理性选择制度主义视角下的立法者

刘 丹

（华南理工大学 法学院，广东 广州 510006）

一、问题的提出

一个强大的法治国家、对公民权利有足够充分的保障以及一个繁荣的市场经济社会，是新时代中国特色社会主义国家建设的主题，也是新时代中国立法制度变革的立场。新时代我国正在推进实施法治国家、法治社会、法治政府的三位一体建设，完善中国特色社会主义法治体系，实现依法治国的目标，实现此目标的道路上需要良善的法律制度和法律规范，旨在保障法治道路建设的顺利进行，由此实现法治建设过程中最核心、最关键的一环就是立法。作为立法活动中核心技术角色的立法者无疑是最重要的，这是因为任何社会法律创制活动都是通过立法程序由立法者完成的，立法者为所有受法律调整的个体行为制定法律。在制定法律的过程中，立法者不仅要遵循法律活动的客观规律，也要表达受法律约束的个体的主观意志，在这样一个复杂的过程中，主客观相互影响，通过立法将法律追求的价值和意图表达出来以规范个体行为，建立合理、有效的社会秩序。

法律在世俗社会中作为社会、国家、政府治理的一种手段，发挥着巨大的作用，那么很多人会问法律从何而来呢？大多数人回答说：法律当然是由立法者制定的。这个回答充分显示立法者在我国法律创制过程中的中心地位和核心作用，但一旦追问究竟谁才是立法者这个问题好像就不是那么简单了，毕竟立法是一项涉及众人的事业，不论是民主的立法，还是专制的立法，都需要有智慧、有远见的立法者为人民立法。立法者角色受政治体制、社会背景、经济文化等因素的影响呈现多样化，而且具有显著的时代烙印。欧洲中世纪基督教神学认为上帝才是真正的立法者，只有一种永恒不变并将对一切民族和一切时代有效的法，这种法律的创造者、宣告者和执行法官就是上帝[1]。随着霍布斯国家政权理论的兴起，世俗政制的载体国家的创建者——主权者，即是立法者；到了近现代，民主政治理论的发展，人民就是立法者。由于人民缺乏整体理性以及人数众多等客观条件的限制，难以直接参与到立法活动中去，一种兼具操作性与可行性的替代性方案——代议制民主替代了直接民主，立法的任务就由立法机关来承担，立法机关便成为了立法者。通过对社会变迁中几种主要立法者角色的梳理，发现立法者角色众说纷纭，其主要原因有两个：其一在现实层面来看，我国深处改革的转型期，尽管解决了无法可依的局面，但现实生活中的状况是有法不依，而且是出现长期、普遍、广泛的有法不依的情形；其次是世俗立法者对于立法权的滥用现象频繁发生，表现出法律本身是否具备合理性与合法性，以此影响法律是否能发挥有效性和实效性的功能，或者能否揭示在立法活动中立法程序可能存在问题等。这些问题表明我国的法治建设任重而道远，要解决阻碍我国法治建设的诸多问题，首先要解决的一个基础性问题是“立法者是谁”。

二、立法者：基于理性选择制度主义的解读

立法者在古典政治哲学中频繁被提及，它被赋予一种特别的内涵，甚至等同于“立国者”。基于政治哲学视角下的立法者有智者、德者或者哲学家，如梭伦、卢梭、霍布斯等都被视为伟大的立法者，他们凭借着自己的智识与威严开创了属于他们所处时代的政治制度的典范。20世纪中叶以来，随着政治科学研究的深入以及人们对行为主义的批判，制度研究引起了人们的关注，重新回到人们研究的重点，形成了一种新制度主义，它包括历史制度主义、理性选择制度主义和社会主义制度主义[2]。作为国家机构设计的立法机关，其本身也是一种制度设计的产物，占据立法制度中重要技术组成部分的立法者便成为立法制度研究的核心。基于新制度主义中理性选择制度主义视角，立法者是代表着追求自身利益最大化以及受制于立法制度约束的人，内部受制于利益偏好的约束，外部受制于立法制度设计的约束。

理性选择制度主义关注行动者作出的行为以实现自身利益或偏好最大化，通过个体理性分析选择的能力来达致个体理性利己主义之间的均衡。该制度最显著的特征是相关的行动者为了个体效用最大化而依据理性行动，行动者的行动便成为实现偏好或利益最大化的工具，并且借助算计产生高度策略性的决策来满足行动者偏好的实现，从而基于理性的行动者的行为中产生集体理性的能力[3]24。这种算计会使行动者作出的行为受到其他行动者行为期望的深刻影响，行动者依此作出的行为是选择的结果，选择的目的是为了有效达成既定的目标，这就是理性选择的过程。作为社会行为规范之一的法律，它的形成过程中鲜明地体现了立法者选择的结果，彰显了立法者之间充分的理性能力。在立法活动中，立法者表达了自己的偏好或利益要求后，通过对利益聚集和利益综合的分析过程来反映各种利益要求和愿望，并把各种利益要求和愿望通过一定的政治结构、层次和程序转变成重大的政策选择，从而通过算计达成共识产生高度策略性的决策而制定法律规范，以至实现个体自身寻求的偏好或利益，这是基于立法者具有充分的理性选择能力以及对汇聚的偏好或利益可能出现选择的结果进行分析与判断，从而选择一条最佳路径来实现偏好和利益。

然而，立法机关作为国家权力机关的组成部分，它是由若干具体肉身组成。若干具体肉身知晓立法目的，制定立法文本，解决世俗生活的纠纷琐事，服务于统治者的统治，将统治者的意志转化为立法意志。也正因如此，若干具体肉身是一种受制于统治者的人工物，必然具备善良与邪恶、公利与私心的特点，可能违背统治者的意志，也可能遵从、实现统治者的意志，这是因为代议制民主体制体现了服务于公共利益基础之上的各自为战的情形，其通过自己的代表在政治场域上争取自己的利益，实则是一场为各自利益厮杀的战斗。理性选择的行动者往往是以维护自身利益为中心去实现自身效用的最大化，满足自身偏好而采取行动，由此形成了一般不会在集体层面产生最优解而是较大可能在集体层面产生次优的结果[3]24。虽然在此选择的过程中，尚未造就集体行动获取最优的结果，但是行动者的各种行为是在充分的理性能力之下实施的，对于各种选择的路径他们能够基于理性能力的基础上对各种选择可能造就的结果进行准确比较与判断而选出最佳行动路径去实施行为，因此行动者的偏好能够经过有效的利益聚集机制呈现最佳的行为效果。但行动者表现的行为未必是个体的真正偏好，这是因为理性利己行动者之间选择利益均衡而产生集体理性能力，从而作出集体决策，它是集中在个体偏好或利益集中表达的基础上，通过算计而产生的高度集中的决策性战略，因而不能还原为每个个体的偏好。同时，集体决策达成一致的结果也是制度约束行动者追求效益最大化的呈现，这种约束制度具有能够保障其他人作出补充性的制度功能，补充性的制度安排为个体偏好提供了一种外在的约束性机制。假如没有这种约束性的机制，个体最大程度地追求自身的利益，侵害或剥夺集体行动的利益，正如亚里士多德所言：凡是涉及最多数人的公共事务是最少受到人们关注的事务，人们只在乎涉及自己所有的而忽视公共事务，对于公共事务的一切东西，人们至多只关怀着与自己有些相关的事务[4]。

理性选择制度主义关注的核心是制度与程序自身的实质性价值，凭借外在制度承载的价值约束行动者的行为[5]。理性选择制度主义主张制度等同于规则，规则指导着行动者的行动，同时制度约束着行动者实现自我利益最大化，换言之，个体在决定什么以及什么包括在决策的环境之中，信息是如何处理的、将要采取怎样的行动以及按照怎样的顺序采取行动、个体行为如何转换为集体决策的过程[6]。它不仅重视制度构成的静态层面，而且关注制度运行程序的动态径向，这在一定程度上影响着议程的其他替代性方案选择与范围，亦或提供其他行动者行为的信息和减少不确定性的执行机制，指引行动者的行为落入算计的行为之中，从而使得“从交换中获益”的行为得以顺利进行，带来更好的潜在的社会结果[3]25。因而制度机制不仅能够约束行动者的行为和决策，节约互动个体之间的交易成本，解决集体行动困境，而且还为其他行动者提供了选择的信息，呈现了制度创设的目的以及制度所承载的功能价值。

作为立法制度重要组成部分的立法者所体现的制度价值功效在于受到立法制度的约束下去追求自身利益最大化而形成良善的法律规范。在我国，人民将自己拥有的部分的权力让给自己选任的代表，委托代表行使自己赋予的权力以及维护自己的利益，由此人民与代表有着同样的目标，这样的目标能够借助人民与代表之间的契约关系的创建和信息的分享而实现，在此制度下人民可以凭借制度机制有效监督代表的服从，这是因为人大代表自身也有自己的利益偏好，并不可能完全代表人民的利益。人大代表参与到立法活动中，他要受到立法参与的有效程序制度的决定，通过立法程序制度的指引表达各自的利益诉求与偏好。此时立法程序制度不仅能使公众有机会表达自己的观点和意见，更重要的是通过一定的机制使立法者对公众的意见和建议予以充分考虑，使立法者所做的决定应该是基于公众的建议、主张以及有关资料的理性认识、分析和判断的基础上作出的抉择，而不是立法者先入为主或者在立法过程之外所形成的预断和偏见为基础作出的决策。同时理性选择制度主义注重立法的结果产生来自于正当的途径，排除立法过程中的非理性以及立法者的恣意与专制，寻求立法程序制度本身的实质性正义。

三、立法者形象

基于理性选择制度主义视角下，立法者实施的行为受自身利益或偏好最大化动机的驱使，同时也受到制度机制的约束。在这个过程中，立法者追求自身效用最大化时常常涉及其他立法者之间的合意，这是因为立法者谋求的利益或偏好并不是社会大众个体利益的简单相加，也并非简单地反映各种社会力量，它是在既定的制度框架下表达意见、汇集偏好，使各种利益或偏好的确立经过了一个竞争性选择的过程，从而达致立法者之间的利益或偏好的均衡而形成法律规范。法律规范的形成是立法者基于理性选择能力下受制于立法制度约束而达致利益或偏好共识的结果，那么本文所述的立法者是受所立之法约束并享有最终立法决策权的“去个人化”的、民主政治的产物。

（一）立法者受所立之法的约束

霍布斯认为立法者既有权立法，也有权废法，因此立法者可以任意废除妨碍自己的法律并制定新法，便可以让自己摆脱那种服从关系的约束，这样一来他原来就不受任何约束，现在仍然有权摆脱那种服从关系的约束，不论立法者是个人还是立法机关都不服从所立之法[7]。这样会产生诸多问题，比如权利得不到很好的限制，权利一旦得不到限制必定会产生腐败，因而这绝不是现代民主制度下的立法者，因为在民主制度下法律被创建出来的目的就是为了确定世俗生活和个体行为的准则与规定以及限制或约束个体的行为，就像吉登斯关于能动者与结构相互构建的观念，个体作为能动者参与到制度结构构建的过程中，但同时能动者受制度结构的规制，而且为了形成相关政策的共识，他们之间相互互动，互相影响，行为者不仅利用他们带入制度内的观念，也利用他们在参与制度构建的过程中建立起来的理解，改变自己或者其他参与者的观点，从而制度一旦被创建出来，就会在参与者之间产生共同理解，虽然这种理解可能来自参与者之间的争论或讨价还价。具体到立法过程中，任何一个人在参与立法过程之初势必会有自己的偏好，他们在立法过程中将自己偏好的意见表达出来，所有个体在平等对话的过程中相互互动，互相影响，每个人的意见在立法过程中进行碰撞，产生相互理解，从而改变自己或者其他参与者的观点，最终形成的是每个人达成的共识。在作出决定之前，每个人都知晓自身的具体意见被采纳与不被采纳的两种结果，尽管某个或某些意见被他人所驳斥，但压倒的那个人或那些人也会感到满足，因为他们已将自己的意见表达出来了，其被撇在一旁不是由于单纯任意的行为，而是由于被认为是更好的意见得到大多数的同意，所以即便是对于最终形成的法律持反对意见的人，他的意见也是通过程序被纳入在形成的法之中。由于它契合了个体的情感需要，法律规制的行动者感到自己的意见通过法律得到体现，甚至感到他的个人利益在法律内的运行中得到提升，因而个体获得了自己的尊严以致于自愿受法律的约束。一旦法律形成后，它就能以全部共同的力量来维护和保障每个人的人身和财富，也能为社会，甚至是极其混乱的政治生活提供稳定性和可预见性，这种稳定性和可预见性能够规制政治生活和社会。总而言之，法律虽然是立法者的创造物，但是他们一旦被制定出来，就会限定包括在他们范围之内的人的活动，也包括制定出他们的人，即立法者。

（二）立法者享有最终立法决策权

一部法律的颁布需经过立法规划（计划）、法案起草、法案提出、草案审议、草案表决、立法公布组成，在诸多环节中涉及众多立法工作者，例如人大代表、政府部门、全国人大常委会法工委、专门委员会等，这些组织、机关或个人对立法进程产生巨大的影响，但有些主体却不能最终决定立法决策，那么谁才是立法决策者呢？对于立法决策者目前有两种学说：法定说和功能说。法定说认为只有法律确定的主体才是立法决策者。立法决策主体是立法主体，由有权立法的国家机关和这些机关的负责人组成，非法定主体或立法主体人员中的一般人员没有得到合法的授权就没有成为立法决策主体的资格，并没有就立法问题作出决策的权利。在实践中经常出现有些非立法主体也能对立法过程发挥重要的作用，由于这种情形所体现的是有关主体对立法的作用，因而也就不是立法决策，因为立法决策概念强调的是一种立法行为而非对立法的作用，尽管出现非立法主体对立法起着决定性的作用，也不算是合法的立法决策[8]。功能说从实然的角度来研究立法决策者，认为立法决策者在立法过程中发挥实质作用，因而参与上述立法过程的人员都是立法决策者，因其参与立法活动的人员众多，该学说根据决策者的重要性程度不同又将立法决策者分为主要决策者和辅助决策者，在我国主要决策者是指全国人大及其常委会，其他参与立法过程的人员或者组织处于辅助决策者的地位，比如全国人大常委会法工委、人大代表、政府部门等[9]。不管是依据法定说还是功能说，立法决策权始终都属于立法决策者，立法决策者是重要的立法参与者，他们对法律的语言、结构等方面做了精心的设计，乃至于在法律的实质性具体内容上起到了决定性的作用，特别是立法机关的工作机构有时兼具法案的起草者等身份，对法律的形成、适用等方面产生重大影响，甚至在一定程度上决定法律内容、形式等某些方面，进而我们可否认为享有立法决策权的主体都是立法者呢？从鲍曼的解释看来，他认为立法者的角色是由权威性话语的建构活动而生成的，这种“权威性话语”可以对各种争执不下的意见和纠纷进行仲裁并作出选择，最终决定哪些意见是正确的，被选择留下的，以及应该被人们所遵守的[10]。具体在立法过程中来说，立法参与者对某一具体法案的起草、审议、表决、公布等阶段发表意见，但对这些意见进行筛选，哪些意见具有可行性，最终决定哪些意见被采纳，他们并非都享有决策的最终决定权，只有立法者才享有最终的决策权。换言之，享有立法决策权的不都是立法者，立法者享有最终立法决策权。

（三）立法者是“去个人化”的、民主政治的产物

民主在现代社会中的表层含义就是人民主权，即一国之内的所有人平等、无差别地参与国家事务、作出决策、进行管理，也就是说人民主权理论赋予一切权力属于人民，其中包括立法权，立法权属于立法者这是无可置疑的，但对于立法者是谁则有两种不同的观点，一种观点认为立法者是代议机关的人员，即人民代表或议员。卡贝说“人民是否有权行使立法权？是的，法律都是由人民选出的代表来讨论和拟定，之后交由人民批准”[11]。依据卡贝的观点，立法者属于被人民选出的代表，法律是由被选出的代表所制定的。由于立法机关的代表通过人民选举产生并行使立法权，因而被选出的代表行使立法权必须遵循人民的意志，当立法者在制定法律的过程中有所偏私，人民的权益受到侵害时，人民有权撤销委托，收回被授权的权利，从而依据人民主权原则，重新选出新的立法者。另一种观点认为立法者是全体人民。马西利认为人民就是立法者，法律是由人民来制定的，最典型的例子是英国实行的全民公决制度，任何人对国家的每一个事项直接参与投票，作出选择，进而制定法律、政策等。但在疆域辽阔、人口众多的国家，以及对立法成本考量，全体公民作为立法者在实践中产生了障碍，因此全体人民作为立法者是不切实际的，由此产生了由人民选举产生的代表或议员。代表或议员不是一种规范的个体，而是实际存在的一种独立的“去个人化”、非人格化的载体，它既不是代表人本身，也不是官员或特权者，而是现代民主的一种通道，全体人民通过该通道向由其选出的代表表达意见来参与公共事务的治理，进而由被选出的代表提出治理的方案。既然代表或议员是“去个人化”、非人格化的，那么由代表或议员衍生的全国人民代表大会制度或代议制度也实现了非人格化的转变，它既不是一种独立的政治形式，也不是一种特殊的立法形式，而是将不同的政府形式和立法形式付诸运用并加以混合的系统[12]。这其间排除了政府的影响，就如康德所言：一个政府，作为一个执行机关去行动，同时又像立法权那样制定和颁布法规，它会成为一个专制政府[13]。在我国，根据宪法规定，全国人大及其常委会是国家的立法机关，立法机关由人大代表组成，由于代表具有“去个人化”、非人格化的特征，那么立法机关吸收人大代表的特质实现了非人格化的转变。在这个过程中，“去个人化”的代表通过一系列的立法活动，发表意见及看法，力求努力达成共识、制定法律。不管法律的制定者是谁，但在法律的制定过程中始终体现着民主，因而立法者又是民主政治的产物。

四、结语

立法者不是上帝、主权者、人民、立法机关等，而是受所立之法约束并享有最终立法决策权的“去个人化”的、民主政治的产物，成为政治秩序中立法制度构造的一员，占据了立法技术的一角。基于理性选择制度主义视角，立法者受自身利益最大化的动机的驱使参与到立法活动，充分发挥自己的理性选择能力，以致实现自身利益最大化的目标，但其自身利益最大化的实现依赖于立法制度机制，受制于立法制度的约束，从而实现理性的个体行为产生集体理性的能力，达致形成利益共识而制定法律规范。通过对立法者清晰地界定，能够从根源上解决许多问题，比如立法者的意志是什么，从而能够为基于沟通协商基础上进行利益博弈而形成的立法决策结果提供正当性与合法性的前提，使社会个体自愿遵守法律并自觉受到法律的约束，形成良法善治的局面。