洗钱罪的基础问题辨析*——兼与张明楷教授商榷

王 新

洗钱罪属于舶来品。从20世纪80年代起,在国际社会打击毒品犯罪、跨国有组织犯罪和腐败犯罪的大背景下,洗钱罪在国外长期成为研究的热点问题。自我国1997年《刑法》设置洗钱罪后,学术界展开对洗钱罪的研究,但在总体上处于知识性介绍和注释刑法的阐述,在司法实践中洗钱罪也基本处于“睡美人”的适用状态。(1)自我国1997年《刑法》实施以来,截止到2009年,全国法院审理的洗钱案件仅20余件。参见刘为波:《<关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法》2009年第23期。随着《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪的立法发展和当前强化打击洗钱罪的实践需要,洗钱罪由此成为分则罪名研究中的热点问题之一,可谓进入“第二个春天”。但是,从研究的成果来看,对于洗钱罪的侵害法益、洗钱罪与赃物犯罪的关系等基础问题,理论界和实务界的认识并不统一,甚至存在一些理解误区。这就需要我们从刑事立法变迁、比较法视野和辩证思维等维度进行辨析和澄清。另外,张明楷教授分别在《法学》2022年第5期发表《洗钱罪的保护法益》(以下简称《张文一》)和在《比较法研究》2022年第5期发表《自洗钱入罪后的争议问题》(以下简称《张文二》),对洗钱罪的保护法益、《刑法》第312条赃物犯罪的成立范围、自洗钱的罪数认定等相关基础问题进行了综合和细致的分析,并且提出一些独特的思路和新颖见解。然而,本文对张明楷教授在上述两篇文章的若干观点和立论依据也持有异议,特以此文与张明楷教授商榷,希冀在争鸣中形成关于洗钱罪基础问题的共识。

一、侵害法益:刑法教义学与总体国家安全观下的双重审视

法益理论揭示违法性的实质,是犯罪论体系中的重要分析工具,不仅直接关系到对某个犯罪的危害性认识,而且涉及到对该罪的刑事治理反应。同时,在司法实践中,法益理论也成为定性分析的一把“手术刀”。例如,在惩治洗钱罪的司法实践中,有的法官认为洗钱罪位列破坏金融管理秩序罪,成立洗钱罪就要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害,这是构成该罪客体要件的必然要求。如果行为人所实施的掩饰、隐瞒行为并未侵犯国家的金融管理秩序,则不能认定洗钱罪。(2)参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第2卷),法律出版社2009年版,第156页。可以说,侵害法益是洗钱罪的基础问题之一,需要我们进行多维度的审视。

(一)概览:刑法教义学层面的研究观点

对于洗钱罪的侵害法益,在德国学术界存在争议。立足于立法理由以及洗钱罪的构成要件结构,德国的通说采取“二元的法益论”:国内刑事司法所应履行的消除犯罪行为影响的任务,以及保护上游犯罪所直接侵害的法益。(3)参见王芳凯:《评介德国洗钱罪的最新修正》,载《月旦法学杂志》2022年第9期。

在我国1997年修订《刑法》的过程中,利用银行类等金融机构进行洗钱是一种最常用的方法,严重扰乱了金融管理秩序,因此,有些部门(主要是中国人民银行)就提出:当时已经出现有些毒品、走私的犯罪分子通过存款、投资等方式来掩饰、隐瞒犯罪所得财物的非法性质和来源的洗钱行为。(4)参见全国人大常委会副委员长王汉斌:《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>修改意见的汇报》(1997年2月19日)。据此,我国立法者认为洗钱罪的侵犯客体是金融管理秩序,故在立法体系上将洗钱罪归类在分则第三章的第四节“破坏金融管理秩序罪”,并且在第191条列举洗钱罪的行为方式时,将前四项界定在通过金融机构的平台来转换、转移“黑钱”。在实然规定的基础上,刑法学界通常认为洗钱罪的犯罪客体是国家金融管理秩序。(5)参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》(第2版),北京大学出版社1998年版,第381页。这种认识契合我国和国际社会当时所处的反洗钱时代背景。

随着金融机构反洗钱机制的严密,金融机构不再是洗钱的唯一渠道,洗钱活动开始向非金融机构渗透,表现出洗钱领域的不断拓宽趋向。有鉴于此,有学者不再将洗钱罪的侵犯客体局限在金融管理秩序,逐渐形成复杂客体的通说,认为洗钱罪“侵犯的客体是复杂的、多重的客体,一般认为其破坏了金融秩序、公共安全秩序和司法机关的正常活动”;(6)周振想主编:《金融犯罪的理论与实务》,中国人民公安大学出版社1998年版,第217页。“具有独立于上游犯罪的法益侵害性,不仅妨害司法而且破坏了国家金融管理秩序。”(7)安汇玉、汪明亮:《自我洗钱行为当罚性分析》,载《苏州大学学报(法学版)》2020年第3期。也有学者认为洗钱罪既侵害司法机关的正常活动,又侵害经济管理秩序,其中侵害司法机关的正常活动是主要的,主张将洗钱罪置于“妨害司法罪”之中。(8)参见赵金成:《洗钱犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第99页。

张明楷教授在整理既有研究成果的基础上,在《张文一》中,通过综述和阐释“通说观点”采取的复杂客体说和“少数观点”的单一客体说,认为两种观点都存在难以克服的缺陷,最后明确地提出自己的观点:洗钱罪的保护法益(9)在我国刑法学界,包括张明楷教授在内的多位学者在阐述某一个罪时,都习惯地使用“××罪的保护法益”。笔者认为,虽然读者可以理解其义,但从严谨的语法角度看,“保护法益”的前缀词不应是某罪,只能是刑法或者立法者设置该罪的旨趣。对于某罪的针对对象而言,只能是“侵害法益”。是双重法益,其中金融管理秩序是洗钱罪的主要法益,上游犯罪的保护法益则是洗钱罪的次要法益。(10)参见张明楷:《洗钱罪的保护法益》,载《法学》2022年第5期。本文赞同《张文一》将我国关于洗钱罪侵害法益的繁多观点划分为两大阵营,这不仅在理论轮廓上清晰扼要,而且符合形式逻辑的二分法。但是,细解《张文一》关于洗钱罪的“双重法益说”,可以看出,其在理论框架上基本等同于“复杂客体说”,只是在其中的内容元素上有所差异。具体而言,张明楷教授依据实然规定,认为由于刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”一节,故“金融管理秩序”应当是洗钱罪的主要法益,这是之前众多学术观点中一致达成共识的内容,《张文一》也予以沿袭和进行强化论证。与此同时,张明楷教授旗帜鲜明地反对将“司法机关的正常活动”作为洗钱罪的保护法益,并且置换为“上游犯罪的保护法益”。以洗钱罪与上游犯罪在早期存在紧密联系的视角,本文赞同张明楷教授的该种观点。

但是,《张文一》在论证洗钱罪还包括上游犯罪的保护法益时,提出“刑法将毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这5类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪,就是为了防止行为人再次或者持续、连续实施这些犯罪。这同样说明,洗钱罪针对这5类犯罪具有预备罪的性质,即洗钱行为同时也是这5类犯罪的预备行为。”(12)同前注,张明楷文。对此,本文持有异议。鉴于篇幅的限制,本文暂且不讨论张明楷教授关于洗钱罪具有针对法定上游犯罪“预备罪性质”之新颖观点,重点是从洗钱罪的对象属性来切入商榷。

作为下游犯罪,洗钱罪与上游犯罪存在非常紧密的联系。从罪状的表述看,洗钱罪的行为对象是犯罪所得和犯罪收益,是指行为人实施法定的上游犯罪活动而直接或间接产生、获取的任何资产或者财产性利益。(13)参见王新:《洗钱罪的司法认定难点》,载《国家检察官学院学报》2022年第6期。如果没有上游犯罪所产生的犯罪所得和犯罪收益,则不存在洗钱罪的行为对象,又何谈洗钱罪的成立?最高人民检察院在惩治洗钱犯罪典型案例的“马某益受贿、洗钱案”中,指出“洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动,与上游犯罪分别具有独立的构成。”(14)孙风娟、柴春元:《“自洗钱”首次入选最高检典型案例》,载《检察日报》2022年11月4日第1版。因此,从时空特征看,洗钱罪作为下游犯罪,必须发生在本犯上游犯罪实施完毕之后,两者不能错位或者倒置。例如,国家工作人员实施贪污罪之后,才能产生犯罪所得(公款)。只有当该国家工作人员将所贪的公款加以转移或者转换时,方能涉嫌成立洗钱罪。至于预备行为,在构造结构上要求是“为了犯罪”,这表明预备行为是发生在实行行为之前。由此可见,洗钱罪难以成为上游犯罪的预备行为。张明楷教授关于“洗钱行为同时也是这5类犯罪的预备行为”的立论,似乎混淆了洗钱罪的对象属性。另外,洗钱罪的罪质构造在于行为人切断“黑钱”源自上游犯罪的来源和性质,有的行为人进行洗钱活动是为了支配、享用从上游犯罪中的犯罪所得和犯罪收益,并不是“为了犯罪”而制造条件,故也难以将其划入法定上游犯罪的预备行为。

最后,俯瞰和综述上述刑法学术界关于洗钱罪侵害法益的诸多观点,我们可以将其归纳为在刑法教义学层面“管中窥豹”的微观讨论。在此基础上,从国际社会和我国打击洗钱的认识变化之维度,我们还需要在更高的层次来研究洗钱罪的侵害法益,以便深刻理解当前打击洗钱罪的“大气候”,契合当前反洗钱的政治站位。

(二)反洗钱的认识转变:从依附到独立

从产生渊源看,洗钱是毒品、跨国有组织和腐败三类上游犯罪所衍生的“怪胎”。国际社会为了遏制日趋猖獗的犯罪态势,强调反洗钱是不可或缺的组成部分,由此将反洗钱法律制度和工作机制纳入打击上游犯罪的框架。可以说,早期的反洗钱服务于打击毒品等重大的上游犯罪,体现出对洗钱的依附性之认识。

随着洗钱的日益发展,洗钱开始被国际社会公认为“冷战”之后典型的“非传统安全问题”之一。(15)参见欧阳卫民:《反腐败、反洗钱与金融情报机构建设》,法律出版社2006年版,第18页。据此,国际社会和许多国家不断调整反洗钱的战略和措施。例如,欧洲委员会将洗钱明确地列为危害其宗旨的犯罪类型,认为其致力于保护人权、民主、法律秩序和加强欧洲国家间合作的宗旨日益受到威胁,故在1990年颁布公约来打击洗钱。欧盟也日益认识到洗钱对成员国构成严重的威胁,从1991年起陆续通过若干个指令来预防洗钱。(16)参见欧盟理事会:《第91/308/EEC号关于防止利用金融系统进行洗钱的指令》,序言。特别是“9.11事件”发生后,在国际社会通力打击恐怖主义的大形势下,基于反洗钱与打击恐怖主义、反恐怖融资的密切交织联系,洗钱被公认为恐怖分子隐藏其收入和获取资金的渠道,由此国际社会和许多国家的反洗钱理念发生急剧的转变,认为反洗钱的重心是不让恐怖组织进入国际金融体系,摧毁恐怖分子融资的能力,故开始调整传统的反洗钱策略,将打击洗钱的重心从毒品、跨国有组织和腐败等上游犯罪转变为恐怖融资。例如,美国强调反洗钱和恐怖融资是维护国家安全的重要组成部分,遏制恐怖分子和有组织罪犯滥用金融体系是美国的短期和长期战略任务。(17)参见美国2000年和2003年《国家反洗钱战略》,前言。

综上所述,面对洗钱危害性所发生的裂变,国际社会和许多国家在立法上跳出洗钱依附于上游犯罪的传统思维模式,将反洗钱提升到维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度,洗钱罪由此具有自己独立的侵害法益。换言之,洗钱作为一种普通犯罪,已经发展出与危害国家安全相联系的新型关系,呈现出在侵害法益上的巨大转型。有鉴于此,我们对于洗钱危害性的认识,不应再滞留在早期的依附性上,否则难以切实转变“重上游犯罪,轻洗钱犯罪”的传统认识。

最后关于严格且开放的选拔淘汰机制及优化配置的精英教育方面：高校实验班由于其试点样本的特殊性，因此也成为学校的“王牌“之一，具有了精英教育的特性。学校为实验班配备了 “豪华 ”的师资团队，公开聘请院士、教授等海内外知名学者担任班主任、导师和任课教师；政策方面，学校引进国外先进课程和教材，且与国外大学建立本科生联合培养机制，对实验班学生的学习、生活和科研活动都给予经费支持，一些学校1名学生每年的培养费达10万元。

(三)落实我国总体国家安全观的重要抓手

我国对反洗钱重要性的认识,从最初维护金融机构的稳定和声誉,发展到反洗钱与打击法定上游犯罪之间联系的需要,最后以总体国家安全观为指南,认为反洗钱是维护我国总体国家安全的重要内容,特别是反洗钱通过维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、国际合作等方面的独特作用,成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。具体而言,反洗钱的核心内容涉及资金的流动,其作为连接点,可以将经济安全、金融安全、社会安全、国际合作、打击恐怖主义等许多非传统性的国家安全问题联系在一起,其中诸多内容正是总体国家安全的有机组成部分,反洗钱由此贯穿于实现总体国家安全的多个层面和进程始终,参与到国家治理的许多方面,成为践行和落实总体国家安全观的重要环节和抓手。(18)参见王新:《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》,载《法学家》2021年第3期。有鉴于此,我国从维护国家安全的高度来认识反洗钱问题,并且在顶层进行制度设计。2017年4月,中央全面深化改革领导小组第34次会议经过审议,将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”列为深化改革的重点任务。随后,国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》,在27条具体措施方面予以落实。

当前,党的二十大报告明确提出:“依法将各类金融活动全部纳入监管,守住不发生系统性风险底线。”因此,在目前国际和国内反洗钱的大背景下,我们要从政治站位的角度,提高对反洗钱重要性的认识。例如,在前期打击洗钱工作的基础上,2022年1月26日,中国人民银行、公安部、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院等11个部门联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022—2024年)》,要求各部门提高政治站位,加强组织领导,从落实“一案双查”工作机制、加强情报线索研判和案件会商等方面落实工作责任,依法打击各类洗钱违法犯罪行为,尤其要加大力度惩治《刑法》第191条规定的洗钱犯罪,推动源头治理、系统治理和综合治理,切实维护国家安全、社会稳定、经济发展和人民群众利益。

二、洗钱罪与赃物犯罪之关系:体系性思考

为了履行我国缔结《联合国禁毒公约》的国际义务,并且遏制在我国日趋严峻的毒品犯罪,1990年12月通过的《关于禁毒的决定》,首次设立涉毒洗钱罪名“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。1997年《刑法》在第191条专门规定了洗钱罪,在罪状与法定刑上确立该罪的基本结构。后来,面对洗钱在我国日趋猖獗的态势,特别是我国面临融入国际反洗钱合作框架的国外压力,我国通过《刑法修正案(三)》(2001年)和《刑法修正案(六)》(2006年),对洗钱罪的上游犯罪范围进行两次“扩军”。最后,在2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》,对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等若干基本问题予以第三次重大修订,特别是自洗钱入罪成为这次修订的最大“亮点”。概而言之,我国洗钱罪的刑事立法经历了“从无到有”、“单独设罪”和“三次修正”的发展过程。(19)参见王新:《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期。

在我国1979年《刑法》中,窝赃、销赃罪是典型的赃物犯罪,1997年《刑法》则将其修订为第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪,在罪名体系上位于“妨碍司法罪”。虽然洗钱罪与赃物犯罪均属于下游犯罪类型,但两者处于不同的刑法体系性位置,在一般情形下不难区分两者。后来,出于打击洗钱犯罪和满足国际标准的特殊考量,我国立法者在2006年颁行的《刑法修正案(六)》中,将《刑法》第312条修订为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”(以下简称为“掩隐罪”),并且纳入广义的反洗钱罪名体系中,由此导致对洗钱罪与赃物犯罪之间关系的理解分歧问题。特别是《刑法修正案(十一)》在将自洗钱入罪的情形下,却对《刑法》第312条未作修订,故在理论界产生新的争论焦点。这就需要我们围绕刑事立法的背景和实然规定,从体系性的角度来辨析洗钱罪与赃物犯罪的关系问题。

(一)《刑法》第312条“掩隐罪”的再定位:双重属性

在本质属性上,“掩隐罪”属于典型的传统赃物罪。(20)参见赵秉志、田宏杰、于志刚:《妨害司法罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第240页。对此,刑法学术界不存在任何争议。但是,通过全面梳理《刑法修正案(六)》对《刑法》第312条的修订背景和旨趣,可以看出我国立法者又赋予“掩隐罪”具有反洗钱的次生属性。

具体而言,自2002年起,我国为了将反洗钱融入国际合作框架,积极争取加入全球反洗钱的最具权威性的政府间国际组织“金融行动特别工作组”(Financial Action Task Force,以下简称为FATF)。在FATF颁布的反洗钱通行国际标准《40项建议》中,对于第一项核心标准“洗钱犯罪化”,FATF要求各国应尽可能地包括最大范围的上游犯罪,同时划定了上游犯罪范围的强制性“门槛”条件,即至少应包括指定犯罪类型中的20种犯罪。然而,在规范的合规层面,在我国准备接受FATF于2006年进行反洗钱工作的实地评估前,我国当时《刑法》第191条规定的洗钱罪只确定了4类上游犯罪,距离所要求的标准甚远。对此,立法机关经会同司法机关和有关部门的研究,认为“刑法第191条规定的洗钱犯罪,……,针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定;除此之外,按照刑法第312条的规定,……,都按犯罪追究刑事责任,只是具体罪名不称为洗钱罪。……,这实质上也符合有关国际公约要求。”(21)全国人大常委会法制工作委员会副主任安建:《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉的说明》(2005年12月24日)。在此思路下,对于我国洗钱罪中的上游犯罪范围与FATF强制要求所存在的“鸿沟”,《刑法修正案(六)》在对第191条洗钱罪增设三种上游犯罪类型的同时,还对《刑法》第312条从犯罪对象、行为方式和法定刑等三个方面进行修订,以便覆盖将第191条之外的其他上游犯罪所得和收益作为行为对象的洗钱行为,从而满足我国加入FATF的基本要求。对于我国这种立法完善措施,FATF在评估报告中予以认可,其中将《刑法》第191条的洗钱罪称为“Laundering Proceeds of Specific Serious Crimes”,适用于特定的严重犯罪;至于该条规定的上游犯罪之差距,认为被采用以所有犯罪为上游犯罪态度的《刑法》第312条罪名(All-Crimes Laundering)所弥补,(22)FATF: First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China, 29 June 2007, para. 87。故没有对此问题提出质疑。最后,在该份评估报告的基础上,我国在2007年6月成为FATF的正式成员国。在2009年,为了回应FATF在评估报告对“掩隐罪”只能由自然人构成而与洗钱罪名体系不协调的批评,《刑法修正案(七)》又再次对《刑法》第312条予以修改,将单位增设为《刑法》第312条的犯罪主体。

综上所述,对于长期处于稳定状态的赃物犯罪,我国立法者之所以在2006年起“突然”对其进行两次修订,其立法动因就在于需要将其纳入我国反洗钱的罪名体系。后来,我国立法机关在《刑法修正案(十一)》的制定和修改说明中再次指出:“作上述修改以后,我国刑法第191条、第312条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪。”(23)全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权:《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉修改情况的汇报》(2020年10月13日)。由此可见,在我国的立法视域,《刑法》第312条属于惩治洗钱犯罪的体系范畴。概而言之,《刑法》第312条在体系位置上是“身在”妨害司法罪,也在立法和司法层面“肩扛”反洗钱的大旗,“掩隐罪”由此具有传统赃物犯罪和反洗钱的双重属性。

经过刑事立法变迁,我国刑法已形成由三个罪名组成的区别打击洗钱犯罪的罪名体系:对于涉及毒品犯罪等法定七类严重上游犯罪的洗钱行为,适用《刑法》第191条的洗钱罪,予以较严厉的刑事处罚;对于涉及上述七类上游犯罪之外的洗钱行为,分别适用《刑法》第312条的“掩隐罪”或者第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。对此结论,我们还可以从以下规范文件中得以再次印证:

第一,FATF在2007年和2019年两次对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估时,都是以洗钱罪名体系的范畴进行,认为我国通过《刑法》第191条、第312条和第349条三个条文将洗钱犯罪化,其适用范围各有不同,而且大部分洗钱活动的定罪是以《刑法》第312条为依据。(24)FATF: First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China, 29 June 2007, para. 2, 75.

第二,最高人民法院在2009年颁行的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,也是以上述罪名体系为底蕴进行法律适用解释,并没有仅狭义地局限在第191条规定的洗钱罪上。

第三,中国人民银行在每年发布的《中国反洗钱报告》中,对于打击洗钱犯罪的统计,均是采取洗钱罪名体系的方式进行。例如,在《中国反洗钱报告》(2021年)的第五部分“打击洗钱犯罪取得新成绩”中,分别将洗钱罪、“掩隐罪”和第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪共同纳入批捕、起诉和审判的数据范畴。

第四,在2021年4月,最高人民法院发布《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2021〕8号),修正于2015年颁行的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕11号),其具体内容是:“第一条第一款第(一)项、第二款和第二条第二款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额标准不再适用。人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件,应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等,依法定罪处罚。”对比可见,该《决定》在全盘保留原先司法解释的基础上,修改的唯一内容只是取消《刑法》第312条关于“掩隐罪”两个档次法定刑的数额标准。最高人民法院之所以会“突然”打破惯例进行上述修改,就是因为FATF在2019年对我国反洗钱工作评估后,认为我国未将自洗钱入罪和存在惩治洗钱罪的起点金额,故将核心标准“洗钱犯罪化”评分为“部分合规”。为了有针对性地改正上述问题,除了《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪之外,最高人民法院还需要对前述司法解释进行细微的修改,这也再次说明“掩隐罪”是我国反洗钱罪名体系的重要组成部分。值得欣喜的是,在2021年10月,FATF公布对我国的第二次后续评估报告,认可我国在解决所存在的缺陷方面已取得进展,例如自洗钱已入罪、确定一项行为是否构成犯罪的金额范围不再适用,故认为我国仅剩下一些轻微缺陷,将“洗钱犯罪化”项目重新评级为“大致合规”。(25)FATF: Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures - People’s Republic of China, 2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating, October 2021. http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/fur-china-2021.html.这是我国有关部门共同协力而取得的重要成果。

与上述结论形成鲜明反差的是,张明楷教授在《张文二》中,认为“在现行立法例之下,说赃物犯罪也是一种洗钱犯罪或者是洗钱犯罪体系中的罪名之一,缺乏法律根据。”(26)参见张明楷:《自洗钱入罪后的争议问题》,载《比较法研究》2022年第5期。对此可见,张明楷教授忽略了我国对赃物犯罪进行修改的国际外在压力背景,依然静态地停留在“掩隐罪”属于赃物犯罪的单一属性认识上。在反洗钱的研究过程中,如果忽略FATF的《40项建议》和其评估报告的强制性整改要求,将会失去资料的完整性和权威性,也难以理解我国、德国等许多国家多次修改反洗钱罪名的国际背景。例如,在秉持传统赃物罪理论的德国,在早期的刑法中并没有将自洗钱入罪,但德国作为FATF的成员国,有义务遵守FATF《40项建议》有关自洗钱的规定,并对FATF互评估报告发现的问题进行整改,故在1998年对洗钱罪予以修订,将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体范畴。另外,为了应对欧洲议会和欧盟理事会《第2018/1673号关于刑事反洗钱的指令》的内国法转化要求,德国议会对洗钱罪进行最大幅度的修正。根据统计,德国自1992年设立洗钱罪以来,对洗钱罪修改了32次,其频繁修法的关键推力是反洗钱的全球政策走向和国际压力。(27)同前注③,王芳凯文。

(二)法条竞合关系之证立

在《张文二》中,张明楷教授认为“由于洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同,也不存在重合关系,故也不能认为洗钱罪与赃物犯罪是法条竞合的特别关系。”(28)同前注,张明楷文。对此本文认为需要从以下方面进行商榷和证立:

第一,从刑事立法的旨趣看,如前所述,基于我国申请加入FATF以融入国际反洗钱合作框架的立法需要,全国人大常委会法制工作委员会经同有关部门研究,考虑到《刑法》第191条洗钱罪所规定上游犯罪的局限性,认为有必要将《刑法》第312条传统的赃物犯罪条款改造成洗钱犯罪的一般性条款,以此确保所有的洗钱行为均可依法追究刑事责任,可以说立法机关修订《刑法》第312条的立法意图是非常清楚的。据此,最高人民法院在制定《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年)的说明中,根据立法本意,将《刑法》第191条与第312条的关系定位为特别法与一般法的关系,强调两者区分的关键在于上游犯罪的不同。(29)同前注①,刘为波文。由此可见,从具有法律效力的规范文件看,洗钱罪与赃物犯罪属于特别罪名与普通罪名的法条竞合关系,这是非常明确的。

第二,在2022年11月,最高人民检察院发布5件惩治洗钱犯罪典型案例。其中,在“马某益受贿、洗钱案”中,指出:刑法第191条规定的洗钱罪与刑法第312条规定的“掩隐罪”是刑法特别规定与一般规定的关系。掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,构成刑法第191条规定的洗钱罪,同时又构成刑法第312条规定的“掩隐罪”的,依照刑法第191条洗钱罪的规定追究刑事责任。(30)同前注,孙风娟、柴春元文。这具有指导司法实践的法律效力。

第三,张明楷教授的立论依据有两个,其中之一是“洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同”。在《张文一》所论述洗钱罪的双重保护法益中,也没有包含赃物犯罪的元素,其分析的出发点是将《刑法》第312条规定的赃物犯罪定位在妨碍司法的犯罪。这实质上还是停留在传统赃物犯罪的单一属性来思考,也由此认为赃物犯罪与洗钱罪不存在重合关系,这是其立论依据之二。通过前述分析,我们可以看到“掩隐罪”在保持传统赃物犯罪的基础上,又衍生出反洗钱的新型属性,其与《刑法》第191条规定的洗钱罪都属于我国惩治洗钱犯罪“大家庭”的共同成员,两者存在着重合的立法关系,在司法实践中也需要进行区别认定。实际上,张明楷教授在其他著述中,也认为“掩隐罪”与洗钱罪不是对立关系,两者既有联系,也有区别。(31)参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第1450页。因此,对于张明楷教授的两个立论依据,需要结合赃物犯罪在我国的发展特征而进行动态的辨析。

第四,张明楷教授在文中第二部分阐述“赃物犯罪的成立范围”时,全文引用了林东茂教授在2007年反对我国台湾地区《洗钱防制法》将自洗钱入罪的一段论述,并且认为这完全适合对“自掩饰、自隐瞒”构成赃物犯罪的观点的异议。(32)同前注,张明楷文。需要指出的是,林东茂教授在2018年修订的出版著述中,彻底删除了张明楷教授所原文引用的这段话表述。(33)参见林东茂:《刑法分则》,台湾一品文化出版社2018年版,第235页。同时,张明楷教授在此段所引用的我国台湾地区的《洗钱防制法》,是在2003年第一次修正后实施的法案,特别是其引用的第2条第1款规定中还含有“因自己重大犯罪”的陈旧术语。实际上,我国台湾地区自在1996年10月制定《洗钱防制法》之后,为了强化洗钱防制体制和增进国际合作,后来又陆续多次进行修正,其中最新的修正是发生在2018年11月,特别是第1条制定目的和第2条关于洗钱的定义,与2003年的版本相比较,出现了重大的修正。综上可见,张明楷教授的立论材料值得商榷和更新。

(三)“自掩隐”:应然与实然的冲突与解决

上游犯罪的行为人(本犯)能否成为处于下游犯罪的洗钱罪与赃物犯罪的主体,这也可以简称为自洗钱与“自掩隐”的关系问题,是刑事立法和刑法理论中的基础问题。

从规范层面看,1997年《刑法》在第191条洗钱罪的罪状中,分别在主客观方面使用了“提供(资金账户)”“协助(将资金转换、转移和汇往境外)”和“明知”等帮助型术语,这说明洗钱罪的主体只能是处于第三方的自然人和单位(他犯),上游犯罪的本犯进行自洗钱时,不能构成洗钱罪。从立法技术看,《刑法修正案(十一)》通过删除《刑法》第191条关于客观行为方式中三个“协助”和主观方面的“明知”等术语,解除了原先洗钱罪的帮助犯结构的限制性框架,从而“波澜不惊”地将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围,法定七类上游犯罪的本犯可以成为洗钱罪的犯罪主体。

以我国反洗钱罪名框架的体系性解释为切入点,在《刑法》第191条修订将自洗钱入罪的基础上,从应然角度看,《刑法》第312条也可以适用“自掩隐”入罪,否则会产生理论体系的不自洽问题。但是,《刑法修正案(十一)》并没有对《刑法》第312条进行修改。从该条的罪状表述看,存有“代为销售”“明知”等术语,可以说依然保持着“掩隐罪”的帮助犯之结构。据此,从实然角度看,“掩隐罪”的基础属性还是应定位在传统赃物犯罪的范畴,只能由第三方的行为人(他犯)构成,法定七类上游犯罪之外的本犯不存在适用“掩隐罪”的法律依据。本文赞同张明楷教授关于第312条中“成立赃物犯罪的文字障碍没有删除,就不能认为《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的修改同时也是对赃物犯罪的修改”(34)同前注,张明楷文。之分析结论。

对于“自掩隐”出现上述应然与实然之间冲突的问题,本文认为,在我国反洗钱罪名体系的立法框架下,特别是基于立法的特殊考虑而将《刑法》第312条赋予传统赃物犯罪和反洗钱之“双重属性”的底蕴上,该问题是不可避免的,也难以在刑法教义学上进行诠释,根本性的解决路径还要回到立法的源头。

如前所述,为了弥补《刑法》第191条洗钱罪的上游犯罪范围没有达到国际性强制标准的差距,《刑法修正案(六)》通过对《刑法》第312条的修订,在“掩隐罪”隶属于赃物犯罪的传统属性上,又附加其反洗钱的次要属性,这可以说在立法上带有临时性的“救急”之时代特点。如果洗钱罪的上游犯罪问题能够在本体部分得以彻底解决,《刑法》第312条也将失去反洗钱的次要属性之立法价值。例如,德国为了应对国际压力,在2021年通过的《刑事反洗钱改善法》中,对《德国刑法典》第261条规定的洗钱罪进行重大的修正,特别是在上游犯罪的范围上放弃“目录罪行模式”,改采“一切犯罪模式”,由此洗钱罪的上游犯罪可以是刑法(包括附属刑法)中的任何一种犯罪行为。(35)同前注③,王芳凯文。

在2019年,FATF对我国反洗钱工作进行评估时,我国有关部门解释大多数的洗钱犯罪都是依据《刑法》第312条定罪,而且该条在司法适用中的88.6%案件均与洗钱有关,希望将此列入对标的有效性评估中,但FATF评估组采取了谨慎态度,不接受这一解释。(36)FATF: Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China, Fourth Round Mutual Evaluation Report, April 2019, para. 177 and 180-181.这在一个侧面也说明,在国际评估的司法实践层面,《刑法》第312条已经失去其价值,由此导致我国相关部门在后续的整改工作中,将反洗钱的司法效果聚焦在《刑法》第191条规定的洗钱罪上,《刑法》第312条只具有在立法层面满足洗钱犯罪中上游犯罪范围的国际标准之意义。

对于我国洗钱罪的上游犯罪问题,虽然《刑法修正案(十一)》没有涉及以往几个修正案一直持续“扩军”的事项,但在国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》第10条中,明确规定“推动研究完善相关刑事立法,修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定。按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求,研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围。”可以设想,在将来的刑事立法落实上述顶层设计方案后,《刑法》第312条也就不存在反洗钱立法层面的价值,由此可以脱离目前的反洗钱罪名体系,“正本清源”地回归到传统赃物犯罪的单一属性,也相应地解决了“自掩隐”所存在的纠结难点问题。

三、结语

在自洗钱入罪之后,对于自洗钱与上游犯罪的竞合问题,是从一重罪处罚,还是数罪并罚,《刑法修正案(十一)》未作规定,正如我国立法部门所说,这需要在实践中进一步总结经验,按照罪责刑相适应的原则确定。(37)参见张义健(全国人大常委会法制工作委员会刑法室副处长):《<刑法修正案(十一)>的主要规定及对刑事立法的发展》,载《中国法律评论》2021年第1期。笔者曾经从罪数理论、刑事立法目的和域外比较等方面进行分析,主张对于自洗钱与上游犯罪的竞合问题,应实行数罪并罚。(38)参见王新:《自洗钱入罪后的司法适用问题》,载《政治与法律》2021年第11期。在《张文二》中,张明楷教授则认为“自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时,虽然应认定为数罪,但不应实行数罪并罚。”(39)同前注,张明楷文。对于司法部门面临的这个最为急迫的问题,尽管理论分析和结论有所不同,但为了指导全国司法机关的认识统一和规范适用,最高人民检察院颁行惩治洗钱犯罪的典型案例,在“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中明确指出:同时符合洗钱罪的主客观两方面条件的,应当承担刑事责任,并与上游犯罪数罪并罚。(40)同前注,孙风娟、柴春元文。

张明楷教授为了论证自己“不排除上游犯罪与洗钱罪构成想象竞合的情形”的结论,在《张文二》中举例“乙有求于国家工作人员甲,甲要求乙将行贿款直接汇往境外的银行账户的,甲的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合,乙的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合,均应当从一重罪处罚。”(41)同前注,张明楷文。在本文看来,这在定性上存在分析错误的商榷之处。在构成要件上,本案中“乙将行贿款直接汇往境外的银行账户”的行为,在表象上符合洗钱的客观行为方式,但在实质上属于行贿罪的必不可缺的客观构成要素,已经被处于上游实行行为的行贿罪评价完毕,就不应再将该行为作为构成洗钱罪的事实根据,由此不应再认定为洗钱罪(暂且不论在主观上是否具备掩饰、隐瞒的故意),否则属于对同一犯罪构成事实予以二次以上的法律评价,这违反“禁止重复评价”的基本原则。因此,乙将行贿款直接汇往境外的行为是“上游犯罪既遂的必要条件,不宜重复认定为洗钱行为”。(42)最高人民检察院在2022年11月3日发布的惩治洗钱犯罪典型案例:“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”。同前注,孙风娟、柴春元文。

最后,从反洗钱的缘起和迅猛发展看,打击洗钱是刑事政策的产物,并且受到许多国际公约的影响。洗钱刑法具有强烈的国际刑法特征。(43)Vgl. Vogel, Stand und Tendenzen der Harmonisierung des materiellen Strafrechts in der Europäischen Union, in: Strafrecht und Kriminalität in Europa, 2003 S.29 ff.在此新型的国内外背景下,对于洗钱罪的基础问题之认识,我们就不能仅局限或者停滞在传统的刑法理论上,还需要从多维视角进行动态的辨析。从比较法视野看,德国在洗钱罪的制定与修正过程中,也发生对传统刑法释义学与国际公约调和的问题,尤其在欧盟反洗钱指令以及规则的要求下,德国洗钱刑法与传统刑法在体系定位和教义学解释上不断产生矛盾和冲突。但是,为了符合国际规范的要求,德国对于洗钱立法,一直致力于在符合国际规范和传统刑法解释上取得平衡点。(44)参见马跃中:《经济刑法:全球化的犯罪抗制》,元照出版有限公司2016年版,第151、189-190页。这对于我们认识反洗钱的基础问题,乃至完善我国反洗钱罪名体系,均具有借鉴意义。