羁押必要性审查制度的现实困境与改革进路

陈涵颖

北京市通州区人民检察院，北京 通州 101101

引言

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第95 条以及《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《羁押必要性审查规定》），羁押必要性审查是指人民检察院依据《刑事诉讼法》的规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查的司法活动。对不需要继续羁押的，检察机关应建议办案机关予以释放或者变更强制措施。学者更倾向于将该项权力归为检察机关法律监督权力的内容[1]。有观点认为，羁押必要性审查的概念应限定为《刑事诉讼法》第95 条的内容，应与审查起诉阶段决定变更强制措施和不批准延长羁押期限的诉讼职能区分开[2]。有的观点则认为，上述内容均属于羁押必要性审查制度的组成部分，羁押必要性审查应当包含依监督职权展开的和依诉讼职权展开的羁押必要性审查两种，其中侦查监督部门审查延长侦查羁押期限和公诉部门对案件受理后强制措施是否适当进行的审查均属于基于诉讼职权在各诉讼环节开展的羁押必要性审查[2]。笔者认为，羁押必要性审查就目前司法现状可做狭义理解，即限定在《刑事诉讼法》第95 条。该条款规定了批准逮捕后人民检察院对羁押必要性进行的审查，既涉及侦查阶段，也涉及审查起诉和审判阶段。在延长羁押期限和办案期限不分的立法现状下以及捕诉一体办案模式的背景下，检察机关只能继续延长羁押期限以延长办案期限，保障证据情况达到事实清楚、证据确实充分的起诉标准。因此，就目前的司法实践现状而言，延长羁押期限的审查过程中基本很难改变对犯罪嫌疑人的羁押措施，将其作为羁押必要性审查制度的一部分进行研究的必要性有待探讨。

自2016 年《羁押必要性审查规定》试行以来，全国多地检察机关开展羁押必要性审查试点，取得了显著成效：逮捕后羁押必要性审查案件数和比例明显上升，检察机关提出变更强制措施和释放的建议基本被采纳，羁押必要性审查的案件适用范围不断扩大。羁押必要性审查制度作为落实宽严相济司法政策的关键一环，通过对捕后案件的全面审查，对于符合条件的犯罪嫌疑人、被告人及时变更强制措施，既能够避免“一押到底”的情况发生，又能通过强制措施的变更为后续量刑轻缓化奠定基础，有助于实现对逮捕措施从“事先审查”到“事后监督”、从“一次性批准”到“动态监督”、从“阶段控制”到“全程控制”[3]。但在近年来各市试点过程中，羁押必要性审查制度的落实也出现了诸多问题：羁押必要性审查主体混乱、审查程序不规范等；一些省市设置的案件考核指标导致逮捕功能异化，压缩羁押必要性审查制度运行空间；羁押必要性审查缺乏相应的量化依据，主要依据司法惯例与审查者的个人意见予以判断。此外，与羁押必要性审查机制配套的风险评估和跟踪回访程序没有明确法律规定，检察机关因缺乏规范指引，变更强制措施后便“高高挂起”，未能充分重视犯罪嫌疑人解除羁押措施后的监管以及诉讼程序顺利推进等问题。

在党的二十大报告中，专门强调“加强检察机关法律监督工作”，这是继《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》印发后，党中央又一次赋予检察机关更重的法治责任。在此背景下，检察机关应在《刑事诉讼法》《羁押必要性审查规定》的指导下，回归羁押必要性审查制度的立法原意，将该制度与宽严相济的刑事政策相结合，依据事实和法律对羁押必要性进行审查，设置科学合理的量化指标予以评估，建立完善的羁押必要性审查前、中、后程序规则，增强羁押必要性审查程序的司法属性，实现羁押措施理性克制适用，强化制度落实效果。

1 羁押必要性审查制度的适用阻碍

1.1 逮捕适用严格化、筹码化，羁押必要性审查制度运行不畅

逮捕筹码化是指司法机关在行使逮捕权的过程中偏离逮捕的诉讼保全目的，将逮捕措施当作谋求其他办案目的甚至非诉讼目的的筹码。这种无端拔高社会危险性审查中的非关键性评价因素的情况，容易产生逮捕措施的泛化适用以及诉讼保障价值的偏离。例如，在认罪认罚制度广泛适用的背景下，不认罪认罚即逮捕成为了一种司法惯例，司法工作的模式不再是积极调查社会危险性证据而变为努力说服或威慑被追诉人接受认罪认罚方案[4]。随着宽严相济刑事政策的深入贯彻落实，逮捕适用条件也逐渐严格，使得羁押必要性审查的“有效基础案源”大幅减少[5]，加之逮捕出现筹码化的端倪，在实践中已然表现为将逮捕作为提升认罪认罚适用率、提升追赃挽损率指标的“武器”等情形，羁押必要性审查制度的运行空间进一步被限缩，一批因为对定罪量刑不予认可或因无力赔偿但社会危险性不大的过失犯罪的犯罪人因此被持续羁押。例如交通肇事罪的犯罪嫌疑人、被告人因为过失导致一被害人死亡，但因为无力赔偿被一押到底且判处实刑，该类过失犯罪的逮捕措施适用及羁押必要审查有待进一步探讨。

1.2 相关规范不统一，检察机关自行审查的制度优势激发不足

关于羁押必要性审查的程序在《人民检察院刑事诉讼规则》和《羁押必要性审查规定》中均有规定，但两份规范性文件在具体审查主体、程序方面存在一定差别。一方面，羁押必要性审查的主体不明确。根据《羁押必要性审查规定》以及最高人民检察院办公厅针对上述规定而出台的指导意见，羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理和检察技术等部门予以配合。2019年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第575 条规定：“负责捕诉的部门依法对侦查和审判阶段的羁押必要性进行审查。审查起诉阶段，负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。负责刑事执行检察的部门收到有关材料或者发现不需要继续羁押的，应当及时将有关材料和意见移送负责捕诉的部门。”由此可见，《人民检察院刑事诉讼规则》对羁押必要性的审查主体与《羁押必要性审查规定》的倾向性发生改变，即由刑事执行部门统一负责转变为捕诉部门主要负责。由于上述两份规范性文件对羁押必要性审查的主体规定不一，《人民检察院刑事诉讼规则》相比之下属于“新法”，B 市一些区县的人民检察院已经开始根据《人民检察院刑事诉讼规则》第575 条由捕诉部门主要负责羁押必要性审查，而刑事执行检察部门则有选择性地对一小部分案件进行羁押必要性审查，而两个部门依据何种标准具体分工则没有明确的依据。捕诉部门进行羁押必要性审查的优势在于承办人已经在审查逮捕阶段充分审查过案件证据，了解犯罪嫌疑人及案件的基本情况，一旦出现了新的证据和新的事实，能够快速审查是否应当变更对犯罪嫌疑人的羁押措施，既节约司法资源又能提高司法效率。但捕诉部门进行羁押必要性审查也存在“自行监督”的必然缺陷，容易始终从捕诉的角度出发看问题，难以轻易改变先前的决定。刑事执行部门负责羁押必要性审查则能够提出更为中立的建议，但对案件事实和证据不熟悉，实践中多通过案件审查报告和与承办检察官沟通予以明确，采取其他审查措施的情况较少，其作出的决定也必然受承办检察官意见的绝对影响。可见，由捕诉部门或刑事执行部门进行羁押必要审查均各有利弊。另一方面，审查的方式不规范。目前羁押必要性审查案件大多数为依职权审查，极少部分是犯罪嫌疑人一方的近亲属或者辩护人申请审查。《羁押必要性审查规定》第9 条规定，刑事执行检察部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见，但对三日的审查时效是否能够规范依职权审查的羁押必要性审查案件未进行明确规定。此外，在2019 年《人民检察院刑事诉讼规则》的细化规定中，未提及羁押必要性审查案件的具体办案期限和程序。在司法实践中，承办检察官办理的羁押必要性审查案件均是由自己作出逮捕决定的案件，在审查过程中，主要通过审查是否出现新证据和新情况，听取案件当事人、辩护人及办案机关的意见，基本为书面审查。此外，因缺乏详细规定和文书指导，目前羁押必要性审查案件结案只需生成听取意见记录和风险评估预警表，听取意见记录中仅记录承办人和侦查机关的意见，这也反映出羁押必要性审查流于表面，并未充分用好羁押必要性审查的多种措施，审查程序仍需进一步细化和规范。此外，羁押必要性审查的制度效果未能充分发挥，除了上述指标限制外，还跟捕诉一体改革后检察机关批准逮捕把握更为严格、逮捕质量提升有关[6]，反映出司法实践中在逐渐转变“构罪即捕”观念，对于逮捕措施的适用更加审慎。因此，在提升逮捕质量的改革和羁押必要性审查制度之间如何减少摩擦、增强各制度间的协调度还需进一步探索。

1.3 缺乏落实羁押必要性审查制度的配套机制

经过羁押必要性审查试点后发现，在对犯罪嫌疑人、被告人变更羁押措施后，极少发生犯罪嫌疑人、被告人逃脱、串供等妨害诉讼活动顺利进行等情况，也没有检察人员因此受到责任追究的情况。但是，非羁押性强制措施因缺乏强制性、监管手段缺位，被释放的羁押人员仍可能发生拒不到案、串供、毁灭伪造证据的情况。目前，检察机关羁押必要性审查的司法实践也是止步于释放犯罪嫌疑人，虽然鲜有犯罪嫌疑人逃脱的情况，但是被释放的犯罪嫌疑人普遍出现本来认罪态度极好而被释放后却认罪认罚态度转变、辩解增多的情况，抑或因为缺乏对刑事诉讼程序的了解，误认为被释放是刑事案件已经完结等，在后续起诉、判决过程中产生抵触情绪。因此，羁押必要性审查制度需要建立和完善配套机制，完善风险评估、后续监管机制，加强变更羁押必要性的释法说理工作。

2 激活羁押必要性审查制度的改革进路

2.1 回归逮捕的强制措施功能，发挥羁押必要性审查制度实效

自刑事诉讼法实施以来，我国司法就一直存在逮捕率居高不下的难题。新《刑事诉讼法》第81 条对逮捕的适用条件作出重大修改，明确规定了法定的逮捕情形，并在立法中将逮捕作为必要措施，而监视居住则定位为逮捕的替代性措施。为了进一步降低司法实践中的逮捕率，检察机关还设置了审前羁押率等指标，也是为了督促承办检察官严格依据法律适用逮捕这一强制措施。笔者在对2022 年B市某区逮捕案件进行统计分析后发现，无逮捕必要的案件占审查逮捕案件总数的36%，但在逮捕的案件审查报告中却频繁出现不认罪认罚、未赔偿谅解等说理，以此作为评判有社会危险性的要素①数据来源于内部资料。。不认罪认罚只是不能适用速裁或简易程序，需要以普通程序推动诉讼进程，而并未对诉讼程序造成无法继续的风险，因犯罪嫌疑人不认罪认罚就归为有社会危险性不符合逮捕作为程序保障性措施的本质属性。因此，需要对认罪认罚适用率、追赃挽损率等指标作出调整或删除，防止该类案件质效指标与逮捕措施的适用挂钩，异化逮捕的功能。另外，对于外地人口、务工人口等在本地无固定住所的犯罪人员启动羁押必要性审查一直顾虑多、改变强制措施难，该类人员往往被定性为“流窜作案”且作为认定“可能实施新的犯罪”条件之一[6]。当前，应根据社会发展赋予社会危险性条件新的含义，对于虽来到本地不久但有正常工作生活的犯罪嫌疑人，其妨碍诉讼的风险实际上较低，可以积极变更羁押措施。同时，严格落实取保候审强制措施的适用程序，探索电子手铐等智能设备，给更多可捕可不捕的犯罪嫌疑人人身自由的权利。

2.2 规范审查程序，探索羁押必要性审查的量化审查模型

羁押必要性审查的内容应包括“复审”和“续审”，既要对原先适用逮捕是否适当进行审查，又要查明逮捕措施适用条件是否继续存在[3]。实践中，应重点审查被羁押人的社会危险性，即有必要采取逮捕措施保障刑事诉讼活动顺利进行和保障社会安全[7]。目前，羁押必要性审查案件大多数是检察机关依职权展开，但检察机关主动审查标准不一，主动审查的时间节点有羁押后十日、半个月、一个月不等，同时主动审查的事实标准也根据各地规定和政策有明显区别。

为充分发挥检察机关羁押必要性审查的制度优势，当前可以采取以下几项措施。首先，规范审查的主体。由检察机关捕诉部门或者刑事执行部门审查各有利弊，在轻罪案件数量增多、案多人少司法矛盾加剧的现实情况下，笔者认为可以依据逮捕的情况对案件进行划分。若是依据刑事诉讼法律规范应当逮捕而批准逮捕的案件，可以由捕诉部门自行进行羁押必要性审查。该类案件改变强制措施的可能性小，即使出现影响较大的新证据等情况，原承办检察官也能迅速作出决定。若是可以逮捕而批准逮捕的案件，可交由刑事执行部门进行羁押必要性审查。刑事执行部门应充分运用羁押必要性审查的措施，除了与原承办人沟通外，也应讯问犯罪嫌疑人、审查案件证据材料，通过更为客观和中立的角度进行羁押必要性审查。其次，规范和细化羁押必要性审查程序，增强羁押必要性审查的实质性和司法属性。这需要承办检察官从事实和证据出发，立足于刑事诉讼法、刑法的相关规定，重点听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人、被害人的意见，调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况，关注已羁押期限，防止出现超期羁押、久押不决等侵犯人权的情况。最后，设置羁押必要性审查量化指标（表1），增强羁押必要性审查的科学性。《刑事诉讼法》第81 条规定了应当逮捕的条件，《人民检察院刑事诉讼规则》第128 条至133 条对上述条件进行了细化和明确。检察机关在审查逮捕的过程中，应当严格依照《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的规定批准逮捕，谨慎评估社会危险性及适用逮捕措施。在批准逮捕后，应当及时关注案件事实和证据的变化情况，依申请或依职权开展羁押必要性审查。《刑事诉讼规则》第580 条列举了十二加一种可以变更强制措施的情况，司法实践中可以参照批准逮捕、取保候审的条件以及变更强制措施的具体情况设置量化审查模型，将“应当或可以批准逮捕”的情况作为减分项、将“应当和可以取保候审”的情况作为加分项，以此作为办案人员在对羁押必要性进行审查时判断是否变更强制措施的辅助工具。可以借鉴和学习绍兴市检察机关的羁押必要性审查智慧系统，通过量化指标高效筛选符合羁押必要性审查的案件[8]。通过测算，若是犯罪嫌疑人最终的得分已经超过加分指标的一半，则应当重点审查其是否具有变更强制措施的必要。

表1 羁押必要性审查的量化指标

除了上述细化的加分和减分指标，羁押必要性审查的核心要件仍然是案件的证据情况、犯罪嫌疑人的罪行条件与社会危险性条件。审查罪行条件应当遵循比例原则，从逮捕的必要性和相当性斟酌考量。其中，必要性是指采取逮捕措施的不可替代性，而相当性则要求逮捕的适用须与犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行轻重及可能判处的刑罚保持相当和均衡。社会危险性则主要根据犯罪嫌疑人、被告人的个人情况进行判断[9]。在包括事实认定和证据审查在内的司法实质性事项上，因涉及诸多价值选择、学理分析、法正义观、法直觉判断等主观因素，大数据分析研判活动仍然仰赖于司法官的个人能动，量化分析和计算只能对司法活动起到辅助作用。如何将数据与实体正义和程序正义价值平衡以实现“数字正义”而非走入“唯数字论”的机械司法，是司法人员在大数据时代面临的新课题。

2.3 健全羁押必要性审查制度的配套机制

尽管目前试点和实践中鲜有出现被释放的羁押人员脱逃、串供、伪造毁灭证据的情况，但要激发羁押必要性审查制度活力、保障该制度的完整性、调动办案人员对羁押必要性审查的积极性，仍需进一步完善配套机制，建立风险评估和跟踪回访机制。在犯罪嫌疑人、被告人被释放后，应明确监管机制，由其所在地的社区、单位人员、片区民警联合负责监管，监管的重点应放在犯罪嫌疑人、被告人是否能够不妨碍诉讼活动顺利进行，是否不再进行其他犯罪。同时，为了防止“一放了之”，需要建立变更强制措施后的跟踪回访机制，检察机关办案人员应当密切关注犯罪嫌疑人、被告人的动态，定期跟踪回访，通过与犯罪嫌疑人、被告人保持电话联系或者根据案件情况随时传唤以掌握其被释放后的基本情况，实时动态评估犯罪嫌疑人是否有再犯、逃脱的风险。对于发现违反取保候审规定情节严重或发现新罪、漏罪等新的社会危险性事实等情形，满足逮捕条件的，则应当在督促侦查机关立案侦查的同时根据批准逮捕的要求及时变更强制措施。另外，还需厘清羁押必要性审查案件的司法责任，因出现新证据、新情况改变羁押措施并不能直接认定为之前作出的逮捕决定错误，也不应受“捕后判轻判缓指标”的限制，可以另行建立羁押必要性审查的相关质效指标（例如变更强制措施后的“逃脱率”等）予以动态监督羁押必要性审查制度的实施情况。

3 羁押必要性审查制度执行的几个实践难题

3.1 羁押必要性审查的次数问题

批准逮捕后的羁押必要性审查可以由检察机关依职权审查，也可以经犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或辩护人申请后审查。当前，检察机关全年审查逮捕的案件量大，加之立法逐渐轻刑化，导致刑事案件数呈现增长趋势，若是对所有批准逮捕的案件均进行羁押必要性审查，必然会加剧司法实践中案多人少的矛盾。笔者认为，依职权审查的范围可以依据法律和量化评估模型予以限定：根据《刑事诉讼法》应当逮捕的案件可以不进行羁押必要性审查，可以逮捕而批准逮捕的案件可借助上述量化标准进行判断。若案件得分已经超过总加分项的一半，应当依职权对该类案件进行羁押必要性审查。依申请的羁押必要性审查应由犯罪嫌疑人、近亲属或者其辩护人提出且应当附带提交改变强制措施的相关证明材料及理由。原则上，只要有新的事实和理由辩护人均可以申请羁押必要性审查，但若反复多次申请则会浪费司法资源。因此，在非第一次申请羁押必要性审查时，应当由申请人提供事实和证据发生变化的线索与材料，从而实现诉讼资源的合理配置。

3.2 在押犯罪嫌疑人做精神鉴定的羁押必要性审查

刑事案件处于侦查阶段且在羁押状态下对犯罪嫌疑人进行精神鉴定的，刑事执行部门应当对该类案件进行统一管理、监督和预警。该种羁押必要性审查不是狭义的“捕后羁押必要性审查”，而属于广义的羁押必要性审查，性质更倾向于侦查监督而非根据事实和证据的中立审查活动。由于该类案件极易发生超期羁押的违法行为，因此也应该作为羁押必要性审查的一环予以重视。例如在王某妨害公务案中，公安机关提请检察机关批准逮捕。检察机关根据王某因为有从小目睹自己父亲被杀害的特殊情况，以及始终不认罪、讯问时沉默不语等异常情形，认为王某可能存在精神疾病，遂作出证据不足不批准逮捕的决定，建议公安机关为王某做精神鉴定。但是取保候审期间王某脱保，民警在外省其老家将王某抓获，后一直在羁押状态下对王某做精神鉴定并等待鉴定意见。等到司法鉴定机构出具鉴定意见并再次提请检察院批准逮捕时，王某已被羁押七个月余。王某妨害公务仅是挣扎踢踹民警两次且未造成民警轻微伤，该类行为按照司法判例可能被判处有期徒刑八个月左右，七个月余的羁押加之后续审查起诉的一个月，案件存在超期羁押的重大风险①数据来源于内部资料。。笔者认为，刑事执行部门应对该类案件充分重视，发挥驻所检察室的功能，统一管理该类案件，通过及时查阅复制卷宗、向看守所调取犯罪嫌疑人羁押期间表现材料、听取犯罪嫌疑人和被告人的意见等方式，同时积极听取侦查机关意见，对后续案件可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免于刑事处罚或者判决无罪的，继续羁押犯罪嫌疑人羁押期限将超过依法可能判处刑期的案件，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

4 结语

羁押必要性审查制度作为刑事诉讼程序中的一项关键内容，对于促使羁押和逮捕适度分离，保障犯罪嫌疑人、被告人人权，克制逮捕权的适用均有重要意义。该制度被闲置无法发挥实际效用势必引发违法羁押、超期羁押等重大问题。目前，羁押必要性审查制度与认罪认罚从宽制度、宽严相济的司法政策具备紧密和系统的联系，需进一步完善羁押必要性审查程序、探索量化评估方式，推行轻微刑事案件非羁押诉讼试点工作，减少对羁押措施的依赖，完善羁押替代性措施的应用[10]。通过羁押必要性审查制度防范逮捕筹码化的危险，应从程序本位的正义理论出发，注重法律程序的内在道德性，强调规范正义的程序对利害关系人主体地位和人格尊严的保护。