瑕疵证据与非法证据认定的误区与厘清

刘文涛 ，姜 慧，刘 渺

1.四川大学法学院，四川 成都 610207；2.四川省内江市人民检察院，四川 内江 641199

引言

非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则一直是我国刑事诉讼中证据法学的研究热点，也是司法机关维护司法公正、防范冤假错案的重要着力点。党的十八届四中全会决定全面落实依法治国基本方略以来，“呼格案”“张氏叔侄冤案”“聂树斌案”等一批冤假错案不断曝光，究其原因，无不与侦查中心主义下通过刑讯逼供获取的非法口供等证据排除难有关。2017 年6 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）；同年12 月，最高人民法院发布了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《排非规程》），标志着我国非法证据排除进入了一个新的时期。但当前的研究大多将非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则作为相对独立的研究对象进行理论探讨，相关实证研究思路亦是如此，缺乏对非法证据和瑕疵证据整体上的考察比较。此外，非法证据与瑕疵证据的内涵外延、认定标准、处理结果等均有较大区别，司法部门能否恪守相关证据规则，尤其是对非法证据是否敢于认定、敢于排除，尚需检验。基于此，笔者拟采用实证研究方法，搜集涉及非法证据、瑕疵证据的相关裁判文书，通过数据统计和分析，发现实践中侦查机关违法取证的具体情形、处理结果以及存在问题，并以此为基础探索如何正确区分和处理瑕疵证据与非法证据。

1 现状：非法证据与瑕疵证据的司法认定

1.1 研究样本的选取

笔者以“非法证据”“瑕疵证据”“违反法定程序”为关键词在Open Law 网站上进行检索，收集下载了2018 年1 月1 日至2021 年6 月30 日期间该网站所有相关刑事裁判文书，在剔除重复和信息残缺的样本后，共筛选出有效样本540 件、549人。其中，判决书196 件、198 人，裁定书344 件、351 人。从时间分布上看，上述样本基本涵盖了《严格排非规定》和《排非规程》实施以来的时间段，可以较为全面地反映近年来的司法现状。从地域分布上看，上述样本来源于我国大陆地区31个省、自治区和直辖市，分布较为均匀、合理，最大程度上避免了地域偏差。在罪名分布方面，样本共涉及27 个具体罪名，其中毒品犯罪数量最多，共109 件，占20.2%；其次是诈骗类案件，共50 件，占比9.3%；其他数量较多的罪名有故意伤害罪（45件）、危险驾驶罪（47 件）、贪污贿赂罪（27 件）、寻衅滋事罪（26 件）、交通肇事罪（25 件）和盗窃罪（19件）。纵观这些罪名，要么犯罪行为隐蔽，现场痕迹、物证难以提取保存（如毒品犯罪、网络诈骗和贪污贿赂犯罪），要么侦查取证中存在大量技术鉴定环节（如交通肇事、危险驾驶、毒品犯罪等），给侦查机关提取、保存、固定证据带来了较大障碍，也容易产生违法取证的风险。总体而言，上述样本和以此为基础进行的统计分析结果是具有代表性和说服力的。

1.2 违法取证的提出

1.2.1 违法取证基本由辩方提出

通过梳理裁判文书可以看出，“侦查机关取证活动违反法定程序”意见的提出具有三个特点。一是该意见几乎都由辩方提出，极少发生法官依职权主动认定控方出示的证据是违法所得或控方主动提出侦查机关获取的证据是违法所得的情形。二是辩方将侦查机关违反法定程序获取的证据几乎全部定性为“非法证据”并提出非法证据排除的申请。换言之，辩方将侦查机关取证违法性程度认定为最严重的“非法”而不包含程度较轻的“瑕疵”，以此争取更为有利的判决结果。三是违法取证的提出高度依赖律师参与。被告人虽然可能基于犯罪事实认定有误或者不服量刑结果的心理而提出抗辩或上诉，但是非法证据排除等程序性辩护的提出则高度依赖于法律专业技能。据统计，样本中被告人委托律师的占63.92%，委托两名辩护人的占17.8%，自行辩护的不足四分之一，辩护率远高于我国刑事案件30% 左右的平均辩护率。需要注意的是，以往法律援助律师会见、阅卷、辩护形式化问题较为突出[1]，但本研究数据显示，有106 名法律援助律师提出了程序性辩护，部分案件甚至成功“排非”①例如，（2020）川0108 刑初64 号判决书记载：指定辩护人申请排除被告人所作的六次有罪供述和现场指认材料，法院据此启动排非程序并召开庭前会议，最终三份讯问笔录因记载内容真实性存疑未被法院采纳，另有一份证据公诉机关明确表示不在庭审中作为证据出示。。

1.2.2 违法取证的提出理由及裁判回应

根据相关规定，申请排除非法证据应当提供相关线索或者材料①参见“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》以及最高院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等。。这就要求被追诉人及其辩护律师对侦查机关违法取证的具体情形应当有较为清晰的认知，如果仅笼统地提出取证违法，既有滥用程序性辩护之嫌，也不利于法院采纳辩护意见。根据裁判文书记载情况，笔者将提出理由是否“明确”分为明确、较为明确和不明确三个层次：“明确”为指出了违法取证具体情形；“较为明确”仅指出证据种类，但是没有说明具体情形；“不明确”则只是笼统提出“侦查取证违法”等理由②关于三者标准的把握，可以举例说明：“明确”为“鉴定意见主体不合格或鉴定人未签名”；“较为明确”为“鉴定意见违反法定程序”；“不明确”则是“一审违反法定程序”。。作为回应，裁判文书是否对程序性辩护意见作出针对性回应也是重要的考察对象③需要注意的是，裁判文书回应的“针对性”并不等同于说理的“详细性”。“针对性”只解决法官是否对辩方提出的违反法定程序的种类或情形作出明确回应。。

由表1 可知，仅有41.67%的被告人及其辩护人提出了明确的理由，大部分被告人甚至辩护律师提出理由较为模糊。之所以发生这种现象，主要有三个原因：一是申请非法证据排除的标准较高，辩方确实难以提供具体的线索。由于涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料一般处于控方控制下，辩护律师只能依靠控方提供的证据寻找蛛丝马迹，根本无力承担难度如此之大的举证义务。尤其是被追诉人处于羁押状态时，更是难以提供及时、有效的线索。二是部分被告人（包括自诉人）只是单纯地不服判决结果或者对法律规定理解不到位，自然无法提供明确的法律依据或者理由。三是不排除部分被告人及其辩护人滥用程序性辩护权利以拖延诉讼进程的可能。

表1 违法取证的提出理由及裁判回应情况

作为回应，法院在文书说理部分（即法院意见）对以上三种程序性辩护意见的处理方式也有所区分。对于提出理由明确的，法院回应也较为明确和细致④例如，（2018）鲁0211 刑初437 号判决书载明：“关于辩护人所提的从被告人处查获的毒品封装后在非查获现场称量时提取笔录和称量笔录均没有法律所规定的关于拆封的记录的意见，经查，侦查机关对取样、称量现场进行了录音录像，且提交了视频资料光盘。虽然拆封的记录没有在笔录中书面予以记载存在瑕疵，但有拆封现场的录音录像，且录像显示辛某某及见证人均在场，足以弥补该瑕疵，对该证据本院予以确认，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。”；对于提出理由不明确的，法院常以“理由不充分、证据不足”或者“经审理，未发现一审程序错误”等较为笼统的理由驳回。需要注意的是，法院作出针对性回应并不代表说理的充分性，相反，大部分裁判文书说理并不够详细、充分，除了认定为“非法证据”或者“瑕疵证据”的案件有着较为明确的理由外，大部分审理意见说理均不充分，甚至有相当部分只是简单地载明“与本院查明事实不符，不予采纳”，仅有少部分裁判文书说理规范清晰⑤例如，（2020）新01 刑终30 号裁定书针对被告人申请排除鉴定意见的上诉理由，二审法院对鉴定程序、鉴定标准、鉴定人员的资质和签名等予以详细的说明后作出了不采纳辩护意见的决定。。究其原因，在于法官在排除证据或者认定为瑕疵证据时需要更加谨慎和理由充分，以说服同为国家机关的公安、检察院或者下级法院。毕竟，认定程序违法或者存在瑕疵“意味着法院直接宣告侦查机关、检察机关以及下级法院的行为违法”，“本身就是对警察、检察官和法官诉讼行为的否定性评价”[2]。

1.2.3 辩方提出违法取证的具体情形

表2、表3 梳理了辩方提出的非法证据种类以及申请“排非”的具体理由。由表2、表3 可知，被申请“排非”的证据多以言词证据为主，被告人供述、证人证言和鉴定意见三者合计占比达67%，而各类笔录类证据仅有54 份，占比不足10%。在具体证据种类中，最多的是鉴定意见，占41.8%；其次是被告人供述，占18.2%。这种主次突出的情形分布与罪名分布相适应。例如，在毒品犯罪中，辩方往往提出“侦查机关对毒品可疑物的搜查、提取、扣押、封装、称量、取样程序均不符合法律与相关规定的规定”；在交通事故案件中，辩方也经常提出“公安机关未按有关规定对血样进行及时送检或按照审批规范保存，致检材的同一性和不受污染无法确认”。此外，故意伤害、诈骗、贪污贿赂、盗窃等案件中涉及大量的人身伤害鉴定和物品价值鉴定，鉴定意见不可避免地成了被质疑最多的证据种类，从而造成鉴定意见成了辩方滥用程序性辩护的“重灾区”。本研究的统计也表明，鉴定意见违反法定程序被提出了248 次，其中高达148 次未给出明确的理由或指出具体的情形。

表2 辩方申请“排非”的证据分布情况（单位：次）

表3 辩方申请“排非”的理由分布情况（单位：次）

从表2、表3 还可以发现，发生违法取证的情形较为集中。例如，相关人员未签名或签名不规范问题在讯问笔录、勘验笔录、鉴定意见中均有体现，这也是法院认定为“瑕疵证据”的常见情形。而对被告人供述申请“排非”的理由中，刑讯逼供远高于诱供和疲劳审讯。此外，辩方申请证人、鉴定人出庭或重新鉴定不被法庭准许而引发抗辩甚至上诉的也较为常见。

1.3 违法取证的认定

在本研究中，法院完全采纳辩护意见（即宣告控方出示的证据为非法证据）而予以排除的有57 份，占比9.6%；还有16 份证据被宣告为瑕疵证据但是因无法补正或合理解释而被排除，占比2.69%，两者合计12.29%。此外，有115 份证据被认定为瑕疵证据但得到了补正或者合理解释，占比19.36%（表4）。总体而言，最终被法院认定为证据合法性存在问题的证据比例达到了31.65%，这一比例不可谓不高。但是，这一比例仅来源于辩方申请“排非”的案件，若放眼到整个刑事案件，非法证据排除比例依旧很低。

表4 违法取证的认定结果

1.3.1 “非法证据”的认定和处理

在实践中，“非法证据”与“瑕疵证据”的认定和处理有着各自的特点。当前，我国“非法证据”的认定和处理主要有三个特点。

一是非法证据排除比例低。在本研究使用的数据中，虽然共有57 份非法证据和16 份瑕疵证据因无法补正或合理解释而被排除，但从案件数量看，“排非”成功的案件仅37 件，加上因无法补正或合理解释而被排除的案件10 件，案件占比也不超过10%。这与其他实证研究结果相吻合[3]。考究非法证据排除比例低的原因，除了法院“不敢排”“不愿排”以及申请“排非”的条件过高等因素外，部分被告人甚至辩护律师对非法证据排除规则理解不到位也是重要原因，即：对认为存在问题的证据不其区分合法性、关联性或客观性，也不区分非法证据与瑕疵证据，而是一律申请非法证据排除，结果当然是被法院驳回。例如，（2017）京03 刑初58 号判决书指出，该案中辩护人申请“排非”实则为申请回避：“本案辩护人以侦查人员王某收受被害人某厂孔某贿赂为由提出的排除王某所作孔某的陈述、张某军的供述等证据的申请，并非排除非法证据的申请，实质是王某作为侦查人员是否具有刑事诉讼法第29 条规定的应当回避的情形。”

二是被排除的证据以言词证据为主，书证、物证较少。如表5 所示，在被排除的证据中，言词证据共56 份（占76.71%），实物证据仅14 份。同时言词证据多适用强制性排除规则，实物证据则多适用瑕疵补正规则。其中，鉴定意见是排除最多的证据种类，共25份（含毒品检验报告），约为三分之一；其次是被告人供述和证人证言。从具体证物看，毒品及其检验报告排除的最多，共计10 份，占13.7%；与之相对应的是毒品类犯罪，共159 件，占总案件数的14.7%，两者均高居第一。究其原因，这与毒品类犯罪侦查难度高、犯罪线索隐蔽不无关系，同时也提醒侦查机关在办理此类案件时要特别注意避免非法取证行为的发生，尤其是毒品的提取、扣押、称量、取样等程序，更要高度重视。

表5 被排除的证据种类（单位：份）

三是证据被排除后对案件最终处理结果影响不大。从表6 可见，在证据被排除的40 件案件中，最终因证据排除而导致证据不足、被告人宣告无罪的共7 件，导致该笔犯罪事实不予认定或者犯罪数额减少的12 件，其余对案件定罪量刑没有影响。究其原因，一方面是因为大多数案件某一证据被排除后，还存在其他合法证据，不影响定罪；另一方面是重复性供述难以排除，实践中仅两成的重复性排除申请能够得到法院支持[4]。

表6 证据被排除后对案件处理的影响情况

需要注意的是，非法证据排除后对案件最终处理的影响实际上是有进步的。相关研究显示，在某地2013 年非法证据排除的10 起案件中，没有一起案件导致全案判决无罪，只有1 起案件部分事实不成立[3]。相比上述结果，本研究统计的被宣告无罪的案件占17.5%，犯罪事实不予认定或犯罪数额减少的占30%，进步明显。在样本中，甚至还出现了全案证据均被排除的案件，例如（2018）晋02 刑再1号判决书载明：“本案本次再审中，检察机关通知侦查人员贺某出庭未到庭。本案存在侦查人员一人取证的问题，同时贺某作为侦查人员，和本案有利害关系，依法应当回避而未回避，违反法律规定的诉讼程序。”从而将原一审、二审和再审认定的证据全部排除。此外，（2018）晋1081 刑初61 号、（2017）鄂01 刑终1043 号等判决书均排除了多份证据，最终宣告被告人无罪。

此外，样本中还出现了辩方提出“排非”申请后，公诉机关对相关证据在庭审时不予举证或撤回起诉的情形，这在以往的司法实践中很少出现①参见（2019）湘1103 刑初78 号等裁判文书。，与《排非规程》和《严格排非规定》规定的做法相一致，应予肯定②《严格排非规定》规定：“人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据”，“人民检察院可以撤回有关证据。撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。”。

1.3.2 瑕疵证据的认定及处理

在有效样本中，除上文提到的因无法补正而被排除的16 份证据外，法院还认定了115 份证据为瑕疵证据。这些瑕疵证据的认定及处理有三个特点。

一是以实物证据为主。在被认定为瑕疵证据的证据种类中，言词证据共38 份，约占33.04%，相比非法证据中的比例（76.71%）显著降低。就具体证据种类而言，鉴定意见依然占比最高，超过五分之一；其次是毒品的扣押、称量、取样和送检程序及其检验报告，而各类笔录类证据也达到了22.61%。在证据的提取、保存过程中，对血液的抽取、送检提出质疑的最为常见（表7）。相比非法证据，被告人供述、证人证言和被害人陈述比例大大降低。

表7 法院认定为瑕疵证据的种类（单位：次）

二是在取证出现瑕疵的情形中，相关人员未签名或者代签名情形出现次数最高，达29.09%。同时，文书上记载时间不一致或者相关适格人员不在场也是常见情形。此外，未载明具体情形的高达35次（表8）。

表8 法院认定为瑕疵证据的具体理由（单位：次）

三是裁判文书中只是笼统记载瑕疵得到补正或者合理解释的高达21 次，至于以何种方式则不得而知①参见（2018）冀0209 刑初129 号等。。补正能力最强的几种方式，如证人、侦查人员和鉴定人员出庭说明情况的，三者合计只有16次②需要说明的是，在所有案件中，侦查人员出庭的23 件、鉴定人出庭的18 件、证人出庭的7 件。；出示录音录像的共计18 件，比例很低。

2 误区：瑕疵证据的不当扩大与非法证据的不当缩小

2.1 非法证据排除规则的架空

立法上的混乱导致实践中的混同，最终导致非法证据排除规则的架空。非法证据排除规则被架空主要表现在以下三个方面。

一是非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则适用混乱，将强制性排除软化为裁量性排除，而裁量性排除进一步软化为可补正的排除。2017 年“两高三部”发布的《严格排非规定》，因受我国社会所处的发展阶段、诉讼理念和诉讼制度的影响，内容具有明显的局限性[5]。同时，我国立法上缺乏对瑕疵证据的系统性规定，只是散见于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《刑事诉讼法解释》等法律文件中，导致各类规则适用极其混乱。本研究收集的裁判文书显示，不少法官在认定某证据为瑕疵证据时，引用的法律依据依然为《刑事诉讼法》第56 条（或者同时援引《刑事诉讼法解释》等司法解释）③《刑事诉讼法》第56 条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。。如按照这样去理解，瑕疵证据的范围将大大扩充。《刑事诉讼法》第56 条确立了针对被告人供述、证人证言和被害人陈述的强制性排除规则不无疑问，但该条又进一步规定了非法书证、物证的裁量性排除规则，从本质上说，依然属于非法证据排除规则的范畴。但《刑事诉讼法解释》在第4 章第9 节“非法证据排除”中对“可能严重影响司法公正”的解释过于抽象，只是笼统地提出应当综合考虑判断，同时又对各类证据的审查判断、瑕疵情形和需要补正的情形专门作出较为详细的说明，这极易造成瑕疵证据范围的扩张。此外，2018年《刑事诉讼法》修订后，各机关相继出台修正的内部规定并不完全一致。比如，《人民检察院刑事诉讼规则》第70 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第65 条仅是针对《刑事诉讼法》第56 条的规定就瑕疵物证、书证的情形进行了规范，而《刑事诉讼法解释》则以列举方式规范了多样的瑕疵证据种类和瑕疵情形，为瑕疵证据的认定提供了较为清晰的标准。再以见证人范围为例，《刑事诉讼法解释》规定，监察、公安、司法机关的工作人员或者其聘用人员不得担任见证人，没有见证人的，在笔录中注明并进行全程录音录像①《刑事诉讼法解释》第80 条规定：“下列人员不得担任见证人：......（三）行使勘验、检查、搜查、扣押、组织辨认等监察调查、刑事诉讼职权的监察、公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员......由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行全程录音录像。”；而《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》则没有相应的配套条款，辅警、保安人员作为见证人的仍然不在少数，极易造成控辩争议、控审争议。

二是非法证据和瑕疵证据难以区分。虽然瑕疵证据与非法证据的区别以及两者之间的适用范围在理论层面有深入和清晰的界定与区分[5]，但不可否认的是，不管理论上对非法证据和瑕疵证据以及三种证据排除规则阐释得如何深入，然而在实务操作中，不论是辩护律师还是检察官、法官，均感到困惑，甚至理论的多元化反而加剧了司法实践理解的不统一[6]。以本研究所用数据为例，被告人及其辩护人总共对594 份证据提起了非法证据排除的申请，最终只有57 份证据被认定为非法证据、131 份被认定为瑕疵证据，而大部分请求被法院驳回。其中一个重要原因，就是被告人及其辩护律师没有分清瑕疵证据和非法证据的区别，以至于纠缠细枝末节，提出“排非”申请的理由五花八门，不具有坚实的法律依据。

三是认罪认罚从宽制度实施后，诉讼证明标准有所降低。被告人认罪认罚后，严重挤压了无罪辩护、程序性辩护的存在空间。换言之，通过说服检察官提出更为轻缓的量刑建议，相比申请非法证据排除对被告人具有更为现实的诉讼利益[7]。

综上所述，不论是立法上的混乱还是实践中的混同，最终导致的后果就是非法证据排除规则的软化与架空。虽然实践中确有法院将瑕疵证据认定为非法证据而排除的现象发生，但是，实践中更为易发、常发的是将非法证据认定为瑕疵证据予以采纳或者将本该排除的证据允许侦查机关多次补正。

2.2 对“可能影响公正审判”的理解不统一

根据相关规定，非法收集到的书证、物证只有同时满足“明显违反法律规定”和“可能影响公正审判”两个条件，才能将其排除，要求极高。在这两个条件中，前者较为容易理解与把握，而后者完全依赖于办案人员的主观判断。实践中，对于同一情形，不同的法官可能会作出不同的裁决。如（2019）甘10 刑终1 号判决书载明，一审法院以称重笔录没有见证人和侦查人员签名为由将其排除，而二审法院却认定：“本案争议的称重笔录虽然没有见证人和侦查人员签名，但并未侵犯被告人的基本权利，不属于非法证据排除制度意义上的‘非法证据’，应属瑕疵证据，一审法院将此称重笔录作为‘非法证据’予以排除，对鉴定机构作出的鉴定意见不予认定，进而对公诉机关指控的本起犯罪事实未予支持，属事实认定错误。”进一步讲，由于公、检、法三机关承担不同的诉讼职能，如果对于如何具体适用和理解《刑事诉讼法》难以形成统一的标准和立场，就会造成对“可能影响公正审判”理解上的障碍及冲突。

更为严重的后果是，“可能影响公正审判”给非法证据的“降格处理”提供了机会。以实物证据为例，实践中实物证据极难得到排除，原因在于不同于言词证据的易变性和可重复收集性，实物证据客观性更强，且无法重新进行收集，排除实物证据意味着“以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用，从而强有力地促进他们在侦查工作中严格依法取证”[8]。但是，我国刑事诉讼历来追求案件真实性，通过牺牲证据真实性来保全证据合法性，甚至牺牲打击犯罪的个案正义来实现保障人权的诉讼理念对司法部门来说是较难接受的。那么，将非法收集的物证和书证划归瑕疵证据，适用瑕疵证据补正规则对证据资格进行补救完善，也并非“可能影响公正审判”。

2.3 补正方式不规范

虽然瑕疵证据的界定和合理解释、补正的方式在理论上有着较为充分的阐释，但相关法律和司法解释的缺位却带来了难以操作的问题。实践中最常见的补正方式依然是侦查机关出具“情况说明”，本研究的样本中共有25 次，其中法院仅凭“情况说明”而认定瑕疵得到补正的达12 次，剩余13 次公诉机关和侦查机关通过其他方式予以了补正。这明显与刑事诉讼的立法精神和相关司法解释规定相悖。《排非规程》明确规定“不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭”，而实践中则将其异化为以侦查机关的名义加盖公章出具情况说明，实质上没有任何改变，甚至依然有由侦查人员自身出具情况说明而法院竟也将之作为证据予以采纳的情况发生①参见（2019）陕04 刑初15 号、（2019）湘07 刑终32 号。。此外，部分鉴定机关也通过该种方式补正鉴定意见瑕疵。这种做法严重背离了直接言词原则，致使程序性审查沦为“书面审”，严重剥夺了被告人及其辩护人的对质权。

样本中，法院虽然认定部分或者全部证据存在瑕疵，但是以“来源合法或者并不影响案件审理结果”为由未经过公诉机关或者侦查机关补正就直接驳回辩护意见的也达22 次。例如，（2018）内0923刑初60 号判决书载明：“本院认为，虽然公诉机关出示的全部证据存在一定的瑕疵，但其证据均来源合法，可以作为定案依据，这些证据足以构成完整的证据链条证实被告人入室盗窃的犯罪事实。”笔者认为，之所以确立瑕疵证据补正规则，其本质就是通过一定的方式消除其违法性从而重新赋予其证据能力。而法院未经补正就径行认可其证据能力，实际上是“重实体、轻程序”的体现。更为常见的是，不少法官通过以其他证据“印证”该瑕疵证据证明的犯罪事实存在的方式将其作为定案根据。例如，（2019）川07 刑终76 号裁定书载明：“经查，虽然姚某某进行辨认的照片中只有9 人，未严格按照相关规定提供10 人的照片进行辨认，确有一定的瑕疵，但结合全案证据综合分析，该辨认笔录和张某某、米某关于马某某的辨认笔录及关于马书布的外貌特征的供述，与证人李某、蒲某等人关于马书布的外貌特征的陈述均相互印证，并非‘孤证’，足以认定......”此种做法不仅混淆了程序与实体，更反映出在打击犯罪理念下，法官更加重视证据的客观性、相关性，而忽视证据合法性的问题。

3 进路：瑕疵证据与非法证据之厘清

目前，我国刑事诉讼只是初步建立了非法证据排除规则，“毒树之果”排除规则、重复性供述排除规则等尚未完全确立，而瑕疵证据的形态以及与非法证据的区分只是散见于相关司法解释中。例如，《死刑证据规定》虽然“分别列举了非法证据和瑕疵证据的形态，为观察非法证据与瑕疵证据的区别提供了难得的样本”[9]，但是这类零散的规定远不能满足实践需要。为此，需要从以下四个方面对瑕疵证据补正规则予以完善。

3.1 明确瑕疵证据的具体形态

一方面，要明确同一证据种类的“瑕疵情形”和“强制排除情形”。例如《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》详细规定了毒品提取、扣押、称量、取样和送检的具体流程，目的就是为了避免出现违法取证，但由于没有明确规定违反规定获取的毒品及其检验报告如何认定和处理，其后果就是辩护律师经常提出非法证据排除申请，而法院处理结果并不完全一致。

另一方面，要明确同一违法取证情形在不同种类证据中的认定。以签名或者盖章为例，《办理死刑案件证据规定》和《刑事诉讼法解释》等规定：书证、物证没有侦查人员、物品持有人、见证人签名的，可以补正或合理解释；证人证言、讯问笔录没有经证人、被告人核对确认签名的，不得作为定案的根据；鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据；而勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人或没有签名盖章及违反回避规定等情形的，应当综合全案证据进行审查②参见《办理死刑案件证据规定》第9、13、19、24、26 条等规定。。但实践中并没有严格执行上述规定，反而通过出具“情况说明”等方式予以补正而非强制性排除，这种做法架空了非法证据排除规则。

3.2 明确瑕疵证据的补正方式和补正范围

一方面要明确瑕疵证据的补正方式。尽管有学者从理论上提出了补正的各种方式，如“当事人同意”“补强证据”“补充证据”等，但是实践中的做法依然较为混乱，需要确立强有力的“修补”方式，例如出示同步录音录像，向相关人证核实情况，侦查人员、证人、鉴定人员出庭说明情况等。需要注意的是，随着现代科技在侦查、检察环节中的普遍运用，运用5G 技术、人工智能等新兴科技提高侦查取证环节的合法性具有广阔的应用前景。调研显示，凡是庭审中极少出现非法证据、瑕疵证据的地区，无一不是刑事案件全罪名、刑事诉讼全过程开启同步录音录像的地区。例如，在实际办案过程中，不少证人由于年龄较大或者是文盲，询问笔录由侦查人员代签问题极为普遍，讯问笔录甚至不注明代签原因，如果辩方就此提出“排非”申请，不论是采取证人出庭还是庭外核实的方式，司法成本都很高，但若采用远程作证方式或者询问时录音录像，这一难题便迎刃而解。

另一方面要明确补正方式的适用范围。首先，补正只适用于瑕疵证据而非非法证据，“尤其是对那些根本不具有补正可能性的程序违法行为，对其进行程序补正纯属流于形式，既不能纠正其中的违法之处，也不能消除对司法公正所造成的潜在影响”[10]。例如，供辨认的对象数量不足的，明显违反刑诉法规定，不能通过认定其为“瑕疵证据”而予以补正机会，事实上也难以通过补正消除其违法性。又如，鉴定意见缺乏签名和盖章的，应当适用强制性排除直接排除，而非事后出具情况说明补正。其次，并非所有的瑕疵证据都可以补正。比如“倒签时间”“凭空增加见证人”“代签”等方式，即使被告人承认事实真实性也难以消除瑕疵。“实践中尤其应当警惕的是，侦查机关在发现证据瑕疵后，强迫当事人同意以补正瑕疵证据。因此，司法机关在审查判断瑕疵证据是否可以补正时应当重点查明当事人同意的真实性、自愿性”[11]。再次，严格限制单位出具“情况说明”的情形，这种做法只能用于证明人事关系而非案件事实，决不能由侦查机关出具说明材料替代侦查人员出庭。最后，要严格区分“印证”与“补强”“补充证据”。

3.3 明确部分证据种类的排除规则

当前，《刑事诉讼法》以及相关司法解释将可以适用强制性排除规则的证据范围限定在被告人供述、证人证言、被害人陈述和物证、书证，而对违反法定程序取得的鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料，电子数据能否适用排除规则尚不明确。以鉴定意见为例，其被认定为非法证据和瑕疵证据的比例已经远远高于被告人供述和证人证言。从证据性质上说，鉴定意见亦属于言词证据，应当受非法证据排除规则中强制性排除规则的管制。然而，不论是两个《证据规定》还是《排非规程》均对此没有作出规定，仅有《刑事诉讼法解释》对此作了四条规定，远不足以满足现实需要。《刑事诉讼法解释》规定“鉴定文书缺少签名、盖章的”不得作为定案的根据。实际上，大量签名问题都被认定为瑕疵而予以确认，鉴定人不出庭实际上也不影响法官对鉴定意见的采纳。当前，鉴定意见、勘验笔录、搜查笔录等证据种类的非法证据数量已经超过了传统的采用刑讯逼供等暴力手段取证的被告人供述、证人证言等，迫切需要非法证据规则、“毒树之果”规则加以规制。实际上，在《严格排非规定》“征求意见稿”中，不仅对非法搜查、扣押进行了规制，而且对违法采取技术侦查措施也规定了证据排除的后果，遗憾的是，相关内容并未在正式稿中予以保留[5]。

3.4 发挥检察机关审前过滤功能，落实庭审实质化

大量的鉴定意见瑕疵、询问笔录瑕疵、讯问笔录瑕疵实际上暴露了我国刑事审判中存在的法庭审理书面化的问题。在“案卷笔录中心主义”影响下，即使有关证据确实为非法证据，法官也会被控方构建的有罪证明体系的证据偏向性影响而产生先入为主的有罪推论，往往通过阅卷、摘抄、讨论与制作判决书等方式来开展证据印证工作，印证是否充分难以保证[12]。实际上，关于辩方提出的违法取证的意见，绝大部分可以在审查起诉阶段通过审查过滤掉而没有必要在审判阶段启动“排非程序”。实践中大量出现的相关人员未签名、代签名或者记载时间不一致、相互冲突以及缺乏见证人等问题，在案卷移送至检察机关进行审查起诉时即可通过阅卷等方式发现此类瑕疵而及时予以消除。实际上，实践中大量笔录瑕疵的存在恰恰说明检察官在审查起诉时没有严格恪守检察官客观义务，片面追求有罪口供的倾向依旧存在。此外，随着认罪认罚从宽制度的实施，在被追诉人认罪认罚后，检察官收集客观证据的动力有所下降[13]。同时，受检察机关内部考核的影响，退回补充侦查的适用有所限制，客观上导致放松了对取证规范的监督制约。当然，“审判的苦果总是结在侦查的病枝上”，仅仅依靠审前过滤功能尚不足以扭转侦查取证不规范的现象，检察机关还要通过提前介入案件侦查、参与案件讨论等方式引导侦查机关依法收集、固定证据，从而发挥诉前主导作用，进一步提高侦查机关合法取证、规范取证的意识和能力。对于确需退回补充侦查的案件，也要积极督促侦查机关落实补查提纲和纠违意见，保证证据链条的合法性、关联性。

在证据合法性判断上，要坚决摒弃侦查中心主义下证据材料照单全收的做法，转向审判中心主义要求的庭审实质化，最重要的是推动证人、侦查人员和鉴定人出庭作证。在本研究所用540 件案件中，侦查人员出庭的仅23 件，鉴定人出庭的仅18件，证人出庭的仅7 件。实际上，大量的瑕疵取证行为完全可以通过人证出庭方式予以补正。例如，在被认定为瑕疵证据的110 次情形中，高达54 次与签名、文字表述有关。对于鉴定意见签名有误的，如果鉴定人出庭，既不用出具“情况说明”，也不必适用强制性排除规则；对于毒品的查封、保存以及危险驾驶案件血液提取等过程出现瑕疵或者有疑问的，通知相关人员出庭说明情况效果远好于所谓的印证方式。

4 结语

非法证据排除规则是程序性制裁机制的重要内容，凸显了人权保障和程序正义的价值。长期以来，我国刑事诉讼中普遍存在非法证据“排除申请难”“排除难”的问题，严重影响了控辩平等和辩护权的实现。近年来，伴随着相关司法解释的出台以及对审判中心主义的强调，非法证据排除难问题得到了一定缓解，但依然存在明显不足。实证研究表明，立法上非法证据排除规则容易与瑕疵证据补正规则相混淆，操作中相关规则并未得到严格恪守，非法证据“降格”认定为瑕疵证据的情形较为常见，最终导致非法证据排除规则的软化，丧失了其应有的规则刚性和对司法机关诉讼行为合法性监督的功能。当然，非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则体现出刑事诉讼专业化、精细化发展的趋势，辩方申请“排非”的具体理由不明确、法律依据不足同样是制约非法证据排除难的重要原因。整体而言，两类证据理论上的界限分明与实践中的交叉重合对案件证据资格和证明能力的认定带来了困扰，并可能对案件最终处理结果产生较大影响。当前，我国关于瑕疵证据的形态以及其与非法证据的区分只是散见于相关司法解释中，难以满足司法实务需求，迫切需要从三个方面予以完善：一是明确瑕疵证据的具体形态，严格界定补正方式和补正范围；二是明确部分证据种类应当适用何种证据排除规则；三是坚持审判中心主义，发挥检察机关审前过滤功能，落实庭审实质化。唯有如此，才能最大程度回归到非法证据排除规则的程序性制裁和瑕疵证据补正规则的证据资格修复的应然功能定位。