宪法跨领域功能的制度分析*——兼及“领域自觉”的实践意义

任喜荣

一、问题的提出

我国全国人大及其常委会是宪法实施的核心机构,承担宪法修改、宪法解释、法律制定、合宪性审查等重要职能。从权力类型角度看,最高国家权力机关同时拥有修宪权、宪法解释权、立法权、合宪性判断权。很多情况下,最高国家权力机关在运用宪法过程中并不会刻意区分是在何种领域适用宪法,宪法所发挥的功能也没有详细加以阐明。由此产生的后果是,宪法的政治性、社会性和法律性在界限上变得模糊。立法过程中的合宪性控制与法律生效后的合宪性审查在目标上难以区分,在程序上没有切割,共存于民主立法程序中;目前已经披露的合宪性审查个案,(1)目前全国人大常委会已公布了五份《备案审查工作报告》,或隐或显公布了一些合宪性审查案例,其中2020年报告首次将“合宪性、涉宪性问题”单列。没有形成清晰的宪法说理结构,存在明显的政治正当性、历史必然性、社会合理性与合宪性共存甚至替代后者的情况;近年来一些需要获得宪法规范依据的制度变革,如监察体制改革、司法体制改革中的部分内容,也不同程度存在制度变革的民主回应性需要与严密的宪法解释学论证脱钩(2)参见任喜荣:《国家机构改革的宪法界限》,载《当代法学》2017年第4期。的状况。

宪法在实施过程中表现出明显的领域模糊现象,即全国人大及其常委会行使职权过程中尽管需要遵循组织规则和程序规则,(3)参见《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》。但是在现代国家建构、社会共识凝聚以及宪法争议解决等不同的功能领域运用宪法时,并没有形成有区别的价值目标、概念体系、解释技术,从而使宪法及其规范内涵没有得到有针对性的清晰阐释,宪法功能表现出在不同领域间相对灵活的转换。特别是在需要做出合宪性判断的领域,却往往使用民主回应性的方式做出决定,使得宪法功能可以“跨领域”通约,缺乏限定性。对于研究者而言,稍不留意就会混淆宪法发挥的功能,对于最高国家权力机关自身而言,稍不留意就会混淆宪法发挥作用的领域。前者造成对中国特色宪法实施体制机制的误读,后者造成对具体宪法条文的专业解释不足,形成了“宪法涵义的主动阐明与规范社会生活需要之间的矛盾”。(4)任喜荣:《论最高国家权力机关的宪法说理》,载《法学家》2021年第3期。

上述理论和实践问题,是由我国人民代表大会制度的权力配置结构所决定的,只有从制度角度才能得到最好的理论阐释,同时也需要在理论上建构“领域自觉”,帮助宪法实施机关厘清职权行使的领域,从而发展目前中国宪法实施迫切需要的专业技能和相关理论。本文所称制度分析是指将宪法作为实践中的制度要素的分析,其隐含的理论倾向是将宪法作为我国法律制度、政治制度和社会生活的构成元素,在“适用主体——制度体系——制度环境”的开放式多重关系中,分析由于宪法适用主体、人民代表大会制度的权力配置结构以及社会生活的特殊需要所形成的独特的宪法实施问题,服务于构建中国特色社会主义宪法实施制度理论。本文以人民代表大会制度框架下的权力配置为结构性约束,所分析的宪法文本、制度实践、社会冲突主要围绕中国特色制度安排及其运行展开。

二、宪法实施和研究的“领域自觉”

为什么要形成宪法实施的“领域自觉”这一问题,与宪法客观上在多种社会领域发挥功能相关。宪法是现代民主国家的制度要素,在功能上具有开放性。社会关系的基本形态经由宪法予以规范性表达,局部社会相对具体和细节化的社会关系受到宪法确立的框架性社会关系的限定和约束。因此,宪法具有对全社会关系的调控功能。这使宪法学研究具有极富弹性的拓展空间,即以极其少量和概括的宪法条文为牵引进行庞大的制度研究。宪法实施实践也受此影响,宪法适用主体有义务在相关社会领域贯彻宪法精神和具体规定,几乎所有的制度建构都需要“通过宪法之门”,即以直接或间接的方式进行是否合宪的说明或论证。

宪法实施实践在繁荣背后充满挑战,即宪法适用主体虽然基于不同的目的和技术运用宪法,但是以国家建设为目的的宪法实施、以加强宪法权威为目的的宪法实施和以宪法争议解决为目的的宪法实施有时叠加在一起,无法清晰的加以区分。如果说上述实践问题在一些西方国家是通过“政治问题不审查”(5)参见王玄玮:《违宪审查与政治问题———关于“政治问题不审查”原则的初步比较》,载《云南大学学报(法学版)》2009年第6期。原则和宪法的司法审查机制来进行机构职权和专业领域的界分,那么在中国语境下,则需要发展更为精细的领域理论来解决全国人大及其常委会统一行使宪法解释权和宪法监督权背景下,宪法功能的专业区分问题,特别是以争议解决为目的的宪法释义学理论建构问题。

(一)对宪法功能开放性的认识

社会科学中的制度分析,通常将以宪法为代表的法律体系归入正式制度的一部分,“按照诺斯的观点,正式制度包括政治规则、经济规则和契约。它们是一种等级结构,从宪法到成文法和普通法,再到明确的细则,最后到个别契约,它们共同约束着人们的行为。”(6)袁庆明:《新制度经济学》(第2版),复旦大学出版社2019年版,第209页。作为制度要素,宪法不是脱离具体制度条件的抽象建构,宪法的“生命意义”来自于其对制度中的人和制度整体的积极回应。如果说诸多规则细节构筑了制度外观,那么真正赋予制度生命力的,则是制度的稳定性、制度对人的行为的影响力以及代表社会共识的制度价值。“宪法可以跨时代地固定一项历史达成的基本合议,亦具有解除逐案决策的负担,以及控制社会变迁的功效,在这些功能上,当代尚无它物可与宪法匹敌。也正是从这些功能当中,宪法一如既往地获得其最重要的支撑。放弃宪法,就等于失去社会和平和有节制的变迁。”(7)[德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第118页。宪法因为在民主政治和法律运用中的特殊地位,而被多种社会科学研究作为分析对象。

作为制度要素的宪法在功能上具有开放性。除了作为根本法所发挥的规范功能外,宪法还会作为一种制度事实在多种社会领域发挥功能,诸如政治民主的标签功能、根本重要的社会关系的规范功能、公民基本权利的确认功能、民族文化精神的凝练功能、技术创新的制度伦理界限功能,等等。对宪法的理论思考也必然受到这种开放性的影响,正如制度法学的代表魏因贝格尔所指出的“法律知识是一个既对法定的‘应当是这样’进行‘规范-逻辑的’分析,又承认这种‘应当是这样’的社会学现实的问题。”(8)[英]尼尔·麦考密克、[澳]奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年修订版,第41页。在系统论的理论框架下,宪法的这种功能开放性被赋予了特殊的结构性地位,卢曼将宪法界定为“政治系统与法律系统之间结构耦合关系的表现形式”,(9)泮伟江:《宪法的社会学启蒙——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法》,载《华东政法大学学报》2019年第3期。“托依布纳更将宪法扩展至法律系统与其他所有社会子系统的结构耦合”。(10)李忠夏:《宪法学的系统论基础:是否以及如何可能》,载《华东政法大学学报》2019年第3期。从系统论出发,宪法的功能因此被界定为:“(1)在全社会层面通过特定的机制(权力分立和基本权利等)维系社会系统的功能分化;(2)在法律系统内部成为法律系统封闭与开放的‘控制阀’,将环境中的价值输入至法律系统,并辐射至整个法律体系;(3)针对环境而言,宪法具有设定框架秩序、社会调控和整合等功效。”(11)同前注,李忠夏文。

卢曼等人的系统论的宪法观是以现代西方的权力分立为制度基础的,即宪法成为“法律系统封闭与开放的‘控制阀’”并不是自动形成的,而是被制度所决定的。由此,当我们回望中国的宪法实施实践,则不得不面对“中国宪法实施很难从机构分工的角度来区分宪法的政治化实施和法律化实施。如果从功能主义的视角看,法律机构也可能进行政治化的宪法实施,政治机构也可能以法律化的方式来实施宪法。”(12)翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,载《法学研究》2014年第3期。有学者因此提出“中国宪法实施的双轨制”,(13)同前注,翟国强文。但其关注的重心是“在宪法的政治化实施过程中,中国共产党作为政治中枢系统发挥了主导作用;而在法律化实施过程中,则形成了主体多元、内外交错的宪法实施机制”,(14)同前注,翟国强文。没有回答我国最高国家权力机关可以同时进行宪法的政治实施和法律实施,如何对两种类型的实施加以选择和设定界限问题。本文提出当宪法实施主体可以穿梭于不同的社会领域,同时又承担从法律系统内部界定宪法涵义的任务时,就必须有清晰的角色意识,否则宪法作为法的属性就会被削弱,从而面临被社会环境吞没的危险。这并不是无的放矢的理论推演,而是基于迫切的实践需求。

(二)“领域自觉”在实践中的重要性

全国人大常委会在行使合宪性审查职能时,应该在宪法解释技术方面与其它职能行使相区别,从而使合宪性判断逐渐形成标志性的概念体系、逻辑结构、程序规则和解释方法,是中国宪法解释学发展的实践要求。如果是面对一个普通的法律争议,人们通常会期待一个遵循司法程序的、大致表现为“司法三段论”(15)雷磊:《规范、逻辑与法律论证》,中国政法大学出版社2016年版,第213-214页。逻辑结构的法院判决,最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》对裁判说理结构做了更详细的要求。但是,全国人大常委会的宪法审查个案,从目前公开可见的案例材料看则采用了多层次的论证结构,“司法三段论”论证逻辑以完整或碎片化的方式被包含在整体论证结构中。我们以2018、2019年两度出现在全国人大法工委备案审查工作报告中的关于收容教育制度的合宪性审查为例加以分析。这个案例也是收录进《规范性文件备案审查案例选编》中的两个法律审查案例之一。(16)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第1-3页。

该案例的发展过程表现出如下特点:其一,在民主政治运行机制中提出。这是一个通过民主政治程序提出的审查建议,即以政协提案和人大议案的形式提出,而不是根据《立法法》第99规定的主体和程序提出的审查建议。(17)从公布的案例内容看,该审查是基于全国政协十三届一次会议期间委员提出的提案(提案第3891号)和全国人大代表的联名议案,根据提案和议案办理的有关规定,具体由全国人大常委会法工委承办。其二,对法律规范背后的制度整体提出审查建议。审查建议以全国人大常委会的有关立法和决定(18)《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条的规定和对国务院的立法授权。不符合宪法(19)《宪法》第5条第1款“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”和第33条第3款“国家尊重和保障人权”。规定为理由,直接针对依据该条款建立的收容教育制度提出合宪性审查建议,而不是仅就有关法律条款提出审查建议。其三,全国人大法工委备案审查室的审查研究意见同时包含了合宪性审查意见、(20)“制定《决定》主要是为了补充修改当时的刑法和治安管理处罚条例的有关规定,坚决取缔卖淫嫖娼违法活动,及时遏制不良社会风气蔓延,制定程序和内容均符合宪法规定。”合法性审查意见、(21)“《决定》中关于授权国务院制定具体办法的规定与立法法的规定不一致。”制度正当性审查意见(22)“收容教育制度实行多年来,在维护社会治安秩序、净化社会风气……等方面发挥了积极作用。”以及制度发展变迁情况的说明。(23)案例描述了收容教育措施事实上已基本不再使用的现状,说明了审查后的制度变革情况。对废止《决定》第4条第2款、第4款以及据此形成的收容教育制度的程序和过程进行了描述。

上述个案合宪性审查中表现出明显的民主回应性和论证结构的多层次性。无论对于审查建议提出者还是合宪性审查职能履行者而言,都是一方面在实施民主政治履职行为,另一方面在以自己的方式推进宪法实施。政协委员与人大代表以提案和议案的方式回应民意诉求,通过民主政治程序将收容教育制度的改革压力传导至最高国家权力机关。最高国家权力机关接到制度改革建议后,通过全国人大法工委备案审查室全面研究制度变革的正当性,并通过人民代表大会制度框架下的权力运作机制成功督促国务院提出制度废止议案,并依法定程序完成了制度的废止。在这个过程中,分散的民意诉求经由特定程序转化为国家意志,主权者新的意志取代了过去的意志,成功实现了制度革新。为实现制度变革的目标,全国人大法工委在该案中至少展现了三个层次的论证逻辑,即:法律论证逻辑、民主政治逻辑、社会发展逻辑。法律规范的合宪性与合法性论证总是与依据规范形成的制度的正当性和必要性论证结合在一起进行,并最终服务于制度变革的民主诉求。(24)这种论证结构的多层次性在目前公开的个案中是普遍的。受上述特征影响,是否合宪的宪法条文解释和说理被压缩到了最简洁的程度。(25)以本案为例,法工委认为《决定》制定时的“制定程序和内容均符合宪法规定”,至于何种“程序和内容”没有进行说明。更重要的是,由于《决定》是在1991年制定,而审查建议者认为该《决定》违反宪法关于“依法治国”和“国家尊重和保障人权”条款的规定,这两个条款的内容分别于1999和2004年通过宪法修正案的形式补充进宪法,因此,法工委给出的合宪性判断事实上并未回应合宪性审查意见诉求,并未针对依法治国条款和国家尊重和保障人权条款进行宪法解释。

如果说在奉行司法审查制的国家,宪法审查意味着不同形式的法院的司法裁判,那么中国的合宪性审查职能不仅由立法机关行使,而且立法机关还可以根据自己的判断决定以何种方式做出实体裁决。宪法审查中的审查结论不受审查建议具体诉求的限制,最高国家权力机关既可以根据具体宪法条文的解释对审查对象做出是否合宪的判断,也可以根据宪法授权行使立法权对审查对象进行修改或废止,还可以运用最高国家权力机关的宪法权威强化审查对象的合法性、正当性。该案例的论证结构提示我们,如果理论研究和制度实践不就宪法实施的领域进行有意识的分离,就可能同时面对民主政治领域的宪法工具论和合宪性判断领域的解释缺失,这些都不利于中国特色宪法实施理论和实践的突破,更遑论做出世界性贡献。

(三)关于领域的理论界定

宪法发挥功能的领域可以有多种划分方式。其一,根据社会关系领域进行划分,可以分为政治、经济、社会、文化、婚姻、家庭等或宏观或微观的领域,该分类通常以宪法中的规范内容为依据,探索宪法与相关领域的互动关系,有关部门宪法的研究属于对这种分类方式的运用。其二,根据宪法关系的客体或者对象进行划分,分为国家权力运行、公民基本权利保障、国家法制统一、经济制度确认和经济发展、国家统一和世界和平等,(26)参见《宪法学》编写组:《宪法学(第2版)》,高等教育出版社、人民出版社2020年版,第48-51页。这是将社会关系转化为宪法关系后,对宪法功能领域的法律抽象。该分类通常将宪法理念融入具体社会关系,探索宪法对社会实践的规范性改造。规范国家权力运行、保障公民基本权利的宪法理论重心的阐述,就立足于这种功能的划分。其三,根据宪法适用主体的制度角色进行划分,可以分为国家的民主建设、社会共识凝聚以及宪法冲突解决等领域。这是较少使用却非常重要的一种领域划分方式。该分类以宪法适用主体在宪法实施过程中的角色定位为依据,探索宪法与所要实现的社会秩序目标的关系。由于宪法适用在形式上是将宪法文本中的国家基本政策、国家权力配置和公民基本权利义务现实化,在本质上是将宪法关系主体的权利义务转化为现实的社会秩序内涵,因此,该分类就特别关注宪法适用主体如何在不同的社会关系领域运用宪法。当宪法适用主体通过代议民主机制将宪法中的原则性规定具体化时,宪法是在国家的民主建设领域发挥制度化功能。当宪法适用主体试图通过宪法凝聚社会共识时,宪法是在社会生活领域发挥强化制度权威的功能。当宪法适用主体依据宪法条文做出合宪与否的裁判时,宪法是在争议解决领域发挥裁判基准的功能。

上述三种领域划分方式,可以概括为宪法功能划分的外在视角、内在视角和宪法适用主体的视角。根据我国最高国家权力机关实施宪法的制度特色,本文采用第三种视角进行分析。在不同的功能领域,最高国家权力机关运用宪法的说理结构和宪法解释方案是不同的。每一种功能都具有不可替代性,我们只有在“分离”与“互动”的意义上进行理论探讨,才能更清晰地阐明宪法的功能。当合宪性审查建议提出者和合宪性审查机关在政治、社会、法律领域自由切换时,宪法的功能事实上在相应发生变化。最高国家权力机关如果不能对宪法的作用领域做出有意识的“分离”,宪法作为法的功能将被削弱,在其他领域的功能事实上也会被削弱。

三、宪法在国家建设领域的制度化功能

通过代议民主机制进行持续的国家建设是现代国家演进的基本政治秩序。我国全国人大及其常委会绝大多数情况下是在这一秩序结构中适用宪法。国家建构(State Construction)或国家建设(State Building)是典型的政治学概念。当下精细的理论研究认为国家建构不同于国家建设,“前者解决国家基本结构的搭建,后者优化国家诸要素的匹配方式”,“前者重在划分国家权力的基本形态及其功能,后者强调国家权力功能的落实与优化”等。(27)任剑涛:《国家建构、国家建设与行政国家》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第7期。可见,国家建构重在国家的根本制度安排,国家建设则是在国家建构基础上的具体制度实施。由于民主政治的法律化是现代国家治理的基本形式,根据法学的论证逻辑,可以引申为现代国家建构任务在宪法化后,还需要通过法律化、制度化的方式继续落实和优化,“我们不可能一下子就制定出堪称完备的宪法文本,也不是一举就完成了立宪时刻的国家构建,而是处于一个较为漫长的立宪过程,面临着一次又一次的立宪时刻。”(28)高全喜:《立宪时刻》,广西师范大学出版社2011年版,第6页。在民主政治进程中进行持续的国家建设,是主权者维持既定的政治统治秩序的历史使命。

宪法与国家的持续建构形成辩证的互动过程。宪法的根本法地位使它成为主权者意志的最高法律表现,主权者在宪法秩序框架下继续进行国家建设时,拥有宪法规范依据本身就意味着具有正当性。此时,“宪法所规定的内容不再是政治决定的议题,而是政治决定必须遵循的前提条件”。(29)同前注⑦,[德]迪特儿·格林书,第24页。在国家建设领域,作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会,随时会诉诸宪法寻找制度建设的规范依据,形成“通过宪法的制度化”的制度建设逻辑。此时宪法所发挥的主要功能是制度化功能。

(一)依据宪法具体规范的制度化

许多部门法的制度领域都可以在宪法中找到一个或者多个宪法规范依据。将宪法中的概括性规定通过法律化的方式制度化,是宪法的根本法地位的实现方式,也是制度建构具有合法性和正当性的依据。

不仅人民代表大会制度、社会主义市场经济制度、民族区域自治制度、特别行政区制度、司法制度等国家重大制度安排可以在宪法中找到规范依据,一些微观的、甚至个人生活领域的制度安排也可以发现宪法规范依据。刚刚生效不久的民法典积极回应宪法对于家庭关系的建构和指引,民法典第五编婚姻家庭编不仅重复了“婚姻家庭受国家保护”的宪法文本,而且通过多个条款将宪法第48、49条中涉及家庭关系的文本内容进行了具体化和明确化。宪法对社会领域的有关原则性规定,也往往被用来说明具体制度领域立法的合法性和正当性,如《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》在草案说明中的指出本法的立法目的之一就是“落实宪法关于国家发展医疗卫生事业,保护人民健康的规定”。(30)《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》草案说明。宪法关于基本权利的有关规定更是成为具体制度中权利保障的根本法依据,如选举制度对于选举权的保障,教育制度对于教育权的保障,社会救助制度对于弱势群体权利的保障等。

(二)依据宪法授权程序的制度化

(三)依据宪法精神和原则的制度化

有些制度直接诉诸宪法精神和原则获得政治正当性。如为完善法律援助制度,《中华人民共和国法律援助法》草案说明在宪法说理部分指出法律援助工作“有利于贯彻公民在法律面前一律平等的宪法原则,使公民不论经济条件好坏、社会地位高低都能获得必要的法律服务;有利于保障社会公平正义,保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。”有时政治正当性与宪法必要性结合在一起加以说明。如对于授予国家勋章和荣誉称号,《全国人民代表大会常务委员会关于授予国家勋章和国家荣誉称号的决定》草案说明在宪法说理部分论证指出,此次开展颁授国家勋章和国家荣誉称号活动“对于切实彰显宪法精神,增强全民宪法意识,推进国家治理体系和治理能力现代化具有重大意义。”有些制度诉诸宪法中的基本政策条款获得目的正当性。“单单国家目标规范的本身并不具备任何影响力,它必须由立法者接纳,并且只有当他根据时代所面临的具体问题与可能性转化成为实体法后才能被实践出来。”(33)[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆1999年版,第163页。当“社会主义核心价值观”“人类命运共同体”等抽象概念被写入宪法后,最高国家权力机关在制定弘扬传统文化、引导良好社会风尚等方面的法律和政策时,会运用宪法相关条款作为目的正当性的依据。如《中华人民共和国反食品浪费法》在草案说明中反复诉诸弘扬中华民族传统美德,践行社会主义核心价值观,以及节约资源、保护环境,促进经济社会可持续发展等宪法精神和原则,说明立法的正当性和合理性。《中华人民共和国英雄烈士保护法》为加强对英雄烈士的保护,“根据人民英雄纪念碑碑文、宪法序言精神,并与民法总则、全国人大常委会关于设立烈士纪念日的决定等规定相衔接”,尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献。

四、宪法在社会领域的制度权威塑造功能

对于最高国家权力机关而言,如何将“通过宪法的国家建设”转化为“基于宪法的社会共识”具有同等的重要性。现代社会结构复杂,社会分层明显。如何在多元的利益主体间形成社会共识,是使社会冲突和变革维持在可控范围内的价值观基础。凝聚社会共识因此成为国家建设在社会领域的秩序目标,李普塞特认为:“所有的复杂社会都是以内部高度的紧张和冲突为特征的,所以达成共识的制度和价值观对这些社会的生存来说是必要的条件。”(34)[美]西摩·马丁·李普塞特:《共识与冲突》,张华青等译,上海人民出版社2020年版,第1页。达成社会共识要以制度的方式进行,但是制度本身应该具有权威,即获得社会主体的认同与服从,才能够最大程度发挥凝聚社会共识的功能。制度权威与社会共识之间的辩证统一关系要求宪法适用主体不仅要在国家的民主建设过程中致力于通过宪法的制度化,还要通过宪法塑造制度权威凝练多元利益主体的社会共识。此时宪法所发挥的主要功能是制度权威的塑造功能。

(一)社会主体对制度的认同与服从

实证主义法学理论主张法律就是权威。拉兹认为法律的本质是合法性权威,法律是排他性行为理由,“法律主张合法性权威不仅要求法律规则是行为的理由。它还要求法律规则是否定不服从理由的排他性理由。”(35)[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版,第26页。即法律为社会主体提供了优先性(排他性)理由:“法律规范不仅以某些方式为理性行动者提供实在的(一阶)理由,而且也为他们提供不按照某些其他理由行动的二阶理由。这些二阶优先性理由压倒潜在的竞争性理由,这不是因为比那些理由更重要,而是因为排除了行动者根据那些理由来行动。”(36)转引自朱振:《法律的权威性:基于实践哲学的研究》,上海三联书店2016年版,第20页。拉兹主张法律与道德的绝对分离,主张“某一社会如果受到法律的制约,那么这一社会的法律体系必然是最重要的制度化体系。法律提供了社会生活的一般性框架。它是规制行为和解决争议的体系,它主张干预任何活动的至上性权威。”(37)同前注,[英]约瑟夫·拉兹书,第104页。

对于法律权威的实证主义分析,不符合我们对于法的经验感受和价值判断。实证主义法学的分析自然受到其它法学流派的挑战。其中,新自然法学派最重要的代表人物约翰·菲尼斯主张把“共同善安置在行动理由之中”,(38)同前注,朱振书,第254页。在他看来,权威的内容独立和强制“并不是绝对的,法律过于不正义就不具有良心上的强制性,也就没有了权威”。(39)同前注,朱振书,第255页。制度主义的或宪法社会学的分析给我们提供了更丰富的社会实践视角,提示我们制度权威的获得还要考虑制度与社会的共生关系。法律制度不是隔绝的、孤立的,“实际运作中的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体。要解释其一部分的背景和作用,必须调动制度中的许多组成部分。”(40)[美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度:从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2002年版,第18页。

本文认为制度只有获得主体的认同和服从才具有权威性,其中“制度认同主要包括两个方面:一是指人们对于制度背后蕴含的价值存在普遍共识,二是指制度的制定过程符合程序,体现了决策者的目标意图、社会民众的参与、程序的合法。制度服从是指制度在现实治理实践中能否执行到位,是否具有现实的实现条件,能否最大限度地满足民众的利益诉求、实现特定的制度目标。”(41)丁知平:《制度权威:评价标准与建构路径》,载《岭南学刊》2021年第1期。不论是认同还是服从,都离不开社会个体与制度在观念上形成的共识。从宪法的运用而言,宪法适用主体就要考虑如何将宪法精神渗透进社会主体的生活中,并转化为社会主体的行为。

(二)社会生活领域宪法价值的塑造

宪法在国家制度建构中具有根本性和基础性,对制度的认同可以通过对宪法价值的认同实现。2018年宪法修正案将社会主义核心价值观入宪,实现了社会价值与宪法价值的同频共振。宪法作为社会共识的法律表现形式的特点更为明显。如迪特儿·格林所说的:“宪法包含并象征着共同性,在其中,各种信念的追随者以及各种利益主体体会到统一的感觉,因此,宪法描述了政治体系的同一性,并促进了社会的整合。”(42)同前注⑦,[德]迪特儿·格林书,第24页。宪法是现代法治文明的重要标志,宪法可以发挥重要的法律符号功能。宪法在社会生活中的显示度越高,宪法的法治符号功能越强,宪法凝聚社会共识的功能发挥的越好。

1.政治空间的宪法仪式

2015年全国人大常委会正式决定实施宪法宣誓制度,(43)《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》(2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)。2018年全国人大通过宪法修正案正式将宪法宣誓制度写入宪法。由于需要进行宪法宣誓的主体众多,因此,在悬挂中华人民共和国国旗或者国徽的场所,左手抚按《中华人民共和国宪法》,右手举拳诵读宪法宣誓誓词,同时奏唱中华人民共和国国歌的仪式遍布中华大地。宪法宣誓虽然是发生在政治空间的宪法仪式,但是却具有强烈的社会符号功能,它隐含着宪法的最高性以及某种意义上的神圣性,它不仅能加深宣誓者和公众对宪法的认知,而且会逐渐内生为社会成员的法治理念和行为模式,“这正是宪法宣誓制度实施所追求的初衷和终极目标”。(44)温泽彬、陈小鲁:《宪法宣誓制度功效探析》,载《重庆社会科学》2021年第2期。

文章付费阅读是文学网站最重要的收入来源，盛大旗下的起点中文网站，作者的小说和网站签约后，获得推荐机会，收藏达到8000人次，编辑通知上架进入收费模式，付费方式则是读者用盛大的游戏点卡扣抵，即上架等于开通VIP收费章节功能，网站和作者开始实行分成。再比如晋江文学网，网站跟作者四六分成，作者跟网站签约后文章升级为VIP，按照字数和购买率算钱，从读者的订阅中网站抽取40%，无线的话则另算，读者给作者投的地雷、手榴弹等，五五分成。

2.公共空间的宪法文化符号

2014年,全国人大常委会将每年的12月4日设定为国家宪法日,并要求“国家通过多种形式开展宪法宣传教育活动”。(45)《全国人民代表大会常务委员会关于设立国家宪法日的决定》(2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)。根据这一规定,近年来的宪法宣传教育活动日益多样化。司法部全国普法办在《2020年全国普法依法治理工作要点》中专节规定了宪法普及活动,承诺推动宪法进企业、进农村、进机关、进校园、进社区、进军营、进网络、进万家,让宪法宣传天天见、处处见。全国人大常委会要求“通过开展第八个五年法治宣传教育,使公民法治素养和社会治理法治化水平显著提升,形成全社会尊法学法守法用法的良好氛围。”要“突出重点内容,深入宣传宪法和宪法相关法,全面落实宪法宣誓制度,加强宪法实施案例宣传,阐释好宪法精神和‘中国之治’的制度基础”。(46)《全国人民代表大会常务委员会关于开展第八个五年法治宣传教育的决议》(2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)。社区中的宪法雕塑、宪法公园日益增多,公共空间的宪法文化符合日益增多。

3.宪法国民教育

《中华人民共和国教育法》第六条第二款中规定:“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、中国特色社会主义的教育,进行理想、道德、纪律、法治、国防和民族团结的教育。”法治教育是国民教育体系中的一部分,奠定了宪法国民教育的法律基础。宪法国民教育的制度载体是现代国民教育体系,广义的国民教育以构建终身教育体系为目的,涵盖学前教育、九年义务教育、高中阶段教育、职业教育、高等教育、继续教育等。宪法国民教育的制度目标是培养具备宪法精神、尊重宪法规范、认同宪法根本制度安排的合格的现代公民。

成功的宪法国民教育应该把宪法的现代性特征传达给受众,包括:社会冲突的民主化解决路径、公共生活的规则意识、权责统一的权利观念、社会变革的宪法衡量等。宪法国民教育是弘扬宪法精神、传授宪法知识的普及型教育。在回答宪法是什么,为什么如此重要,如何依据宪法参与国家管理等问题时,立宪时已宪法化了的社会共识,通过宪法文本再次与社会主体产生互动。这种互动是双向的,一方面宪法基于社会发展而将新形成的共识以宪法解释或修正案的形式补充进宪法文本中,另一方面宪法在调整社会关系的过程中也将宪法共识贯彻到不同的社会领域,从而对于塑造公民宪法意识形成宪法秩序起到规范作用。

(三)侧重宪法精神的输出

社会冲突普遍存在。如何塑造观念上的共识和形成统一行动的制度框架是维持国家凝聚力和有效运行的观念和制度基础。这事实上关涉每种制度主义政治学流派都会思考的一个关键问题,即“个人和制度如何互动?如果假设制度塑造了人类行为,那么,现实中这种影响是如何实现的?是否所有政治制度都借此种方法实现?”(47)[美]B·盖伊·彼得斯:《政治科学中的制度理论:新制度主义》,王向民、段红伟译,上海人民出版社2016年版,第22页。这是直接关系制度权威性的一个问题。宪法是社会共识的产物,“宪法的权威性来自于基本的社会共识,具有正当性基础。”(48)韩大元:《论宪法权威》,载《法学》2013年第5期。但是,宪法能否反过来成为持续凝聚社会共识的制度框架,并且成为社会主体的权威行动理由,则应该成为宪法实施者发挥宪法功能的主要考量。

在社会共识形成领域,全国人大及其常委会以多种方式加强制度权威,其中宪法所发挥的功能是为多元利益主体的社会共识提供宪法规范依据。与国家建设领域为制度化提供正当性不同,为形成多元利益主体的宪法共识,宪法实施表现出明显的宪法观念培育、宪法价值阐明、宪法文化塑造的特征。在社会领域输出宪法精神,改造社会主体的思维方式和行为方式,是宪法在这一领域发挥作用的主要方向。

五、宪法争议解决领域的合宪性判断功能

任何关于法律规则是否与宪法相一致的疑问都意味着正式或非正式的宪法争议的存在。由于宪法的规范内容涵盖主权者认为至为重要的社会关系领域,不仅仅覆盖政治关系领域——国家的横向与纵向分权、人的主权者地位——还包涵丰富的经济、社会、文化、环境等领域的内容。因此,宪法争议的存在隐含着导致社会秩序结构不稳定的因素。对于现代国家而言,形成公正、有效的宪法争议解决机制是秩序目标之一。在我国,大量的宪法争议可以诉诸于民主政治程序和多元社会主体的合作来解决。但是,仍然有一部分争议需要建构纠纷解决型的宪法审查机制,通过审查建议提出、审查建议筛选、立案、调查、审理、审查结论等程序环节,做出是否合宪的判断。结合中国特色制度安排,在普通司法机关无法解决宪法争议的前提下,最高国家权力机关基于宪法解释对宪法争议进行裁决,是宪法发挥根本法功能的重要形式。

(一)针对具体争议的宪法解释

合宪性判断结论及其效力发挥可能带来严重的制度结构问题。所谓“制度结构问题”即不论按照何种方向发展,最终都会引发制度的内部结构关系的变化,从而使现有的制度现状发生改变,制度均衡被打破。从目前全国人大常委会在备案审查工作上的“谦抑”立场看,害怕打破制度均衡是最主要的考量,即“备案审查保持适度谦抑有其独立的价值,即保护法律秩序的稳定性。”(49)全国人大常委会法制工作委员会研究室编:《我国改革开放40年立法成就概述》,法律出版社2019年版,第345页。“坚持合宪性审查的谦抑性,凡是可以转换为合法性审查的,都按照合法性审查予以研究处理。”(50)舒颖:《备案讲规范 审查重成效——关注2020年全国人大常委会备案审查工作》,载《中国人大》2021年第3期。根据制度变迁理论,当制度供给不足(51)同前注⑥,袁庆明书,第261页。或制度过剩(52)同前注⑥,袁庆明书,第265页。时,制度就会出现不均衡状态,从而必然带来制度的变迁。目前全国人大及其常委会在行使合宪性判断权时,制度不足与制度过剩同时存在,制度的均衡状态难以长期维持。

根据全国人大常委会法制工作委员会历年关于备案审查情况的工作报告披露,每年全国人大常委会都会收到数量不等的审查建议,其中2020年共收到公民、组织提出的属于全国人大常委会审查范围的审查建议3378件,(53)参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》。这个数字在2018年为112件,(54)参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》。2019年为138件。(55)参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》。尽管其中有多少件是关于合宪性审查的建议目前没有精确数据公布,但是合理的猜测是其中包涵了一定数量的合宪性审查建议要求,(56)有间接材料指出:“据悉,在全国人大常委会2020年收到的所有审查建议中,与宪法相关的,大概有上百件。”舒颖:《备案讲规范 审查重成效——关注2020年全国人大常委会备案审查工作》,载《中国人大》2021年第3期。因为备案审查工作报告中举例说明了合宪性审查的有关情况。这意味着随着宪法和法律委员会的成立,随着建设完备的宪法实施的体制机制成为国家治理体系和治理能力现代化的建设目标,通过合宪性审查机制解决制度规则的内在矛盾,以及通过合宪性审查机制寻求权利的最终救济,已日益受到重视,甚至包含着相关社会主体对中国特色社会主义制度的迫切期待。上述数据是在《立法法》第99条规定公民可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查建议,但没有完善的程序规则(57)《法规、司法解释备案审查工作办法》(2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过)第22条:“国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民依照法律规定向全国人大常委会书面提出的对法规、司法解释的审查建议,由法制工作委员会接收、登记。”“法制工作委员会对依照前款规定接收的审查建议,依法进行审查研究。必要时,送有关专门委员会进行审查、提出意见。”的情况下出现的,如果有关程序规则继续完善,相关数据应该会有更大的提升。

对于全国人大常委会来说,基于具体争议的宪法审查的社会需求越来越高,通过对具体宪法条文进行解释做出是否合宪的判断,已经成为越来越难以回避的职权行使方式。全国人大常委会法工委2020年备案审查工作报告首次列举了“合宪性”“涉宪性”问题,被认为“具有里程碑式的宣告性意义”,(58)郑磊、王翔:《2020年备案审查工作报告评述》,载《中国法律评论》2021年第4期。但其中的宪法解释因报告内容过于简约而无法展现全貌。

(二)合宪性判断概念体系和审查逻辑的构建

宪法争议解决往往围绕具体的权利义务关系展开,由于合宪性审查的对象是已经生效的法律规则,因此合宪性审查通常要处理的是国家权力与公民权利的冲突问题。在合宪性判断的具体论证过程中,全国人大常委会不仅要遵循法律论证的一般逻辑,还需要补充宪法论证的特殊概念。有部门法学者指出:“民事普通程序判决书充分说理的必要条件是一套系统化的概念。这套法律概念体现了法律职业共同体的认知方式。法官只有通过这一套法律概念系统才能够把主观认知客观化、具体化。”(59)熊德中、韩丹:《判决书充分说理的条件及其应用》,载《甘肃政法学院学报》2017年第1期。合宪性判断的结论也应该遵循逻辑学和语言学的论证规则,形成包括宪法权利义务主体、利益衡量、宪法审查基准、违宪法律效力等概念在内的合宪性判断概念体系。与在民主政治程序中进行制度正当性论证不同,宪法争议的合宪性判断需要遵循裁判说理的逻辑结构,在形式化和规范化方面加以完善。

在宪法争议解决领域,全国人大常委会需要做出明确的合宪性判断。在这个过程中,对宪法规范的解释需要发展出解释原则、解释方法、审查基准等解释理论体系;对于合宪性判断的效力也需要发展出对人、对事、时间效力等效力理论体系;合宪性判断也不可避免涉及与司法中的合宪性解释的衔接问题,(60)参见李海平:《合宪性解释的功能》,载《法律科学》2021年第2期。从而实质上推进合宪性审查程序的发展。全国人大常委会对于宪法争议的合宪性判断,可以真正实现从法律系统内部界定宪法涵义的功能,从而成为中国宪法理论和实践发展不竭的动力源泉。

六、结语:“领域自觉”的实践意义

国家建设、社会共识凝聚以及宪法争议解决是宪法适用的三个重要领域,尽管三个领域各自拥有不同的价值目标,运行原则和制度平台,但是,三个领域不是截然分离的,而是以复杂、系统的方式结合在一起。宪法在三个领域所发挥的功能也因此形成了既互相区别又互相强化、互相协调的关系。任何一个领域功能的弱化都可能影响其它领域功能的发挥。本文使用“领域自觉”这样一个概念,就是试图通过心理学上的“自觉”,即对外在刺激的自我感受和辨别,强调最高国家权力机关在实施宪法过程中应主动对权力行使的领域进行辨别,特别是将争议解决领域从政治领域和社会领域中分离出来,从而为宪法功能的发挥设计针对性的制度机制。

国家建设与社会生活领域的区分本身就基于政治国家与公民社会的区分及其辩证统一的关系。黑格尔在哲学领域首先提出了国家与社会的区分,马克思则进一步论证了国家与社会的唯物辩证关系。当代,国家与社会互动理论兴起,“强调国家与社会之间的嵌入性和相互依赖性特征,表现为它们之间日益加深的相互制约和相互合作关系。”(61)参见王国勤:《国家与社会关系的话语建构:从哲学话语到政治话语》,载《浙江社会科学》2021年第8期。对于宪法适用主体而言,将国家建设领域的制度化功能与社会生活领域通过宪法共识凝聚社会共识的制度权威塑造功能区分开来,是为了区分两种不同领域宪法实施的特征和秩序发展方向。制度化在国家建设领域主要通过民主多数决的程序机制完成,而制度权威塑造则依赖于以宪法共识凝聚社会共识,需要动员各种社会力量进行宪法观念、知识和文化的传播。制度化功能与制度权威塑造功能既相互区别,又互相支持;需要保持适当的边界,不能互相替代。如果纯粹以制度化的手段塑造制度权威则会使国家权力过度干预社会,从而导致社会的萎缩。社会的无序或社会的萎缩则会削弱民主政治的基础。

宪法争议解决领域是为了维护宪法关系的稳定而产生的重要领域,对前面两个领域具有保护和协调功能。通过宪法的制度化和通过宪法共识强化的制度权威都无法回避有效的宪法争议解决。当宪法关系主体之间的权利义务关系发生了理解偏差和配置失衡的时候,宪法争议产生。如果宪法文本不能用来裁决宪法争议,宪法作为法的规范性就不存在了。正如孟德斯鸠将司法从行政中分离出来从而建构了现代国家的分权结构一样,宪法争议解决也是我国最高国家权力机关实施宪法不可回避的领域。宪法争议有时表现为立法冲突,即法律规范与宪法规范的冲突;有时表现为机构权限争议,即国家机构就宪法授予的职权范围的争议;有时表现为权利司法救济争议,即公民认为法院的判决对其宪法权利构成了侵害。在我国,宪法争议主要以第一种形态直接出现,并通过法规备案审查机制解决。但是,考虑到《立法法》第99条同时赋予国家机构和公民宪法审查启动权,可以推论后两种宪法争议形式也可以以第一种争议形式间接表现出来。

对于给定的制度目标,最高国家权力机关有权在宪法和法律的框架下决定采取何种制度机制解决问题,而不受其它国家机关的干涉。可以说,最高国家权力机关可以决定或者改变宪法功能发挥的领域,从而确立或维持某一特定的社会领域,满足制度运行需要。其中,政治领域的制度化功能和社会领域的制度权威塑造功能最受重视。比较全国人大及其常委会在三个领域的宪法实施,无疑合宪性判断功能的发挥是薄弱环节。这从2020年备案审查报告首次单列“合宪性、涉宪性问题”可以充分展现出来,而这样的列举引发的宪法研究话题甚至更为多样,有学者指出合宪性与涉宪性如何区分?宪法判断形态、宪法依据援引形态背后的原理和技术如何?合宪性审查的功能如何定位?合宪性审查中的宪法解释如何呈现?(62)参见郑磊:《备案审查报告研究》,中国民主法制出版社2021年版,第131-132页。

如果最高国家权力机关能够形成宪法实施的“领域自觉”,主动将政治领域和社会生活领域的宪法实施与宪法争议解决领域的宪法实施分离开来,并加快为宪法争议解决设计合理的程序机制和宪法解释规则,那么合宪性判断功能就能够“凸显”出来,从而既不会也不能被其他功能所替代和遮蔽。目前不论是党的政策(63)例如,十九届四中全会决定提出:“依法治国首先要坚持依宪治国,依法执政首先要坚持依宪执政。加强宪法实施和监督,落实宪法解释程序机制,推进合宪性审查工作,加强备案审查制度和能力建设,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。坚持宪法法律至上,健全法律面前人人平等保障机制,维护国家法制统一、尊严、权威,一切违反宪法法律的行为都必须予以追究。”还是宪法理论研究(64)参见秦前红:《1982年宪法实施以来合宪性审查研究的回顾与展望———为纪念现行宪法颁行四十周年而作》,载《荆楚法学》2021年第1期。都已提供了良好的基础。