完善行政公益诉讼诉前磋商机制的建议

李 居

湖北省恩施市人民检察院第四检察部，湖北 恩施 445000

一、诉前磋商机制的优益性

（一）诉前磋商机制秉持谦抑性原则，以更为柔性的方式与行政机关平等协商

诉前检察建议虽名为“建议”，实则具有一定的刚性、强制性，它要求行政机关必须按照诉前检察建议的内容予以整改落实并到期回复，体现了法律的强制功能，增加了行政机关的对抗情绪。而诉前磋商机制充分尊重行政机关的首次判断权，检察机关与行政机关都可以表达意见、说明理由，最终达成合意，督促行政机关自我纠错的同时，给予了行政机关充分的尊重，避免行政机关对检察机关监督的抵触情绪。

（二）诉前磋商机制有利于节约司法资源、简化办案程序、提升办案质效

采用传统的诉前检察建议，检察机关需要耗费大量的人力物力财力调查取证、核实，而诉前磋商机制在一定程度上相当于简易程序，检察机关可以根据案件的实际情况，对案件进行繁简分流，对不必制发诉前检察建议的案件，直接适用诉前磋商机制，通过诉前磋商机制将解决公益受损的关口前移，与行政机关面对面沟通，不仅可以较为全面了解案件的过程，而且实现了以最小的检察监督成本达到最优的法律监督效果。［1］2020 年，新冠疫情暴发时，检察机关充分运用磋商程序，办理了一批涉疫案件，取得良好效果。例如湖北省巴东县人民检察院针对废弃口罩等防护用品的收集和处理问题，积极探索运用磋商程序，最终就有效规范废弃口罩等防护用品的收集、运送、贮存和处置与行政机关达成共识，不仅保护环境、保障人民群众的身体健康和生命安全，而且节约司法资源、提升办案质效。

（三）诉前磋商机制优化了监督方式，维护诉前检察建议公信力

以往在诉前环节，仅规定了单一的诉前检察建议方式，在实践中，因为上级检察机关的考核，部分检察机关为了完成任务或办案数量，滥发检察建议，例如针对同一公益受损问题，向多个行政机关频发，但事事以检察建议的方式监督，无法体现检察建议的权威性。同时，最高人民检察院也明确提出2022 年是“质量建设年”，运用诉前磋商机制，有利于改进工作作风，对于部分公益受损轻微等不必制发诉前检察建议的案件可径直适用诉前磋商程序，在磋商中形成合意，可提升检察机关办案的精准性、规范性、时效性，维护诉前检察建议的公信力。

（四）诉前磋商机制的程序具有灵活可变通性

首先，诉前磋商机制的告知方式具有多样性，不仅可采用书面的方式，也可以通过电话、传真的方式予以告知；其次，诉前磋商机制不必局限于固定的流程，只需检察机关、行政机关对公益受损情况、行政机关如何履职取得一致意见即可，其他程序可以简化甚至取消；再次，参与磋商的人员具有多样性，磋商过程中可以邀请人大代表、政协委员、人民监督员、专业人员参与，不仅可以提升公益诉讼知名度，而且让专业人员参与磋商，磋商得出的一致协议操作性、执行性更强；最后，磋商的次数不受限制，根据案件的实际情况，可以多次磋商，检察机关、行政机关认为有必要的，都可以再次启动磋商程序。

二、行政公益诉讼诉前磋商工作目前存在的问题

（一）诉前磋商机制缺乏明确、具体的实施规范

2019 年，最高人民检察院副检察长张雪樵在全国检察机关“公益诉讼回头看”专项活动总结暨公益诉讼办案规范化电视电话会议的讲话中，第一次提出要建立行政公益诉讼磋商程序，他提出要集中精力、资源办理公益受损严重、案情复杂的案件，对于公益受损轻微的案件，则通过推动诉前磋商机制，使行政机关快速整改、公益快速得以恢复，不再制作诉前检察建议。2021 年7 月1 日起正式施行的《最高人民检察院公益诉讼办案规则》第七十条规定检察机关立案后可以与行政机关进行磋商，但仅仅规定了磋商的具体内容、磋商可采用的形式，对磋商的法律地位、具体适用情形、磋商如何与诉前检察建议进行衔接未做规定，导致实践中，具体如何使用磋商程序没有统一标准。

（二）磋商机制适用率低

自2019 年，最高人民检察院副检察长张雪樵首次提出磋商制度后，实践中允许并鼓励各地检察机关探索并使用磋商制度办理公益诉讼案件，部分检察机关已经将磋商机制运用在办案过程中，据统计，多数诉前案件仍然采用诉前检察建议的方式予以办理，采用磋商机制办理的案件屈指可数。以恩施市人民检察院为例，2019 年，恩施市人民检察院共办理公益诉讼案件78 件，全部采用传统的诉前检察建议的方式；2020 年，恩施市人民检察院共办理公益诉讼案件81 件，只有1 件采用磋商机制；2021 年，全年共办理了108件公益诉讼案件，其中13 件案件采用了磋商的方式，所占比例仅12%。

三、完善行政公益诉讼诉前磋商机制的建议

（一）明确磋商机制适用的案件类型

行政公益诉讼磋商机制的设计初衷是为了弥补诉前检察建议方式单一，缺乏对具体案件的性质、公益受损的严重程度等情形予以区分，是为了节约司法资源、精准办案，若不对磋商的具体适用案件类型予以明确，实践中会导致部分办案机关无论案件难易程度、公益受损情况、社会影响力一律适用诉前检察建议或者诉前磋商。笔者认为，应采用列举制和禁止制明确磋商具体适用的案件类型、不能适用磋商的案件类型，对于未规定的案件类型，允许检察机关继续探索，等时机成熟再予以补充。例如，国家利益或者社会公共利益受损害程度轻微的、行政机关违法行使职权或者不作为情形轻微的、两个或者两个以上行政机关权责交叉需协作配合的、整改时间长或者难以确定的则可以采用磋商的方式；而对于专业程序高、需要鉴定、涉案范围广且人数众多、公益损害严重、社会影响大则规定不能适用磋商程序。

（二）明确磋商与诉前检察建议的关系

近几年来，行政公益诉讼案件数量不断增长，案件类型也日益丰富，采用单一的诉前检察建议方式已经很难适应行政公益诉讼发展的需要，对案件性质、情形不加区分一律制发检察建议的方式加剧了检察机关与行政机关在公益诉讼中的对抗情绪。［2］引入磋商机制，在办案过程中，检察机关与行政机关平等协商，双方表达意见，不仅可以了解详细情况，而且可以增进相互理解，给予了行政机关相应的尊重。2021 年施行的《最高人民检察院公益诉讼办案规则》将磋商规定在行政公益诉讼立案与调查环节，有意将磋商作为调查的一种方式，但笔者认为磋商机制与诉前检察建议是并列关系，磋商机制是对诉前检察建议的补充，将磋商作为调查的一种方式，达不到设置磋商机制的根本目的，引入磋商机制，是为了节约司法资源，对案情简单、公益受损轻微的案情快速办理，而调查可以采用各种各样的方式，只要不违反法律规定即可，只有将磋商机制与诉前检察建议都规定为公益诉讼诉前环节可采用的方式，才能完善诉前程序，实现以最少的检察成本达到最优的法律监督效果。

（三）诉前磋商的制度构想

《最高人民检察院公益诉讼办案规则》第七十条规定了磋商程序的启动、磋商的形式，即公益诉讼案件立案之后，检察机关可以与行政机关以召开磋商座谈会、发送事实确认书等方式磋商，但对磋商的告知程序、监督跟进程序、期限等都未做规定。笔者认为，诉前磋商制度的法律地位相当于诉前检察建议，那诉前磋商制度也应该有完整的程序，即可以设置诉前磋商程序的启动、诉前磋商的告知、召开诉前磋商会议、回复期限、监督跟进程序、磋商的终止六个阶段。

1．诉前磋商程序的启动。检察机关发现公益诉讼线索并在统一业务系统立案后，若符合适用诉前磋商的案件类型即可启动诉前磋商程序。

2．诉前磋商的告知。采用磋商程序，是为了节约司法资源，快速恢复受损的公益，笔者认为磋商的告知不局限于书面方式，也可以采用电话、传真，甚至微信等方式提前告知行政机关拟召开磋商会议的时间、地点等，要求行政机关派人参加，由于《最高人民检察院公益诉讼办案规则》规定公益诉讼案件立案之后需要在7 日内将立案决定书送达行政机关，因此，笔者认为可以在送达立案决定书时一并告知磋商的时间与地点。例如E 市人民检察院办理的E 市某执法局对E 市金龙大道某小区道路破损怠于履职案中，因案情简单，承办检察官通过电话告知行政机关的违法行为，拟采取的磋商方式，并告知了磋商的时间、地点。

3．召开诉前磋商会议。《最高人民检察院公益诉讼办案规则》第七十条规定了磋商可以召开磋商座谈会、向行政机关发送事实确认书的方式进行，并形成会议记录或者纪要等书面材料。但未规定会议记录及事实确认书的具体内容，笔者认为会议记录或者纪要，应包含以下几个方面的内容：时间、地点、参加人员、基本案情、违法行为及其证据、整改方案，由行政机关、检察机关参加会议人员签字予以确认，并对整改期限予以约定或协商确定等，但可以不局限于诉前检察建议2 个月的回复期，例如E 市人民检察院办理的E 市某执法局对E 市金龙大道某小区道路破损怠于履职案中，因行政机关可以快速整改，因此，在磋商会议中，约定半个月内整改完毕并书面回复。笔者认为事实确认书是一种更加规范的会议记录，其主要内容应为行政机关的违法或怠于履职行为，由行政机关、检察机关在事实确认书加盖公章予以确认，也可以由检察机关在事实确认书加盖公章并送达行政机关，行政机关在送达回证上签收确认。如E 市人民检察院办理的（涉营商）E 市市场监督管理局对某街道办事处“某团”外卖商户某快餐店未规范经营怠于履职案中，采用了事实确认书的方式，在事实确认书中对E 市市场监督管理局的怠于履职行为予以阐述，并约定了回复期限，E 市人民检察院在事实确认书上盖章确认，E 市市场监督管理局在送达回证上签收确认。

4．回复期限。根据相关法律规定，诉前检察建议的回复期是2 个月，该期限为不可变期间，行政机关与检察机关不得对该期间约定延长或者缩短，行政机关需在2 个月的期限内依据诉前检察建议的内容整改完成并书面回复检察机关；但笔者认为，磋商不必规定确定的回复期限，应该依据案情类型、整改难易情况，由行政机关与检察机关协商确定，对行政机关可以快速整改、公益可以快速恢复的案件，可以约定半个月或者1 个月的回复期限，对于整改时间长，行政机关需要依据法律规定进行告知、处罚、鉴定等类型的案件，则可以对各个时段的期限予以约定，不必局限于固定的回复期，给予行政机关更加合理的整改时间。

5．监督跟进程序。检察机关与行政机关通过磋商达成一致意见后，检察机关应当对案件进行实时跟进、监督，确保行政机关能按照磋商的内容执行，若行政机关在整改期限内予以回复并整改完毕，检察机关应及时对案件终结审查，对于生态环境、食品安全保护等有公益受损反弹可能性的案件，可以通过开展公益诉讼“回头看”，确保监督的效果；若行政机关在整改期限内不能按期整改完毕或者拒绝履行监督管理职责，检察机关认为公益受损未明显消除的案件，部分学者认为应该先向行政机关发出诉前检察建议，若行政机关不能按照诉前检察建议的内容整改完成再向人民法院提起行政公益诉讼，笔者认为再次发出诉前检察建议则浪费司法资源，与设立磋商的目的相违背，诉前磋商的法律地位与诉前检察建议的一致，若行政机关不能按照磋商的内容整改到位，检察机关可直接依据磋商行政的会议记录或者事实确认书向法院提起行政公益诉讼，对损害的国家利益和社会公共利益予以保护。

6．磋商的终止。行政机关与检察机关在磋商中达成一致意见，依照磋商的内容整改完成后，检察机关对案件终结审查即磋商的终止；在磋商过程中，若行政机关与检察机关不能达成一致的磋商意见，或涉及多个职能部门，各职能部门不能就分工达成一致意见，则磋商可能无法继续进行，笔者认为，此时检察机关应及时终止磋商，依据前期调查核实的相关事实及相关法律规定，向行政机关发出诉前检察建议。

四、结束语

完善诉前磋商机制是为了使检察机关可以更好地履行行政公益诉讼诉前职责，磋商并不是取代诉前检察建议，而是与诉前检察建议相互补充，形成共同保护国家利益和社会公共利益的合力。