强制取得采矿用地的制度选择

肖泽晟

摘要：当前农村普遍存在采矿企业合法采矿但违法用地的现象，根源在于现行法律制度既不能解决协商用地不成时的采矿用地取得难题，也不能解决采矿企业和农户的利益冲突。“保障土地和自然资源的合理利用”属于宪法明确规定的“公共利益”，可以为行政机关强制取得采矿用地提供正当性，但也同时要求保障农户获得公平补偿。在采矿许可与用地审批分离的前提下，强制取得采矿用地的可选方案之一是，建立包括补偿裁决在内的强制用地许可制度。但是，如果要将利益冲突消弥于采矿权设立之前，降低采矿企业投资风险，则应通过建立服务于采矿权设立目的的行政协议制度以及协议不成时的土地征用而非征收制度来取得采矿用地：只有在行政机关取得农户土地并给予公平补偿后，才能通过行政许可将采矿权以及采矿用地的使用权一并授予采矿企业。

关键词：采矿权；土地使用权；采矿用地；强制用地许可；征用

无论是理论上，还是在实定法上，“采矿需要”目前都不属于“公共利益需要”，因此，地方政府就不能为了采矿需要去征收或征用土地。在采矿许可与用地审批分离的情况下，当地方政府或采矿企业不能通过与农户协商的方式获得采矿用地时，为减少投资损失，就必然会出现违法用地的现象，引发采矿企业与农户之间的激烈利益冲突。也因为如此，建立强制取得采矿用地的制度就势在必行。但是，行政行为的作出都必须有公共利益事由。那么，“采矿需要”是否一定不属于“公共利益需要”？如果国家设立采矿权符合宪法关于“合理利用土地和自然资源”的要求，那么“保障土地和自然资源的合理利用”能否成为强制取得采矿用地的公共利益事由？在强制取得采矿用地的方式上，是选择强制用地许可，还是征收、征购或征用集体土地的方式？自然资源主管部门在赋予采矿权人采矿权的同时，采矿红线范围内的土地使用权是否应同时转移给采矿权人？鉴于宪法与行政法学界没有人对上述问题进行过讨论，因此，本文拟针对全国普遍存在的采矿企业“合法采矿、违法用地”的现象，分析目前强制取得采矿用地面临的难题和利益冲突，然后在论证“保障土地和自然资源的合理利用”可以作为行政机关设立采矿权并强制取得采矿用地的公共利益事由的基础上，区分采矿许可和用地审批是否分离的情况，试图从法律上找到一个能确保矿产开发和尊重农户权利并存，并避免引发采矿权人与农户之间激烈利益冲突的制度安排。

一、采矿用地取得难题与面临的利益冲突

我国农村普遍存在采矿企业合法采矿但违法用地，而农户依法维权却得不到支持的现象。这种现象背后所隐藏的是矿产资源国家所有权与集体土地所有权的冲突，并最终表现为采矿企业的采矿权与农户的土地使用权之间难以调和的冲突，或者说同一地块的土地用途冲突。此种冲突如果不能得到公正处理，必将严重影响社会的稳定。

（一）“合法采矿、违法用地”的现象与农户的维权困境

实践中，由于采矿用地审批难，用地指标有限，矿群矛盾比较突出，采矿权审批与采矿用地审批不衔接，以及《土地管理法》并未将“采矿需要”列入“公共利益需要”，使得通过征地方式为采矿企业供地变得越来越困难。因此，在矿群矛盾突出的地区，当无法通过协商方式获得采矿用地时，地方政府为了发展地方经济，往往以明示或默示的方式支持采矿企业违法用地。例如，陈某自留地因某县水泥厂采矿需要而被县镇两级政府以及该厂强制占用后，陈某同时寻求了多种法律救济途径，但其诉求都未得到有关国家机关的支持。一方面，陈某提起行政诉讼附带赔偿诉讼，但在诉讼中政府提交了镇政府与陈某所在社区居委会签订的土地补偿协议作为证据，主张用地行为合法。为此，陈某申请中止该案审理，并以该协议不是由陈某所在的村民小组签订、陈某自留地使用权未依法收回以及政府使用土地未经陈某同意为由，向法院提起行政诉讼，要求确认土地补偿协议无效。法院则以“协议系签约双方的真实意思表示”“不损害包括原告陈某在内的其他公民、法人或其他组织的合法权益”，原告主张“缺乏事实与法律依据”为由，驳回了原告诉讼请求。陈某上诉后，法院依然驳回了上诉，维持了原判。另一方面，陈某申请市自然资源主管部门立即履行查处违法用地的法定职责，但未获答复，因此向市政府申请行政复议。市政府则以陈某“要求查处违法用地的申请属于信访事项，如不服信访事项处理意见可以依法向上一级行政机关复查”为由，驳回了陈某的行政复议申请。③在行政复议过程中，市自然资源和规划局书面告知陈某：陈某所投诉的违法用地行为不存在，让陈某到所在居委会去领取补偿款。陈某对该告知行为不服，向湖南省自然资源厅申请行政复议，省自然资源厅以陈某应向市人民政府申请行政复议为由将申请材料退回给陈某。陈某不服提起诉讼，经过一审和二审，法院都未支持陈某的诉讼请求。④陈某不得不向所在地的市政府申请复议，市政府以“《核查情况告知书》对你的权利义务不产生实际影响，且你的行政复议申请超过法定期限”为由作出了不予受理的决定。⑤针对陈某提起的前述行政诉讼附带赔偿诉讼案，一审法院则以陈某没有证据证明涉案土地是陈某的自留地为由，裁定驳回起诉。陈某很困惑，政府强制剥夺其自留地使用权并未提供任何法律依据，为何自己的诉求却得不到国家机关支持？采矿企业认为，自己已有采矿许可证，那么在采矿红线范围内采矿，就应受到采矿权的保护，何错之有？据陈某反映，陈某所在地的采矿企业众多，采矿企业、基层政府与周边农户的矛盾突出，大多数农户因得不到法律救济而走上了信访的道路。

通过北大法宝搜索发现，因自然资源主管部门履行或不履行查处采矿企业违法用地的法定职责而引发的为数不多的几起行政案件，可分为两类：一类是自然资源主管部门履行了查处职责而驳回了被处罚人的诉讼请求：另一类是当自然资源主管部门未履行查处职责时，法院判决自然资源主管部门限期履行查处职责，但只有1起。之所以罕有判令自然资源主管部门限期履行查处违法用地法定职责的裁判案例，一个重要原因可能是，任何国家机关面对采矿企业合法采矿但违法用地的现象都会出现两难困境：如果支持采矿企业，那就是违法的；如果不支持又会导致采矿权的价值无法实现，就会阻碍地方经济的发展。因此，农户即使寻求法律救济，有关国家机关也经常采取推卸责任的做法。具体的做法是，自然资源主管部门将农户要求查处违法用地的申请当作信访事项处理，因而在其不履行查處职责的情况下，农户无论是申请行政复议还是提起行政诉讼，相应的行为都会被认为不属于受案范围。还有的法院则是将农户视为举报人而非投诉人，因而以起诉人与不履行查处职责的行政不作为没有利害关系为由，作出不予受理的裁定。

（二）采矿权人与农户之间的利益冲突

追根溯源可以发现，当前面临的采矿企业与农户之间的激烈利益冲突，表面上属于私权利之间的冲突，但实质上源于宪法关于农村土地归集体所有、矿产资源归国家所有的规定背后所潜藏的在先出现的集体土地所有权与在后出现的矿产资源国家所有权之间的冲突。同一块土地或用于农业，或用于采矿，两种用途相互冲突。一旦确定采矿权优先，就必须禁止土地的农业用途，土地使用权就没有了价值；一旦允许土地的农业用途优先并存续，就必然禁止采矿，行政机关设立的采矿权就形同虚设，矿产资源国家所有权的存在也就没有了意义。这种利益冲突的发生，还与采矿许可与用地审批分离的制度设计有关，因为自然资源主管部门通过采矿许可在既有农地上赋予采矿企业采矿权时，国家尚未取得采矿用地。由于在采矿权设立前，国家并未处理好矿产资源国家所有权和集体土地所有权两项宪法权利之间的冲突，因此，在目前的采矿许可制度下，只要自然资源主管部门颁发了采矿许可证，就必然会引发采矿权人与农户之间的利益冲突。

也许有人会说，可以让采矿企业自行与周边农户协商补偿问题，但是，农户是分散的，协商成本是高昂的。即使采矿企业通过租赁方式获得了采矿需要的土地，也可能因未办理农用地转建设用地审批手续而构成违法用地，并受到行政处罚，⑤而农户同样可能去投诉采矿企业。只要有少数农户不愿将土地用于采矿，采矿权的价值就无法实现，采矿企业就将无法收回投资和获得合理利润回报。农户之所以不愿将土地用于采矿，一个重要原因是附近农户受到矿产开发的负面影响，但在分享采矿利益时却被排除在外，且给予的补偿不足以弥补农户实际遭受的损失。面对采矿权人与农户之间的激烈利益冲突，一些地方政府为了发展地方经济，自然选择支持采矿企业，在协商用地不成的情况，支持或变相支持强制使用农户的土地，即“先驱逐，先开发，后谈判”；甚至可能将这些提出抗议的农户视为“刁民”，视为一个安全问题或一种投资障碍，进而部署警察力量，实施一种高压的社会政策，由此引发无数的纠纷，并导致农户对法治政府建设丧失信心。

（三）强制取得采矿用地制度与利益冲突处理机制的阙如

为了保障土地资源得到合理利用，保证国家获得建设活动所需要的土地，并妥善安置被征地单位群众的生产和生活，1982年全国人大常委会曾经制定了《国家建设征用土地条例》，为采矿需要而征地提供了依据，但该条例在1987年1月1日就已被废止。那时的“征用”就是现在人们所说的“征收”，意味着集体土地的所有权永久转移给国家并由国家对集体进行补偿。现行《土地管理法》虽然建立了不超过两年的临时用地许可制度，但该制度无法解决采矿企业的长期用地难题。在现行《土地管理法》明确列举属于公共利益的几种情形之后，地方政府也不能通过征收方式来解决采矿用地取得难题。由于该法没有建立土地征用补偿制度，因而地方政府也无法通过征用方式取得采矿用地。于是，建立强制取得采矿用地制度的任务就被寄托于《矿产资源管理法》的修订。但可以预见的是，在法律作出相应修改之前，“合法采矿、违法用地”的现象以及采矿企业与农户之间的冲突将持续存在。面对采矿权人和农户之间难以调和的利益冲突，无论是《土地管理法》，还是《矿产资源法》，都没有规定作为采矿许可机关的自然资源主管部门的处理责任以及相应的处理机制。自然资源主管部门即使愿意协调处理，也面临于法无据的尴尬。因此，在法律上及时建立强制取得采矿用地的制度和相应的利益冲突解决机制，就显得迫切而必要。

二、强制取得采矿用地应具有的公共利益事由

按照传统宪法与行政法理论，除非采矿需要属于“公共利益需要”，否则国家不能强制取得农户的土地。然而，“公共利益”是一个让人困惑的不确定法律概念。之所以产生困惑，往往是因为人们只是孤立地理解“公共利益”这一概念，而没有从这一概念所属的法条进行整体考察。殊不知，我们“如果不清楚由部分构成的整体即原则，就无法准确地界定组成整体的部分即概念”。从这一意义上讲，我国《宪法》第10条和第13条中的“公共利益”和第51条提到的“国家的、社会的利益”就可能具有不同的内涵。从传统宪法理论来看，作为征收或者征用理由的公共利益，不仅必须是不特定的多数人的利益，也即只要任何人愿意都能享受到的利益，③与公共用途息息相关，而且应当是特定的、积极的公共利益。从表面看，采矿利益受到矿产资源国家所有权的保护，不是凭空出现的利益，但是矿产资源并非是供所有人直接加以利用的财产，因此，采矿利益与公共用途无关，不能直接让所有人受益。可能正因为如此，新修订的《土地管理法》第45条明确列举的具体公共利益并不包括“矿产资源的开发利用”。我国现行《土地管理法》第45条第1款第5项关于“县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设”属于公共利益的规定，为通过征收方式解决城镇各类企业发展所需土地的问题提供了公共利益上的理由，但也无法将采矿需要纳入其中。因此，完全依靠法律来解释宪法上的“公共利益”天然存在局限性。有学者指出，就公共利益的解释而言，宪法解释才是主要的和根本的方法，因而应从宪法规范本身去寻找“公共利益”的真实含义，并透过宪法原则和精神来解释或确定公共利益的规范意义。那么，国家为了保障土地和自然资源的合理利用而强制取得农户土地，是否属于“公共利益的需要”呢？

（一）作为公共利益事由的“保障土地和自然资源的合理利用”

在社会主义国家，不管土地属于国有还是集体所有，在利益分配上都必须兼顾国家（或社会）的、集体的和个人的利益，或者国家的、地方的和附近居民的利益。“国家保障自然资源的合理利用”，既可以理解为我国宪法第9条给国家确定的职责，也可以解释为概括性授予国家为保障自然资源得到合理利用、平衡自然资源所承载的相互冲突的利益所需要的一切权力，只不过这些权力需要立法机关的立法使之具体化。土地也是一种特殊的“自然资源”，因此，国家负有保障土地得到合理利用的责任和权力。这也是我国宪法第10条第5款规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的原因。根据这一规定，国家和土地所有者就有权按照合理利用土地的原则，对土地使用者使用土地的活动施加合理限制。同理，我国《宪法》第10条第3款之所以规定国家为了公共利益需要可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿，是因为将土地所有权由集体转为国家能更好的发挥土地的利用效益，而第4款规定禁止买卖土地，则是为了消灭剥削、维护社会公平。上述宪法规定，完全使得“保障土地和自然资源的合理利用”成为国家机关的职责，但因“合理”也是一个不确定的法律概念，因此，上述职责所保护的只是一种抽象的“公共利益”。它可能是积极的公共利益（如将集体土地用于建设公路、公园等公共设施），也可能是消极的公共利益（如通过城乡规划来处理相邻土地用途冲突）。这种抽象的公共利益在个案中可以是消灭剥削、维护社会公平（如禁止买卖土地），可以是为了保护生态环境（如禁止在湖泊中捕捞和养殖），可以是为了确保每个公民生存权的实现（如要求将公有土地或自然资源使用权免费分配给附近居民），也可以是为了避免土地闲置和确保土地得到高效利用（如规定一处宅基地只能由一个子女继受）等。穆勒就曾指出，由于土地占有者排除了他人利用土地的機会，因此，在土地占有者无力改进土地时，国家应有权在给予适当补偿的情况下征收该土地。换句话说，不能有效地带来实实在在的利益的个人不得对土地拥有排他性权利。这就说明，效率作为保障土地得到合理利用的要求之一，同样可以成为国家强制取得农户土地的理由。

除了效率之外，公平也是“合理利用”的要求之一。德国学者黑塞就提到：面对宪法权利之间的冲突，不能草率地进行利益衡量或者抽象的价值衡量，不能以牺牲彼基本权利为代价来实现此基本权利，而应确保宪法所保障的法益均能得以实现。同样的道理，面对矿产资源所有权和集体土地所有权之间的冲突，行政机关作为公益的代表在进行协调时，应使协调的结果合乎公益的要求，而不是简单地维护某一方主体的利益。面对同一块土地的用途冲突，由行政机关来处理的结果至少有两个：一是如果特定的集体土地用于采矿的收益远大于其农业用途（即有“盈余”），则允许国家强制使用农户土地用于采矿，但应确保农户获得公平、合理的补偿；二是当特定的集体土地用于采矿的收益反而低于其农业用途时，应禁止土地的采矿用途，即行政机关不得设立采矿权。在后一情形中，不存在农户应对国家进行补偿的问题，因为国家在这里既是自然资源的所有者，又是权利冲突的处理者。如果由农户来补偿国家，必然带来农户与农户之间的不平等，就等于不承认农户一直以来就享有的对农用地的长期使用权。也就是说，国家为了保障土地和自然资源得到合理利用，既可能设立采矿权，从而对农户的土地使用权施加限制或者禁止，也可能为了保护土地使用权而禁止设立采矿权。此时，“公平”在判断利益冲突处理的结果（即设立或不设立采矿权）是否符合“保障土地和自然资源得到合理利用”的要求上具有关键作用。

（二）设立采矿权所要实现的公共利益的性质

如果设立采矿权进而对土地使用权施加限制，已经被证明符合国家“保障土地和自然资源得到合理利用”的要求，那么强制取得农户土地所要实现的公共利益，就是一种介于消极公共利益和积极公共利益之间的具体公共利益。

首先，及时公正处理同一块土地的用途冲突是对宪法第51条规定的贯彻落实，是维护公共秩序这一目的所必不可少的措施，本身就具有公共利益上的正当性。我国宪法第51条规定：公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法的自由和权利。參照这一规定，任何宪法权利主体行使宪法规定的权利都不得损害其他主体在宪法上享有的权利，这是一个良好社会秩序得以确立的前提。一旦权利冲突得不到及时处理，就必然带来人与人之间的冲突，进而影响社会的稳定。因此，无论是采矿权优先，还是土地使用权优先，都是处理土地用途冲突的结果，属于维护公共秩序这一消极公共利益的范畴。

其次，保障矿产资源相对稳定的市场供给本身就是一种积极公共利益的体现。德国《联邦矿山法》第79条就明确规定：“满足市场能源供应”可以作为进行土地征收的目的之一，其原因在于矿产资源产品生产出来后，“并非直接到达终端消费者手中，而是作为工业生产中的原材料，构成了无数产业链的开端”，进而成为每个公民赖以生存所不可缺少的物质基础。因此，为保障矿产资源得到开发利用、保障稳定的矿产资源产品的市场供给而强制使用农户土地，满足的是整个社会生产生活的需要，受益的是整个社会公众。从这一意义上讲，强制使用农户土地所要实现的公共利益属于积极的公共利益，类似于为确保国家管理的财产增值的目的而征收私人财产一样。如果仅仅保护土地的农业用途，而禁止其采矿用途，国有矿产资源就得不到开发利用，那么就必然违背宪法第9条关于“国家保障自然资源的合理利用”的规定。“保障自然资源的合理利用”对国家而言，有两个层面的要求：一是国家要保障自然资源得到利用：二是国家要保障这种利用是合理的利用。国有矿产资源，与水资源一样，属于最重要的自然资源之一，因此，让矿产资源得到利用将使得整个社会从中受益。宪法第9条的规定，为国家强制农户将土地交给国家或者采矿企业用于采矿活动，提供了宪法依据和公共利益上的正当性。

最后，当土地用于采矿的效益远远大于土地的农业用途时，只要给予了农户公平、合理补偿，强制使用农户土地不仅没有侵犯原土地使用者的权益，反而可以在经济上实现帕累托最优状态，节约交易成本，实现国有矿产资源的开发价值，增加整个社会的财富，受益的是整个社会。从这一意义上讲，强制取得农户土地所要实现的公共利益也属于积极的公共利益。这与公安交管部门为了确保大桥的交通畅通而限制特定车辆在特定时间通行的做法是一样的。

（三）补偿的公平性作为保障“土地得到合理利用”不可或缺的要件

强制取得农户土地的正当性取决于相互冲突的利益是否得到了平衡。由于利益平衡的重心是在个人利益和强制取得采矿用地所要实现的公共利益之间寻找到一个合理的“平衡点”，而找到这种平衡点，乃是有关正义的主要考虑之一。因此，“在因公益保障而对私主体正当权利进行限制时给予其一定的补偿，既是调和公益与私益之冲突、平衡公私利益的有效方式，又是保障私主体基本权利和正当利益之必须”。如果强制使用农户土地，却不向农户提供公平、合理补偿，不让农户分享采矿收益，将违反社会每个成员应共享或合理分享资源收益的分配正义观，可能导致“与民争利的攫取型资源财政”的生成，将违背“公民在法律面前一律平等”的规定，或者说违反国家应平等对待矿产资源所有者和集体土地所有者的要求，当然也就不符合国家保障土地和自然资源得到合理利用的要求，进而构成违宪，由于保障农户的土地使用权不受侵害是维持农户基本生存不可缺少的前提，是国家保障土地得到合理利用的必然要求。因此，给予农户的补偿是否公平，对于判断采矿权的设立是否符合保障土地得到合理利用的要求以及强制取得农户土地是否具有正当性具有决定性作用。为此，在启动强制取得采矿用地的程序之前，应借鉴域外经验，建立公共目的或公共利益认定程序。在这样的程序中，自然资源主管部门为了证明在既有农用地上采矿符合合理利用土地和自然资源的要求，就必须详细说明其已经对相互冲突的利益进行了合理权衡，或者说给予了农户公平补偿。

那么，怎样的补偿才是公平的呢？也许有人认为，一旦发现农村土地下有矿产资源，农户的土地使用权就应当受到采矿权的限制。按照特奥多尔·毛恩茨的内在限制学说，这种限制属于内在限制，即使因采矿需要必须禁止农户使用该地块的土地，国家给予农户的补偿也只能是农户丧失该地块部分土地使用权的损失，而不是全部。此种说法表面看似有道理，但基于以下几个原因，笔者认为，只有当国家给予农户的补偿不低于农户丧失整个地块的土地使用权的损失，不低于农户的合法预期时，才能认定受益者按照《民法典》第11条的规定对受损者给予了公平、合理的补偿，才能认为国家强制取得农户的土地，符合卡尔多一希克斯效率，具有公共利益上的正当性。

第一，农户获得的土地使用权属于基本权利中的财产权，具有抵御国家干预或侵害的效果，而矿产资源国家所有权不属于基本权利，不产生防止国家干预的效果。因此，国家无论是基于矿产资源所有者的身份，还是基于行政管理者的身份，在设立采矿权时都不得损害农户已经获得的财产权。即使要同时保护采矿权和土地使用权，也应按“弱有所扶、相对贫困治理、实现全民共同富裕等时代要求”，对农民的土地使用权实行倾斜保护。

第二，服务于农户生存权保障目的的土地使用权不应受到抽象意义上的矿产资源所有权的限制。农户取得土地使用权时，并不知道其土地使用权会受到矿产资源所有权的限制。在具体的矿产资源被发现之前，矿产资源国家所有权只是一种抽象所有权。矿产资源作为“对物采掘类”资源，在经挖掘并产生矿产品之前，因为不能特定化而不能成为物权客体。从这一意义上讲，农户土地使用权不应受到矿产资源所有权的限制。由于农户占有的少量土地是农户赖以生存不可缺少的生产资料，早已是《民法典》《土地管理法》《农村土地承包法》等法律认可的权利所保护的客体，而任何妨害农户生存权的制度安排，不管是如何达成的，都是不公平、无效的。因此，按照遵循历史习惯和保障农户生存权的原则，即使事后发现农户土地下存在矿产资源需要开采，也不能以处理权利冲突系警察权力（police power）的行使为由，否定农户对整个地块的使用权。否则，必将带来农户与农户之间的不平等，并导致出现“谁碰到矿产资源谁倒霉”的现象。

第三，农户基于农业生产需要而对整块土地进行的投资和利用并非有害利用，受到在先成立的既得权利（vested right）的保护，因而相比事后突然出现的矿产资源所有权，应优先获得保护。在英美国家，既得权是根据现行法律产生的为个人利益服务的一种权利或法律状况。过去人们普遍认为，行政法中不存在既得权利。然而，考虑到法律和判例中的保护性条款，既得权利也可存在于行政法这一部门法中。既得权利理论将使用财产的权利定义为只有在实际使用时才存在，并且该权利仅限于实际使用的范围。農户对农地的使用是连续的、长期的，不仅进行了劳动投入，也进行了资本投入。对此种劳动和资本投入加以保护，是法律确认农户享有土地使用权的目的所在，体现的是法的安全价值，即“对抗国家对既得权益的介入以及重分配的尝试，重点在于对既有法律状态的稳定和维护”。采矿用地属于建设用地，根据《民法典》第346条的规定，新设立建设用地使用权不得损害已经设立的用益物权。由于在开采地下矿产资源之前，国家并未实际获得物权意义上的矿产资源所有权和采矿用地使用权，因此，当作为既得权利的土地使用权与非既得权利冲突时，法律应优先保障既得权利。

第四，我国实行社会主义公有制的目的就是要贯彻共享的理念，实现共同富裕，因此，矿产资源的开发收益中本就有一部分应归属于土地因采矿需要而被占用的农户。按照公共利益要件的要求，对因强制使用农户土地用于采矿引起的成本和效益，应以符合公平原则的公正方式加以分配。在强制交易中必须公平地（evenly）分配盈余，是美国在判例基础上确立的公共用途理论的基本要求。据此，采矿收益的分配，就应当遵循“谁的贡献大谁就分配多”的“比例分配原则”。该原则要求确保土地被占用的农户获得适当的采矿收益，否则采矿需要就不属于公共利益需要。事实上，将采矿收益返还给社会，其中一部分分配给矿产资源所在地的农户，也是我国宪法关于“国家保障自然资源的合理利用”这一规定的必然要求。几乎所有实行自然资源国家所有权制度的国家都承认，采矿所在地的社区应有权从其社区范围内的矿产资源勘探和生产当中分享收益，甚至巴布亚新几内亚的法律还明确规定，国家享有的参股权益中的一部分必须赋予给矿产资源所在地的土地所有者。另外，正如莫尔顿勋爵所言，因实现“国家利益所带来的负担，应在整个国家分配，而不应允许其落在特定个人身上。这种公平的感觉，已经发展成为一种国家情感”。“如果国家活动给国民造成了可归责的经济损害或者施加了非财产法负担，该负担并非所有国民都承担，而且不存在特殊的财政责任，原则上应予补偿。”因此，农户获得的补偿不能仅限于弥补农户丧失土地使用权的损失，还应包括农户应当分享的部分采矿收益。

第五，若按照低于整个地块使用权的价值给予补偿，将严重损害法治的内在价值和农户对财产的合法预期，因为法治的内在价值就在于“为人们的行动提供有效的指引，从而保障人们日常生活中的可预期性”。农户在获得土地使用权时，预见不到自己的土地下面会出现矿产资源。因此，在国家设立采矿权并强制取得采矿用地的情况下，土地使用权人就以不具期待可能性的方式受到了类似天灾的负面影响。按照期待可能性理论，我们不可能期待矿产资源上方的土地使用权人遵守国家因为新发现矿藏而对土地使用权所施加的限制，除非给予公平补偿。于是，此种限制就应被解释为对土地使用权施加的应予公平补偿的内容限制。

以上论证表明，如果设立采矿权并强制取得农户土地的同时，已确保农户得到了公平、合理的补偿，因而被证明符合国家保障土地和自然资源得到合理利用的要求，那么强制取得采矿用地就具有了正当性。那么，接下来的问题就是，应由哪个机关来决定是否可设立采矿权并强制取得农户土地。考虑到农户的土地使用权属于基本权利范畴，参照基本权利法律保留原则，设立采矿权就必然要授权行政机关去强制取得采矿用地，就意味着对土地使用权构成限制或剥夺。因此，就应由全国人大或其常委会通过立法的形式，授权行政机关在何种情况下可以设立采矿权进而可以强制取得采矿用地。换句话说，行政机关通过许可方式设立采矿权并强制取得采矿用地，应有法律依据。至于法律上授权行政机关采取何种手段来强制取得采矿用地，则是制度选择的问题。

三、作为采矿用地取得方式的强制用地许可

在传统行政法理论上，设立行政许可是为了预防行政相对人从事某类活动时损害公共利益和他人利益，进而给那些需要从事这类活动的人设定一定的门槛要求：只有达到门槛要求的人才能从事这类活动，而达不到门槛要求的人就被禁止从事这类活动。据此，国家似乎不应该设立允许一个私人去损害另外一个私人的许可。譬如，曾经出现过的城市房屋拆迁许可，很大程度上可以被认为是在缺乏公共利益需要的情况下，许可一个私人去剥夺另一个私人的生命，即使由拆迁人给予了补偿，也会被认为违背了行政许可的基本法理。虽然这一制度早已被废止，但是法律上依然还存在类似的制度，如我国的专利实施强制许可制度。印度为了平衡公众健康利益与药品专利持有人权利保护之间的冲突而建立的药品强制许可制度，也属于类似制度。

（一）对专利实施强制许可与临时用地许可的扬弃

按照“现代行政法是以公共性为媒介的私益间的分配法”的观点，行政机关不仅要在公益与私益之间进行权衡，而且要在私益与私益之间进行权衡。因而由行政机关公平、合理地调整私人与私人之间的利益冲突，就成为其不可推卸的责任。例如，在专利实施强制许可制度中，国务院专利行政部门在法定情形下，不经专利权人许可或同意，授权他人实施发明或者实用新型专利，并由取得实施强制许可的单位或者个人向专利权人支付合理的使用费；对于因使用费引发的纠纷，可以申请国务院专利行政部门裁决。设立专利实施强制许可的目的是在依合理商业条件进行协商且不能在合理长的时间内达成专利授权协议时，为了消除专利权的滥用给产业发展带来的障碍，维护市场竞争及满足市场需求、促进经济产业发展等公益的需要，对专利权人的权利进行一定的限制。我国现行《土地管理法》第57条规定了临时c用地期限不超过两年）强制用地许可制度，但未规定补偿裁决制度，导致相应的补偿纠纷只能交给当事人到法院去解决。该制度显然不能解决采矿企业获得采矿许可证之后的长期用地难题。因此，参照专利实施强制许可制度，建立行政机关在特定情形下可以许可采矿权人未经农户同意而拿走（taking）农户的土地使用权，并由其给予补偿的制度（类似于“私人征用”或强制设定采矿地役权），就是解决采矿用地难题的可能制度选择。此种强制用地许可，已经属于“利害调整型行政法”所调整的内容。这样的行政法要求“行政机关在处理日常活动中，将具有利害关系的各方当事人聚集到一个程序中，通过对话沟通、协商调整，在各方相对满意的情况下作出处理决定”。因此，自然资源主管部门在作出强制用地许可决定前也应遵循上述要求，并在采矿权人与农户就补偿问题达不成协议时及时作出裁决。这里要说明的是，我国不宜采取“先许可后裁决”的制度安排，而应当将补偿裁决与强制用地许可合并在同一行政程序之中，由强制用地许可来吸收补偿裁决的法律效果。

（二）将补偿裁决并入采矿许可的必要性

之所以抛弃传统上“先许可后裁决”的制度安排，而将补偿裁决与采矿许可合并在一个行政行为中，主要是基于以下几方面的考虑：首先，“先许可后裁决”的制度安排，意味着采矿企业可以先获得权利，后履行义务，将使得农户在行政裁决中处于非常不利的地位，不利于农户与采矿企业协商处理用地补偿纠纷。其次，补偿的公平性与合理性是判断强制用地许可这一“强制交易”行为是否具有公共利益上的正当性或者行政许可机关是否滥用行政许可权的关键标准。也就是说，如果补偿裁决所确定的补偿数额不公平、不合理，那么强制用地许可决定的作出在实质上就是违法的。因此，不宜割裂强制用地许可与补偿裁决之间的内在联系。再次，如果在行政许可机关主持下采矿企业与农户之间可以达成用地补偿协议，则无需作出强制用地许可决定。因此，强制用地许可只是对采矿企业和农户之间无法签订用地补偿协议的替代制度安排。基于权利义务一致的原则，自然资源主管部门在这一制度中就必须同时解决采矿企业获得采矿用地的难题和农户获得公平、合理补偿的难题，不能人为割裂强制用地许可与补偿裁决的关系，而应将两者统一在同一个行政程序之中，并由强制用地许可决定来吸收补偿裁决的法律效果，一次性解决土地使用权的转移和补偿问题。最后，按照目前法院一直坚持的“一行为一诉”的做法，如果不将许可的结果与补偿裁决的结果合二为一，那么农户就只能分别去起诉强制用地许可决定和补偿裁决，就等于人为增加农户寻求法律救济上的困难。这可能导致法院割裂强制用地许可与补偿裁决之间的内在联系，并对同一事项作出相互矛盾的裁判，进而破坏法治的统一性。

（三）强制用地许可中的利益平衡

设定强制用地许可的目的在于，在促进公共利益得以实现的同时，确保原土地使用权人的合法权益不受侵害。因此，要平衡采矿企业与农户之间的利益冲突，就必须重点从以下几个方面确保农户的权益不受侵害：首先，在强制用地许可条件的设定中，必须要求采矿企业提供充分的理由证明强制取得农户土地符合国家保障土地和自然资源得到合理利用的要求，必须提供足够的补偿资金证明自己有补偿能力，以及证明有足够能力对土地进行复垦和对破坏的环境进行治理。其次，在无法达成用地补偿协议时，采矿企业必须提供足够证据证明其在获得采矿许可证后的较长期限内，已按国家规定的补偿标准与农户多次协商，但依然无法达成协议，否则，应认定采矿企业不具备获得强制用地许可的条件。再次，将强制用地许可听证会改造为平衡采矿企业和农户利益冲突的机制。由于强制用地许可程序属于“以调整对立利益为目的、基于法令之规定”而作出处理决定应遵循的程序，因此，在依法組织由采矿企业和农户都参加的听证会时，许可机关应详细论证拟作出的强制用地许可决定符合“保障土地和自然资源得到合理利用”的要求，并依照原土地用途、国家确定的补偿标准和用地期限、用地范围，确定拟由采矿企业补偿给各农户的具体数额，听取各方的意见，并由各方进行辩论和质证。必要时，许可机关还应听取“专业性与中立性机关”的意见（如可以由采矿企业和农户分别指定数额相等的鉴定人、评价人组成审议会）。最后，应对强制用地许可进行附款，以吸收利益平衡的结果，固化采矿企业与农户的权利义务。已签订用地补偿协议的，应将用地补偿协议作为强制用地许可的附款：没有签订用地补偿协议的，在作出强制用地许可决定时，应将采矿企业必须支付的补偿数额、支付期限、采矿企业应负有的土地复垦义务和环境污染治理义务，以及应当向相关行政机关缴纳的土地复垦保证金和环境污染治理保证金数额等，作为强制用地许可决定的附款，记载于强制用地许可决定书之中。在附款中应明确载明，在被许可人按许可决定确定的期限全额支付补偿金之前，强制用地许可决定不生效。这样的制度安排，可以确保补偿裁决的结果被强制用地许可决定所吸收。

（四）强制用地许可方案的弊端

当然，“先采矿许可、后强制用地许可”的制度安排，也存在以下弊端：一是将矿产资源国家所有权与集体土地所有权的冲突转化为采矿企业和农户之间的冲突，导致采矿企业的采矿权本质上成为一项有缺陷的权利。一旦不能获得采矿所需要的土地，采矿权就成为纸面上的权利，采矿企业就将无法收回投资，进而增加采矿企业的投资风险。二是采矿企业与分散的农户协商用地补偿问题，不仅成本过高，不利于调动企业投资采矿的积极性，而且容易导致受到采矿企业歧视的农户得不到救济。三是面对采矿企业采矿结束后出现的土地灭失、没有对土地进行复垦以及未对破坏的环境进行治理的情况，农户难以追究采矿企业的法律责任。四是在强制用地许可程序中，自然资源主管部门代表国家负责出让采矿权，容易为了获得更多的矿产资源补偿费而支持采矿企业的采矿活动，容易给人以“官商勾结”的表象。因而由其对补偿纠纷作出裁决，存在既做当事人又做法官的嫌疑，违反正当程序和建立亲清政商关系的要求，不利于保护农户的合法权益。

四、采矿许可授予前对采矿用地的征用取得

正如前面论证所指出的，只要能证明采矿权的设立符合宪法关于“国家保障自然资源的合理利用”的要求，合理平衡了相互冲突的利益，使得包括农户在内的所有人都从采矿中获益，那么征用土地就具有了公共利益上的正当性。这里的“征用”与“征收”不同，指国家为了公共利益需要而将私人或集体的物权临时强制性转移给国家并由国家给予补偿、在征用期限届满后按原状返还征用物的行为，其实质为强制性租赁。《草原法》《军事设施保护法》《国防法》《海警法》《反恐怖主义法》等法律中涉及“征用”的条款，也印证了这种解释的合理性。按照建立亲清政商关系和“加强诉源治理”的要求，为有效克服强制用地许可制度存在的弊端，确保通过一个行政许可将采矿权以及采矿用地的使用权一并授予采矿企业，我国完全可以建立行政机关无法通过行政协议取得采矿用地时基于设立采矿权需要的土地征用制度而非征收制度。

（一）为什么是征用而非征收？

之所以在这里没有采纳《矿产资源法修订草案》（征求意见稿）以及部分学者关于建立以“重要矿产资源”的开采作为公共利益理由的农村土地征收制度的主张，而是希望在采矿领域建立农村土地征用制度，主要是基于以下考虑：一是将采矿用地征收为国家所有后，采矿活动一旦结束，国家继续拥有这些土地就没有多大价值，也不好管理：二是从被征用土地对农户的意义上讲，这些土地都是农户的生产资料，是农户赖以生存最重要的物质基础，因此，在采矿用地期限届满后退还给当地农户，能发挥土地的最大利用效益，符合国家保障土地得到合理利用的要求；三是采取征收方式存在重新给失地农户提供生产资料的难题：四是土地征用作为土地租赁的替代物，并未转移土地所有权，因而审批机关的级别较低，一定程度上降低了采矿用地的审批难度，有利于调动地方政府与农户协商处理采矿用地补偿问题的积极性。

（二）为什么是行政协议程序前置？

这里之所以参照法国的经验，建构征用前的协议取得采矿用地的制度，即自然资源主管部门只有在较长的合理期限内，经多次协商，也无法通过与农户签订行政协议取得采矿用地的情况下，才能启动征用土地的程序，主要是基于以下三点考虑：一是基于德国的行政形式选择自由理论，自然资源主管部门既可选择公法形式完成行政任务，也可选择合同等私法形式实现行政任务。①因此，如果能在短期内通过协议的方式就能从农户手中取得采矿用地，则是一种最符合效率原则的制度安排，没有必要启动征用程序。二是采取行政协议方式取得采矿用地，最能尊重当事人的意愿，可避免行政机关通过单方面的意思表示作出行政行为而损害到当事人权益。因此，相比其它行政行为方式而言，行政协议最能保护农户的权益。三是要求自然资源主管部门尽可能先通过行政协议方式取得采矿用地，不仅可以让其事先充分听取农户的意见，了解农户的真正诉求，避免作出专横或任性的行政决定，也为其启动征用程序后作出公平的补偿决定打好了坚实的基础。

（三）土地征用制度的特殊性

考虑到相比征收而言征用所具有的特殊性，为避免国家与农户之间的利益失衡，切实保护农户权益，构建土地征用制度时需重点从以下几个方面加强对征用权行使的限制：一是强化征地机关对采矿需要属于公共利益需要的论证说理义务。启动征用程序之前，地方政府应当在广泛听取各方面意见后，权衡开采农村集体土地下的矿产资源可能带来的收益、采矿可能对周边土地和环境带来的负面影响、应给予农户的补偿等因素，决定是否应当开采、以什么方式以及在什么范围开采，并说明采矿需要与社会大众利益的关联性，论证征用土地何以符合合理利用土地和自然资源的要求。二是为确保农户获得的补偿达到《民法典》第117条规定的“公平、合理”要求，确保农户的生活水平长期不下降，使得行政机关的征地补偿工作有法可依，立法机关就应授权省级人大根据征用土地的期限和土地的原用途、年产值等因素确定土地使用权补偿标准，并建立由独立第三方对土地使用权价值进行评估的机制，以及由仲裁机构或第三方来解决土地使用权补偿标准争议的机制。三是应由批准征用土地的机关加强对征地机关确定的土地补偿方案的合法性与合理性的审查和监督：对明显不公平或不合理的补偿方案，可责令征地机关改正。四是应对征用土地的行为进行附款，以解决征用机关不履行返还被征用物的义务以及不能返还时给予补偿的义务等征用行为附随义务时的救济难题。也就是说，应在法律上明确要求征用机关在作出征用决定的同时，详细列明征用机关履行系列法定附随义务的期限和方式，如支付补偿费的数额和期限、不及时支付补偿费的法律后果、用地期限届满后按原状返还土地的期限和不及时返还的法律后果、土地不能返还或者土地不能复垦等情形下的补偿数额和支付期限等。上述内容应当作为征用决定的“附款”，从而对征用决定的效力与内容施加限制，以便在征用機关未履行这些附随义务时农户可以据此及时寻求法律救济。其中，部分附款的内容将对征用决定的效力产生影响。例如，为了贯彻同时补偿原则，可以规定补偿费支付之时为征用决定生效之时。或者为了贯彻“无补偿即无征用”的原则，可以借鉴日本《土地征收法》关于补偿金全额支付之前征收决定视为失效的规定，在附款中明确征用机关未在规定期限内履行补偿费支付义务时，被征用人享有要求撤销征用决定或者确认其无效的权利。此种对征用决定的“附款”，与传统对行政行为的附款有所不同，因为传统附负担的行政行为大多是向授益处分的行政相对人课予一定作为或不作为义务，很少提到就侵益处分（如征收）给行政机关施加负担或义务，进而对侵益处分的内容进行限制的情形。

（四）“先征用、后许可”的优势

相比“先采矿许可、后强制用地许可”的方案，“先征用、后许可”的制度安排，具有以下明显优势：一是保障采矿权及采矿用地使用权同时通过一个行政许可授予给采矿企业，就等于给了企业一个“干干净净”而没有任何瑕疵的采矿权，不仅降低了投资风险，也避免了采矿企业与农户之间的利益冲突，符合国家“加强诉源治理”的要求。二是更有利于保护农户的权益。在强制用地许可的情形，采矿企业大多采取有限责任公司形式，一旦经营管理不善而面临破产，就无力向农户承担按原状返还土地、治理采矿所导致的环境污染等责任，且农户受到侵害的权益也将面临得不到救济的难题。而通过征用方式取得采矿用地，则强化了行政机关的责任，因为不能按原状返还农户土地以及治理采矿所导致的环境污染的责任将由行政机关承担，使得农户不会面临法律救济上的难题。三是更符合正当程序和建立亲清政商关系的要求。在“先采矿许可、后强制用地许可”的情形，许可机关一旦将采矿权授予给采矿企业，就表明其已经站在采矿企业的立场，此时再由其对采矿企业的强制用地许可申请作出处理决定，就强化了许可机关与采矿企业之间的经济联系，违反了正当程序原则关于“任何人不得成为自己案件的法官”的要求，不利于合理平衡采矿企业与农户之间的利益冲突。而征用土地的程序类似于征收土地的程序，不仅征地机关要组织听证会，吸收公众参与，而且吸收了“先协议、后审批”“先协商、后征用”以及“先补偿、后征用”等规则，使得征用土地和颁发采矿许可证的程序更符合正当程序的要求。由于采矿许可机关已依法通过征用方式取得采矿用地，因而在依法通过招标、拍卖等公平竞争方式确定采矿权人后，就不存在采矿许可机关去帮助采矿权人强制取得采矿用地的问题，因而就切断了采矿许可机关与采矿权人之间的经济联系。这显然有利于建立亲清政商关系，促进采矿许可机关秉公执法。

余论

有学者指出：“几乎所有的财物都是被多个所有者控制，财产法与其说是确定谁是所有者，倒不如说是调整多个所有者之间的关系及权利冲突。”与基本权利相互之间冲突的处理不同，行政机关在设立采矿权时，应如何协调在先的集体土地所有权与在后出现的自然资源所有权之间的冲突，是公法和私法学者必须共同面对的难题。从宪法解释的角度看，无论是实现土地利用效益的最大化，还是合理平衡采矿权与土地使用权之间的冲突，都是国家保障土地和自然资源得到合理利用的必然要求，而强制取得采矿用地作为冲突平衡的结果是否“合理”，将主要取决于农户因丧失生产资料的损失是否得到了全部弥补，以及农户是否分享到了采矿收益。本文通过反思传统宪法与行政法理论，主张“保障土地和自然资源的合理利用”可以成为民事权利转移行政的公共利益事由，从而为地方政府通过征收或征用或者强制用地许可的方式来解决采矿用地取得难题扫除了障碍。同时，本文也指出了不动产征用制度的独特价值所在，批判了法律上将行政许可与补偿纠纷处理或权利冲突处理割裂开来的做法，提供了授权行政机关在设立采矿权之后与设立采矿权之前解决采矿用地难题的两种制度选择，即“先采矿许可、后强制用地许可”的制度和“先征用、后采矿许可”的制度，并创造性地运用行政行为附款的方法来平衡背后的利益冲突。当然，可行的方案可能不限于上述两种，例如，有学者就提出通过设立公共地役权来解决两种权利之间冲突的方案。不过，该方案仅能适用于农用地无需转为建设用地（如埋设天然气管道等）的情形，很难适用于因为采矿需要而必须改变土地用途的情况。相比其他方案，本文提出的两种方案在现行法上都有类似的制度作为参照，因而可行性更强。当然，相比建立包括补偿裁决在内的强制用地许可制度而言，征用土地的方案，完美地避免了采矿企业和农户之间的冲突，不仅给了采矿企业一个“干干净净”的权利，而且更符合“加强诉源治理”的要求，当为立法机关的首选。

（责任编辑：王青斌）