复和相关的赔偿事宜进行磋商，这一模式因其有别于传统的刚性行政权运行模式，引发了对磋商行为归属于公法调整还是私法调整的讨论。［16］诸多观点都应该被看待成具有学术意义的解释观点，但各种解释观点都不能仅仅局限在各自的理论建构中。私法解释论者在研究磋商程序时，借用民法中的侵权损害赔偿的相关知识来进行分析。这一路径从外观上满足了该项制度的特征，但并没有满足该项制度所体现出来的现实层面的特征。生态环境损害所体现出来的环境方面的公益性其实是一种新型的公共利益，对这种公共利益是不能随意进行处置与分配的，正是因为它的非随意性说明磋商行为的性质是不能完全交由私法领域进行调整的。行政机关应该按照规定行使职责，而不能以放弃法定职责为代价随意和义务人就相关事项达成协议，对于环境的公共利益也不能随意处置。从这方面来说，行政机关的磋商行为不是单纯私法领域所推崇的意思自治。磋商行为的本质就是行政机关做出的协商性的行政行为，这不是从传统的公法、私法二元化的角度进行分析的，而是在环境问题上行政机关居于主导地位和行政机关进行控权这两方面进行的考量。将磋商的性质视为公法属性，在一定程度上可以促进生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的衔接等一系列问题的解决，环境公益诉讼对于行政机关用行政方式解决环境问题有着补充和监督作用，并不是司法权介入到行政权领域的越权行为。［17］所以，生态环境损害赔偿制度中的协商程序要放到行政行为中进行理解。

生态环境损害赔偿磋商制度尚在不断完善之中。今后在对制度进行构建的时候需要把握以下几点：第一，要合理把握行政控权和行政赋权的关系。首先，协商性的特点告诉我们在今后进行制度构建时，行政机关是以当事人的身份参与到协商过程的，为了促使协议的达成要作出一定程度的让步。所以，在协商时要赋予行政机关一定程度的裁量权。另外，从公共利益这个角度出发，行政机关在具备一定程度的裁量权时，还要有边界问题，即行政控权。行政机关在协商事项中具备裁量权，其主要原因在于维护生态环境的公共利益。所以不仅要对行政机关内部进行控权，还要从外部对其进行监督，内部控权主要体现在协商裁量权，而外部监督则体现在信息公开等方面。对行政机关的协商裁量权要从实体和程序两个方面加以把握。其次，协商行政的解释论表明，在各方当事人进行协商之前行政机关采取的调查行为和各方当事人就相关事项达成赔偿协议之后行政机关的执行行为，都应该被视为行政机关通过公权力为一定的行政行为，所以应该将其归于行政控权的范畴。［18］而赔偿义务人如果对行政机关依照其职权做出的行政行为有异议，可以通过行政复议或者是行政诉讼的方式提出自己的异议。如果行政机关在行使职责的时候有不符合相关规定的地方，检察机关可以就行政机关的行为对行政机关提出相应的检察建议，同时符合法律规定的社会组织可以就行政机关的行为提出行政诉讼。［19］第二，正确处理生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的衔接问题。［20］在生态环境相关事务中行政机关是具有主导性的，为了避免职责划分不清等问题，对于赔偿磋商制度的前置程序要通过立法的方式规定，在处理两种制度的衔接问题上，行政机关发挥前置作用，而司法机关则发挥后续的补充作用，最终可以有效衔接两种制度，进一步解决生态环境损害相关的问题。［21］