“生态银行”制度的形成、定位与展开

杜健勋 卿悦

摘要 “生态银行”以特有的“分散-集中”理念、三方主体和“资源-资产-资本”三级交易流程为实现生态资源价值转化迈出创新之步，在符合保护优先原则的基础上，未超出立法边界，具备规范化的制度支撑。目前中国“生态银行”的发展总体上停留于地区之间的交流，多元化的试点运作模式致使称谓略显杂乱，依托于政策支持的试点推广方式导致其在制度与实施层面的规范性欠缺。尤其是模糊的法律定位为“生态银行”的规范化带来前提性障碍，在其影响下法律表达不清、法律依据不足、保障措施不力的三方面困境阻碍了这项有益经验的制度建构。“生态银行”不仅承载着利益衡平的使命，是在环境公平和环境效率有机结合下实现可持续发展的适宜制度，还符合环境立法体系化、精细化的阶段性要求，是以适应性立法实现环境法规范性与功能性动态平衡的理性选择。故应在正确认识“生态银行”法律属性的前提下，将“生态银行”优先纳入市场化生态保护补偿制度，在有条件的地方归入生态产品价值实现制度予以特色规定，作为一项制度化生态环境保护机制与政策性绿色金融机构予以区分。在此基础上，“生态银行”的制度建构应采用“整体思路+路径展开”的方式，遵循“生态补偿-生态产品价值实现-生态银行”的体系定位和政府主导的责任原则，针对制度建构的现实困境，从规范表达、法制体系构建、保障措施完善等三方面优化“生态银行”制度，实现与现有制度的适应性衔接，最终形成环境法制与环境政策协调合力的制度规范体系。

关键词 生态银行；生态保护补偿；生态产品价值实现；自然资源产权

中图分类号 D912. 6 文獻标志码 A 文章编号 1002-2104（2023）02-0188-13 DOI：10. 12062/cpre. 20230105

随着生态资源价值转化成为新时代的重要命题，2018年福建省南平市首创“生态银行”制度。所谓“生态银行”，是指借鉴商业银行“分散化输入、整体式产出”理念，将一定区域内碎片化生态资源通过市场手段进行集中收储和提质增信，整合形成优质“资源包”，再引入社会资本将“资源包”与市场对接，最终实现资源增值的自然资源运营平台。其以独有的体现自然资源收储效能的运行机制，助力生态环境整体性保护，为当地自然资源流转注入新鲜活力。截至2022年12月11日，已有福建、浙江等多省份由制度探索转入规模化经营，“生态银行”建设队伍在不断壮大。但“生态银行”目前主要依托于政策指导，刚性不足导致其运行效果不佳，如何在兼顾生态保护和经济高质量发展的基础上，将“生态银行”纳入法制轨道、以规范效力保障机制运行是“生态银行”制度建构的关键。在此背景下，该研究将以试点经验为案例，通过对“生态银行”形成与现状的阐述，总结“生态银行”的运行模式。在探寻其法律定位的基础上，剖析“生态银行”制度建构存在的现实困境，促进创新制度与现有制度的协调与衔接，构建“生态补偿-生态产品价值实现-生态银行”的制度体系，期冀为推动生态优势与经济优势相互转化提供一条可借鉴的法制进路，促进人类的可持续发展与生态资源的永续利用。

1 “生态银行”的实践探索

1. 1 缘起：“生态银行”的形成分析

1. 1. 1 “生态银行”的形成过程

中国“生态银行”模式源于对20世纪美国湿地缓解银行的经验借鉴，目前美国形成的具有代表性的生态银行包括湿地缓解银行（湿地信用）、土壤银行（土地保护性储备计划）、水银行（水权交易）、森林银行（碳汇交易）等，涉及内容各有异同，但目的都是为保证生态系统的服务功能不降低［1］。此外，美国还建立了生态银行信息管理平台，即“替代费管理与湿地缓解银行信息跟踪系统”（RegulatoryIn?Lieu Fee and Banking Information Tracking Sys?tem），动态更新银行分布、生态服务信用及交易进展等信息。相比之下，中国“生态银行”建设起步较晚，2016年后为了兼顾生态保护与绿色经济发展，中央围绕生态文明体制改革和“两山”转化发布多批次试点文件，福建、江西、浙江三省先后获批作为相关国家试验区结合地方特色探索生态文明建设新模式。在科学理论、相关政策和地方需求的共同指引下，2018年《南平市生态银行试点方案》创立了中国第一个“生态银行”试点项目，促进了生态资源生态效益、经济效益和社会效益的统一。

1. 1. 2 “生态银行”的概念溯源

从语义上溯源，“生态银行”由“生态”和“银行”组成。其中“生态”属自然科学概念，指生物在一定自然环境下生存和发展的状态［2］，强调生物间或生物与环境间的自然状态；“银行”属法律概念，指从事吸收公共存款，发放贷款等业务的企业法人。因此“生态银行”可理解为从事分散吸收生物要素增加存量，再集中产出，以获得生态增量的机构。

在实践中，“生态银行”作为一种环境规制手段，运行模式可以抽象提炼为三个基本特性：“分散-集中”资源整合理念、三方主体和“资源-资产-资本”三级交易流程。

学界对“生态银行”概念的讨论因研究视角不同而有所侧重。非法学学者多以实践模式为蓝本对概念进行总结，所得内涵大同小异，强调资源的资本化过程［3］。其中崔莉等［4］作为中国“生态银行”理论的提出者，认为“生态银行通过借鉴商业银行分散化输入和集中式输出的模式，搭建了一个围绕自然资源进行管理整合、转换提升、市场化交易和可持续运营的平台”。法学学者对此研究较少，更多是将其作为生态补偿［5］或者自然资源资产管理的创新方式之一，探讨相关机制的法制发展。其中有学者提出“生态银行”立法应“以完善资源管理、健全产权保护及理顺参与主体关系为重点”［6］。

现有规范文件虽然未对“生态银行”直接认定，但对其上位概念，即生态产业化、生态产品价值实现等的界定却有迹可循。作为唯一对其规制的地方立法，《浙江省生态环境保护条例》第43—45条对“生态银行”定义的指引可以提炼为：第一，“生态银行”等生态产业化的发展依托于政府推动。第二，核心内容为推进自然资源权益集中流转经营。第三，“生态银行”属于生态产品价值实现方式之一。在国家政策文件中，《建立市场化、多元化生态保护补偿机制行动计划》（以下简称《行动计划》）与《关于建立健全生态产品价值实现机制的意见》形成了“生态银行”的顶层依据。前者提出生态产业化设立地区为生态功能重要、生态资源富集的贫困地区，依托于财政倾斜。后者将“生态银行”作为生态产品价值实现的拓展模式明确对象为自然存量资源，也强调推进集中流转经营。

综上，虽然“生态银行”的概念在实践、理论与规范文件中尚无定论，但共性凸显：①“生态银行”依托于政府创建与管理。②“生态银行”是一个利用市场手段推动自然资源权益集中流转经营的平台。③“生态银行”属于生态产品价值实现与生态补偿的下位概念。

1. 2 落地：“生态银行”的试点总结

根据现有材料检索，截至目前“生态银行”并不存在省级以上的实施方案，以县级行政区划为单位，据不完全统计共有22个试点基地，初步形成了多元化、依托政策支持渐进成熟的“生态银行”建设体系。

1. 2. 1 多元化的试点运作模式

“生态银行”的建设情况各地不一，整体上呈现为两种类型化的运作模式。一种是以主要收储对象为标准的类型化运作模式，以南平市试点为代表（表1）。各试点结合地方特色产业，建设收储对象不同、产权基础有异的运作模式。现今南平市已搭建包括“森林生态银行”“水生态银行”“古厝生态银行”等市县镇村四级“生态银行”平台公司18家，类型丰富、操作机制成熟［7］。一种是以功能区分为标准的类型化运作模式，以浙江省试点为代表。虽在名称上不显，但其设立都以一定功能为导向且收储不区分具体的资源类型。比如浙江省天台县“生态银行”是为了实现垃圾的收集与转化［8］，云和县“两山银行”着重于以“两山贷”为对生态保护做出贡献的主体提供信贷服务［9］，而衢州市试点则以生态价值占补平衡为主攻方向［10］。

1. 2. 2 依托于政策支持的试点推广方式

横向维度上，“生态银行”模式源于东南部生态资源富集地區，以政策支持、资源分布等为导向由东向西，自南向北推广（表2）。东部地区的现代化建设程度较高，所面临的环境约束日益增强，无论是基于环境合规还是政绩压力，都要求政府大力推动生态文明建设。纵向维度上，“生态银行”作为南平市发挥地方能动性展开的有益尝试，其在创立之初便缺乏顶层方案和立法指引，只有待其发展成为更成熟、更具有普适性的典型案例之后，才能推广至其他地区，推动地方生态文明立法，健全中央生态法制。其本质是以自下而上、以点扩面的方式助推运行模式规范化、体系化。

同时，“生态银行”依托于政策导引，建设目标为实现点面结合的稳定局面。一方面，“生态银行”试点大多与生态文明示范区、“两山”实践创新基地等试点相重合。“生态银行”试点是反映生态文明建设相关试点改革成果的实践产物，其本身也得益于相关试点的政策支持与规范指导。另一方面，“生态银行”也为现有规范体系提供了制度活力。通过将试点运行模式总结提炼为标准规范，最终与现行规定形成有层次、有详略的制度体系。

1. 3 凝萃：“生态银行”的机制设计

南平市已成为“生态银行”目前最具规模的试点区域，其管辖的顺昌县“森林生态银行”于2020年入选第一批生态产品价值实现典型案例，2021年入选第二批林业改革发展典型案例，光泽县“水生态银行”于2020年入选第二批生态产品价值实现典型案例，可见南平市“生态银行”模式指导性突出。因此以南平市“生态银行”模式为蓝本，结合其他试点特性，抽象出“生态银行”运行模式可最大化共性参考价值。

1. 3. 1 “生态银行”的主体结构

“生态银行”的主体结构从宏观角度可以提炼为由政府主持，在农户和其他社会主体参与下所完成的“资源-资产-资本”转化过程。第一，政府具有多种职能，包括“生态银行”的创建者、自然资源产权界定的执行者和自然资源产权交易市场的监管者。政府通过产权登记，在对自然资源产权利用与分布状况整体把握的基础上，一方面可以作为相对控股方，对平台运营全过程进行内部控制。另一方面，还可以通过行政许可或行政处罚等方式对“生态银行”实行外部监督。第二，农户为盘活闲置自然资源的前端主体，主要提供资源权益和相关产品。第三，其他社会主体为提供技术和资金支持的参与者，不仅包括后端的产业运营商，还包括为前、中端提供资金的金融机构等投资主体。

1. 3. 2 “生态银行”的运行模式

（1）前端环节：资源引入。前端环节的核心在于如何实现农户所有的自然资源权益流入“生态银行”。首先通过对自然资源的摸底确权与筛选，缩小交易对象至符合条件的权益主体；再根据资源特性和农户意愿选择转让、租赁等交易方式，实现对资源权益的集中引入。而启动一级市场所需要的初始资金，主要是通过地方政府和金融机构设立产业基金、政策贷款等方式提供，后端交易引入的社会资本也属于前端交易的资金来源（图1）。

（2）中端环节：资源增值。中端环节的核心在于如何实现资源的分类打包和提质增信，将资源转化为资产。“生态银行”将从前端交易收集来的自然资源权益，根据资源属性和分布特征选择按行业打包、按区域打包等方式，由内部收储中心整合为产业资源包，提质增信［11］；再通过内部资产评估中心确认交易价格，为后端交易奠定基础。至此将碎片化、闲置的自然资源转换为有明显经济特性、优质的规模化资产（图1）。

（3）后端环节：资源产出。后端环节的核心在于如何吸引产业运营商等社会资本加盟，将生态资产转化为可拆分、可连续交易的产品进入资本市场。“生态银行”基于在中端环节形成的生态农业等多种产业包和已完成的定价，以租赁、入股等方式选择专业运营商进行开发。运营商在对生态资产进行规模化经营后，通过将最终产品引入资本市场来获取预期溢价收益（图1）。

1. 4 小 结

由上述分析可知，目前中国“生态银行”的发展总体上停留于地区之间的交流，多元化的试点运作模式致使称谓略显杂乱，依托于政策支持的试点推广方式导致其在制度与实施层面的规范性欠缺。但本身价值明显，试点运作稳定，操作机制基本成熟。试点作为新兴制度的“试验田”，主要功能除了为后续改革降低风险外，还承载着为制度发展注入新鲜血液的使命。在依法治国的背景下，一种治理新模式只有通过立法将其建制规范化、程式化，才能最大限度调整市场规律引发的利益失序，克服集体无理性行为诱发的风险［12］。结合实践现状，一则，规划建设“生态银行”的区域呈扩张之势，试点形态呈多样性，亟待一套体系化的规范结构回应“生态银行”的立法需求与现实问题。二则，现行试点的政策依赖性体现了政府在制度推行中的关键作用，“生态银行”的施行需要配套措施保障。作为中国环境法治最为重要的两种制度工具，环境法律和环境政策都具有内在合理性和规范功能，相互之间不存在“仅取其一”的情况［13］。“生态银行”制度建构需要环境法律和环境政策在各自界限内协同互补，以“共治”效果实现“生态银行”价值的最大化。由此，引出接下来的核心问题：如何实现“生态银行”的制度建构？

2 “生态银行”制度建构的现实困境

“生态银行”并非经验性累积的产物，而是作为理论构成物先在性存在［14］，规范化进程中难免会对现有制度带来冲击或不适应。由以上实践现状为线索，“生态银行”制度建构的现实束缚可以分为规范表达、法律依据和实施保障三方面。

2. 1 “生态银行”的法律表达不清

2. 1. 1 “生态银行”的法律概念缺失

任何因素要想在法律体系里有意义，必须呈现于概念架构之中［15］。因此“生态银行”规范化的首要问题便是概念尚未被法律确认，由此派生出环境领域与金融领域对“生态银行”概念的争议。具体而言，理论界对“生态银行”概念存在明显的指代不清，学术讨论缺乏共同话语。早期“生态银行”研究只存在于金融领域，主要指发挥绿色信贷功能的金融型银行，关注绿色金融政策在商业银行的运用［16］。自南平市试点创立后，环境领域学者将“生态银行”界定为整合自然资源的管理机构。形成了环境领域与金融领域学者同词使用，但内涵认定却大相径庭的研究现状。在实践中，“生态银行”概念法律地位欠缺，又含有“银行”字样，引起了环境法与金融法的规制冲突。即“生态银行”的适用在环境法中属于合法的生态文明制度创新，而在金融法下属于与政策性绿色金融机构混淆的违法行为。如2022年1月银保监会指出：部分地区出现多起不规范使用“银行”字样的情况，用“两山银行”“粮食银行”等命名相关生态资源经营发展平台，涉嫌违反《商业银行法》［17］。这不仅会阻碍“生态银行”建设，还容易误导公众，扰乱金融秩序。同时，立法是法治的基础，“生态银行”的概念不清必定会为之后执法和司法阶段的交易管制和法律适用增加难度。

2. 1. 2 “生态银行”的名称使用混乱

在积极推动生态文明建设的背景下，无论是基于语言文字的复杂性，还是源于地方对环境保护的不同理解，抑或是处于法制与社会发展的不同阶段，实践中各种生态文明制度创新在一定程度上处于混乱状态是不争的事实。“生态银行”模式的多元化也带来了其名称在理论与实践中的混淆使用。在理论研究中，“生态银行”作为一项新兴制度，在内部建构尚未完全稳定和外部认识不足的双重局限之下，名称混淆使用酿成了其内部关系的混乱。比如有的学者认为“两山银行”和“生态银行”是一脉相承的［18］，有的学者认为二者是完全不同的模式［19］。在实践中，名称混淆使用体现在各试点称谓的杂乱，关键在于“两山银行”和“生态银行”的混用以及“生态银行”之前是否可以添加其收储资源类型前缀的问题。此外，名称混乱可能会给社会主体留下规范性不足的印象，影响制度信用，从而导致社会主体参与制度的内生动力欠缺。

2. 2 “生態银行”的法律依据不足

检视现有制度体系，“生态银行”的法律依据整体上呈现分散性、概括性的特点，集中表现为相关制度内部的固有缺略。

2. 2. 1 市场化生态保护补偿的体系化缺憾

随着生态文明法治进程的深入，比起仅依靠政府，政府与市场并重的生态保护补偿更能实现对生态环境保护者和生态环境破坏者的“奖罚分明”业已成为共识［20］。“生态银行”虽然涉及多个交易环节与交易主体，但跟踪资金流方向可以发现，整体上为实现后端运营商等（受益者）资金向农户（生态系统服务功能提供者）的补偿，契合生态保护补偿的“受益者补偿”原则，以市场机制实现了二者之间的环境公平与经济正义。因此，“生态银行”作为一种市场化生态保护补偿机制，相关规范本身的零散性、概括性，造成了“生态银行”推行的制度困境。

首先，生态保护补偿制度缺乏统一的立法体系，缺少实质内容。虽然生态保护补偿已经作为一项基本制度在《环境保护法》中确立，并在部分环境保护单行法中细化，但原则性规定居多。如2022年新施行的《湿地保护法》确定了湿地生态保护补偿制度，但补偿标准、补偿范围等基础制度供给缺位。同时部分领域存在生态保护补偿立法空白，如《矿产资源法》虽然规定了资源补偿费，但其更多是遵循自然资源有偿使用并未突出生态保护补偿的概念。

其次，市场化生态保护补偿制度的法律位阶低，规制效力不足。在中央层面，国家发改委等9部委于2018年联合印发《行动计划》形成了生态保护补偿机制市场化、多元化探索的顶层设计，明确中国市场化生态保护补偿包括生态产业在内有9种方式。但政策文件的规制效力有限，政策的不稳定性导致“生态银行”等下属机制的时效、资金来源与功能发挥成为未知。在地方，一方面现有的市场化生态保护补偿立法与政策推动力度存在脱节。地方对市场化生态保护补偿制度的规定大多停留在倡导性“口号”，对《行动计划》未能落实。《行动计划》最大特点为对市场化生态保护补偿制度进行了类型化划分，在通过“威科先行”等法律数据库检索“市场化生态保护补偿”得到的17条地方性法规中对其却鲜有提及。另一方面地方区情及政策目标的不一致决定了市场化生态保护补偿制度地方规定繁多、效力层级低且冲突时有发生的规范现状。

最后，市场化生态保护补偿的配套制度尚待健全。交易机制、价值核算方法、效率评估机制等配套制度的缺位为市场化生态保护补偿制度带来了可操作性不强的弊端，将直接影响市场资源配置作用的发挥。

2. 2. 2 生态产品价值实现的地方立法空白

生态产品价值实现强调以市场带来的价格增值奖励生态产品的供给者，“生态银行”属于其创新实践方式之一。“生态银行”建设的地方政府主导性与地域差异性决定了地方立法将成为其重要的法律依据。在地方立法探索性、补充性的功能承载和地方政府积极响应“两山”转化的双重背景下，地方有关生态产品价值实现的规定仍然存在大量立法空白。

以“生态产品价值实现”为关键词检索，只有10部地方性法规和1部规章的结果。就省级地方性法规来说，将生态产品价值实现机制纳入法制框架的地区较少，结果中9个地区都仅提出了“建立生态产品价值实现机制”的“口号”。只有《浙江省生态环境保护条例》对生态产品价值实现进行了专章规定，且其中仍然以倡导性、概括性条款居多，关于生态产品价值实现的内涵、方式、范围等基本内容并未涉及。就市级政府规章而言，仅有《杭州市淳安特别生态功能区管理办法》明确提及生态产品价值实现机制，但内无实质性规定。作为同样依赖政策驱动的制度体系，中国生态保护补偿与生态产品价值实现“自上而下”［21］的机制发展需要与“生态银行”“自下而上”的试点推广形成制度上的链接，由此才可达成点面结合的建设目标。地方立法是连接国家决策、地方落实和公民权益的具体桥梁，如果地方立法作为最具有活性的立法权不能发挥作用，将会很大程度上阻碍国家环境法律决策与公众之间的上下互动［12］。

2. 3 “生态银行”的保障措施不力

“生态银行”的市场化特征决定了要想将其纳入法律规制范围，必然涉及企业、农户和政府的三方博弈及市场与政府的关系调适，因此如何协调各方关系、激励环境保护应是本制度建构的核心。此时的法律规制是为经济规制服务的，立法并不能直接带来“生态银行”管控目的达成，保障措施的不力也将影响“生态银行”制度的落实。

2. 3. 1 政府监管机制缺位

生态资源的双重属性决定了“生态银行”不能完全交由市场调控，须在一定政府监管下进行。目前政府监管中存在的问题主要包含：第一，主管部门不明确。虽然各自然资源要素分别有法定的主管部门，但“生态银行”不仅包括资源整合还涉及市场定价、产业运营等内容，属于多专业、多领域的融合，主管部门的缺位和各部门监管职责的不明将会导致监管真空或交叉，陷入“九龙治水而水不治”的局面。第二，混淆政府管理和政府监管。“生态银行”中政府担任管理者和监管者的双重角色，前者强调政府作为“生态银行”发起人和自然资源所有权行使主体，从内部对“生态银行”的整体把控和对自然资源财产权的管理；后者强调政府作为法定监管者，从外部运用法律、行政等手段对市场失灵等负外部性问题的规制和监督。但由于相关规定缺失，政府在履行职责过程中往往将二者混为一谈，存在角色混同、利益冲突的现象。第三，相关部门各自为政，缺少协同运行机制。“生态银行”本质上乃是对公益外溢的一种补偿，其所带来的经济效益与环境效益是跨区域的，现行权力结构分布的碎片化就可能带来科层制的治理结构与生态补偿收益的外部性、跨区域性相冲突的现象［22］。

2. 3. 2 系统性风险防控办法缺失

“生态银行”自施行以来，因涉及多环节和多主体导致其运行全过程都存在着各种潜在风险，并且这些风险具有多层次性和多维性。从外部视角来看，其可能面临政治、经济、社会、法律变更等系统性风险；从内部视角切入，其在准备阶段、实施阶段和运营阶段都存在不同风险，需要相应的措施予以防范［11］。因此系统性风险防控办法的缺失也是目前需要解决的重要问题，关系“生态银行”的信用与持续经营。

3 “生态银行”法律定位的厘清

承上所述，制度建构中困境的化解共同指向以法律和政策为基本框架的规范体系构建。但“生态银行”规范体系建立于原有制度基础之上，一项社会问题只有找到所属的制度范畴，才能进入法律规制范围。因此，在构建规范体系之前，须先行探讨“生态银行”的法律定位。

3. 1 “生态银行”的法律属性

正確认识“生态银行”的法律属性，是对其法律定位的前提。从机构整体定性的视角，“生态银行”是由政府相对控股的混合所有制有限责任公司，实质为自然资源产权流转中介平台，连接自然资源权益主体与市场主体的两端。从交易流程的视角，其属于建立在自然资源产权基础上的产权融资方式，农户可以通过入股、租赁等方式将自己拥有的产权与“生态银行”进行融资交易。从产权流转的视角，“生态银行”是以明晰产权和权能分离为基础，在坚持自然资源公有制的前提下，以一定空间范围内的自然资源使用权、经营权以及派生出的生态产品所有权等为内容实现的权能交易，具有典型的私权属性。

进一步讲，生态补偿一般分为增益性生态补偿（针对生态保护行为）和损益性生态补偿（针对生态加害行为）［23］。“生态银行”是生态保护和市场交易的有机结合，一方面以自然资源收储机制增加了生态利益供给；另一方面以市场方式推动资金流从生态环境破坏者向生态环境保护者转移，满足生态补偿的目的。由此，“生态银行”属于增益性生态补偿范畴，即生态保护补偿。同样是以生态保护为根本目的，通过市场手段实现生态环境保护者经济利益弥补的生态产品价值实现，其与生态保护补偿的关系时有混淆。生态保护补偿本质上是对生态系统服务功能提供者发展机会的补偿，以机会成本为限，而生态产品价值实现更强调“奖励”属性，期望实现高于成本的利益。“生态银行”的目标显然不止于农户成本的填平，随着社会与法制的进步，生态产品价值实现机制将推动“生态银行”发展，最终实现自然资源高于成本的价值换算。

综上，“生态银行”的法律属性可以归结为：①“生态银行”是一个区别于金融机构的混合制有限责任公司，具有明显的公益性和国家管理性。②“生态银行”的交易过程是区别于普通自然资源产权流转的产权融资行为，涉及权能分离基础上的自然资源使用权、经营权等权能交易。③“生态银行”是市场化生态保护补偿和生态产品价值实现的一种具体方式。

3. 2 “生态银行”制度建构的正当性基础

3. 2. 1 “生态银行”制度的价值显现

基于目前中国资源过度开发的现实，资源富集区以放缓经济发展速度实现环境保护，造成了区际经济发展不平衡，个体利益分配的不均将会导致更深层次的社会矛盾。“生态银行”一方面能够以市场手段改变既有的利益格局，实现环境公平；另一方面，通过对资源重新定价，产生以最小交易成本实现最大经济价值的杠杆效应，提高环境效率。因此，“生态银行”是在环境公平和环境效率有机结合下实现可持续发展的制度设计。值得注意的是，不能完全用一项制度的经济或者社会价值去论证立法的必要性，而要从法律内部得出制度建构的立法逻辑。目前，中国环境立法正处于体系化、精细化的阶段，不仅要对之前对策型、域外借鉴型立法予以改良，疏解已有法律规范之间的冲突与混乱，还须以适应性立法实现环境法规范性与功能性的动态平衡。

“生态银行”实质上是环境利益与经济利益、生存利益和发展利益、区际利益冲突平衡博弈的结果［24］，可持续发展要求在展望短期结果和长期趋势的基础上，协调不同的价值取向与法律制度，这种复杂的平衡行为迫使立法者成为最佳的决策者。通过“生态银行”的规范化协调其与生态保护补偿、生态产品价值实现的制度关系，以满足环境立法体系化、精细化的阶段性要求。“生态银行”带来的环境增益，也与未来环境法学聚焦环境权益供给的发展方向契合，推动环境立法从被动、控制型的规范性立法向主动、回应环境利益保护需求的规范性与功能性融合的立法转型。由此，“生态银行”的制度建构就是要通过政策到法律的跨越，弥补宏观立法视角的实践盲区，促进环境法律体系的现代化；推动其形式上的科学机制转换为实质上资源配置优化、绿色经济发展、利益平衡等环境利益需求的实现。

3. 2. 2 回归规范立场：“生态银行”的制度支撑

回到规范立场，虽然立法尚未明文规定“生态银行”，但其所涉及的制度内容都在现有法律框架内，为“生态银行”法制化保留了“窗口”。

（1）生态文明创新制度的宪法指引。在風险社会背景下，宪法的价值逐步从消极被动作为的“政治宪法”转变为国家积极主动作为的“部门宪法”［25］。宪法以其特有的根本法地位引领、指导“生态银行”等生态文明创新制度发展。

第一，习近平生态文明思想为“生态银行”等生态文明创新制度提供了基本指引。从习近平生态文明思想的内部逻辑出发，《宪法》序言纳入的“新发展理念”“生态文明”“美丽”暗含“理念指导-建设过程-最终目标实现”的逻辑关系，三者共同指向的习近平生态文明思想是“山水林田湖草是一个生命共同体”的生态伦理观和“绿水青山就是金山银山”的协同发展观的有机凝练［26］，为“生态银行”提供了富有生态色彩的逻辑架构和思想指引。从法律效力出发，“生态文明”作为由《宪法》确认的法律概念，在整个法律体系中具有根本性的地位，“生态银行”等生态文明创新机制正是生态文明部门法化、制度化的具体体现。

第二，国家环境保护义务为“生态银行”等生态文明创新机制的发展提供了现实约束。《宪法》所规定的国家__环境保护义务，意味着从宪法高度要求生态文明建设应当贯彻到各级政府的法治工作中。一方面，要求国家履行消极不作为义务，即自身不得从事污染环境、破坏生态的行为，为在“生态银行”担任管理者身份时的政府提供了宪法约束。另一方面，要求国家履行积极作为义务，即国家不仅要适时监督社会主体的行为，还需要积极推动生态文明创新机制的持续运行。这就要求在“生态银行”中作为监管者的政府制定配套措施、明确各部门职责，保证生态文明建设的纵深推进。

第三，宪法的规范效力对人们的观念和行为可产生“生态化”影响。从约束性视角来看，宪法保障公民权利的同时，也将环境保护作为公民法定义务，因此在宪法引领下的“生态银行”中农户、企业等社会主体都负有保护环境、配合政府推动经济高质量发展的法定义务。从非约束性视角来看，宪法是法律规范，更是政治、文化等各种经验的高度总结。在法律体系之外，其也可以作为科学规律影响人们的思想和行为，促进企业、个人自觉转变生产生活方式，积极参与“生态银行”制度建设，实现国家与公民的双向互动［27］。

（2）自然资源产权制度的扩权赋能。“生态银行”从前端到后端的交易过程就是自然资源产权主体更替的过程。自然资源产权制度以其公私法交融的规定为“生态银行”提供制度支撑。

第一，自然资源所有权的二元结构为“生态银行”中自然资源产权交易提供法制保障。根据《宪法》和《民法典》的相关规定，中国形成了自然资源公有制下的二元结构，包括国家、集体与政府间“归属-利用”的静态二元及“分配-赋权”的动态二元［28］。这对“生态银行”模式的意义在于：一则，在坚持自然资源国家和集体所有权不动摇的基础上开展“生态银行”等产权交易机制探索，能确保自然资源不被侵占或损害。二则，为中央和地方对“生态银行”中流转自然资源的分级代理、政府管理权与监管权的权力区分提供了所有权制度框架。三则，以《民法典》确定自然资源所有权具有占有、使用等私法权能，调整了横向关系；以自然资源单行法明晰各资源要素纵向的用途管制等监管问题，形成公私交融的产权制度体系，为“生态银行”交易划定产权边界。

第二，自然资源确权登记制度与有偿使用制度赋予了“生态银行”资源流转合法性。《民法典》正式确立自然资源确权登记制度、有偿使用制度为环境法律基本制度后，在“两权分离、扩权赋能”原则的指导下，自然资源使用权的转让、出租、入股等权能得到适度扩张。“生态银行”在充分尊重利害关系人意思自治的前提下，提出多元化的资源流转方案，契合制度改革要求。

第三，自然资源产权制度改革推行权能分离论，促使“生态银行”在产权交易上凸显“重使用轻所有”的特点，为“生态银行”法制化提供权利依据［6］。2019年中办、国办发布《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》，不仅提出“依法改革、试点先行”的基本原则，还指出“落实土地所有权、承包权、经营权三权分置”，“探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置”，“加快推进建设用地地上、地表和地下分别设立使用权”等具体方向。之后陆续有自然资源单行法进入修订阶段，将较为成熟的两权分离、三权分置等内容吸收。鉴于此，“生态银行”开展试点探索后创新提出的“耕地产能质押权”“林下空间使用权”也具备了合理合法的制度化路径。

（3）生态保护补偿市场化的制度发展方向。在中国已将市场化生态保护补偿制度纳入环境保护基本法和单行法的背景下，2016年国办印发《关于健全生态保护补偿机制的意见》，研究建立“生态产品市场交易与生态保护补偿协同推进生态环境保护的新机制”，正式将生态保护补偿和生态产品价值实现协同推进作为“两山”转化的重要实践载体，助推“生态银行”的孵出。一则，已有的市场化生态保护补偿基本制度，如生态价值评估制度、生态产品认证和财税激励制度等能为“生态银行”提供运行基础。二则，2021年《关于深化生态保护补偿制度改革的意见》指出未来市场化生态保护补偿的重点发展方向将聚焦于绿色金融，“研究各类资源环境权益的融资工具”，“把生态保护补偿融资机制与模式创新作为重要试点内容”；同时还推动探索多元化补偿方式，在2018年《行动计划》提出的9种生态保护补偿市场化发展方式的基础上寻求进一步扩张，为“生态银行”规范化创造空间。

（4）生态产品价值实现的制度探索。随着生态产品概念的明晰，生态产品价值实现制度构建取得重要进展。2021年制定的《海南自由贸易港法》首次将生态产品价值实现机制纳入中央立法，同年《关于建立健全生态产品价值实现机制的意见》从监测、价值评价、经营开发、生态补偿、保障机制等方面形成了生态产品价值实现的顶层设计，再加上三批国家级典型案例的发布，实现了生态产品价值实现机制从政策到规范的转化，为“生态银行”制度建构提供了可借鉴的方案。

比起中央立法的原则性规定，地方立法显得更为完整与详细。2022年施行的《浙江省生态环境保护条例》设置专章搭建了生态产品价值实现的制度框架。一则，以倡导性条款鼓励地方政府对“生态银行”等生态产品价值实现机制进行探索，推动社会资本参与生态产品经营开发。二则，建立“生态产品基础信息普查制度和动态监测制度”“全省统一的生态产品经营管理平台”“生态产品价__值考核机制”等基础性制度。三则，该条例作为中国首部打通生态资源转化通道的地方性法规，第43—45条确立了“生态银行”的直接法律依据。

3. 3 “生态银行”的制度定位

所谓制度定位，即指在现有法律体系中一项法律制度所占据的地位，也指其与相关法律制度的关系［29］。既然“生态银行”存在多属性的重合，那制度建构势必需要厘清制度间的逻辑关系，并在此基础上作出思考与判断。

在“生态银行”从属关系明显而针对性研究不足的情形下，并不适合将其设立为一项全新制度，将“生态银行”作为生态保护补偿和生态产品价值实现的方式之一与现有规定相互融合更为适宜。虽然“生态银行”是二者实践交合之处，但不可将二者混为一谈。相较而言，生态保护补偿更依赖政府推动，属于社会和法制发展的前期产物；而生态产品价值实现更强调市场作用，多在经济发展较成熟的部分地区施行，属于发展后期产物［30］。“生态银行”正值立法初期，更适应前者的制度发展速度，比起自身立法都存在较大空白的生态产品价值实现，现阶段将其纳入较为健全的生态保护补偿制度更为稳妥。因此，原则上应将“生态银行”优先纳入市场化生态保护补偿制度，在有条件的地方归入生态产品价值实现予以特色规定，作为一项制度化生态环境保护机制与政策性绿色金融机构予以区分。

4 “生态银行”制度的建构设想

不管是从实践探索、现实困境还是立法现状来说，当前中国发展“生态银行”等生态文明创新机制具有合理的依据和充分的动力，并高度依赖于完善的法律制度和健全的保障措施支持，其建构设想可分为整体思路与路径展开两个部分。

4. 1 “生态银行”建构的整体思路

首先，明确“生态保护补偿-生态产品价值实现-生态银行”从宏观到微观的体系定位，在此指引下推动“生态银行”规范化。在中央层面，国家发改委已于2020年发布《生态保护补偿条例（公开征求意见稿）》（以下简称《条例》），可见生态保护补偿单独立法势在必行，由此可以《条例》为蓝本讨论“生态银行”的顶层构建；其中以原则性规定为主，将制度名称规定于《条例》的市场化生态保护补偿制度项下，目的是实现“生态银行”的法律确认与生态保护补偿的体系化与现代化发展。同时基于生态产品价值实现机制的立法现状，考虑在有条件的地方将“生态银行”纳入地方生态环境保护条例的“生态产品价值实现”章节，以细化、专章规定实现“生态银行”立法的具象探索。

其次，从“生态保护补偿-生态产品价值实现-生态银行”的制度机理中提炼出政府主导的共性特征，确认政府主导责任为“生态银行”制度保障的核心内容。一方面，政府在“生态银行”等创新机制中的职能发挥已是法制应有之义。《浙江省生态环境保护条例》中规定了政府对“生态银行”等资源转化机制的支持义务，可以根据现实情况解释为加大建设力度、制定配套政策等具体要求。另一方面，政府职权的赋予也揭示了政府责任不清的隐患。在权责统一原则的指导下，行政职权应当与行政职责相匹配，政府“应为”决定了其在运行全过程中的主导责任，因此将以政府责任法定为主要手段，从过程监管与风险管控两方面予以完善。

综上，“生态银行”的制度建构应以《宪法》为根本依据，以完善环境保护基本法和单行法为基础，通过在中央制定《生态保护补偿条例》建立市场化生态保护补偿制度，在有条件的地方建立生态产品价值实现机制，构筑并倡导“生态银行”制度，突出政府主导责任，最终形成多位阶的法律规范体系。

4. 2 “生态银行”建构的路径展开

“生态银行”建构的具体展开是在完善现有制度的基础上推动二者适应性衔接，并加以配套措施保障施行的环境法制与环境政策协调合力的规范化方式。

4. 2. 1 “生态银行”的规范表达

（1）“生态银行”概念的法律确认。正如前文所述，不管是从语义、实践還是规范文本中理解，“生态银行”的概念界定虽然存在一定的差异，但共性更为凸显，不妨碍得出一个科学而准确的定义。但与日常的观念性概念相区分的是，法律概念具有主观性和客观性的双重属性，即法律概念不仅要反映事物的现实逻辑，还须发挥法律的调整功能，不能脱离法律的规范体系，以法律语言对其所调整的主体、行为等进行抽象概括［31］。“生态银行”组成了法学、经济学、管理学等多领域结合的场域，就决定了其概念界定的复杂性，其规范化应当在主客观性相统一的立场上关注定义表述的转译与取舍。比起具体的交易理念、增值流程，权利义务关系的调整和行为模式的规制应是“生态银行”界定的重点，也是其法制化的根本意义所在。在此基础上，将对“生态银行”的理解发展到社会制度领域，是在保证生态系统服务功能正常运转的基础上借助人为因素实现自然资源的产权流转与主体利益的合理分配，以制度化的表达方式对其中的法律关系进行调整［29］。

综上，在确立“生态银行”法律概念时，应当以吸收“生态银行”内涵、实践和现有规范为原则，参考各界学者对“生态银行”的定义，以突出其权利义务关系和行为模式为基本方法，对“生态银行”定义给出立法解释。因此作者认为，“生态银行”是指由政府创建，在综合考虑生态保护成本、生态服务价值和发展机会成本的基础上，通过自愿流转将一定区域内的自然资源进行集中收储和提质增值，再通过市场方式产出，以资源增值弥补生态保护者成本支出及其他相关损失的自然资源管理平台。当然，“生态银行”的法律概念只是当前形势下所需的一种制度化尝试，根本目的在于通过环境法律的确认来实现其与冠以“生态”之名的金融机构的界分，并不排斥其他领域对“生态银行”的解读。相反，囿于语言的局限性，法律概念也无法完全囊括现实情状，法律只是在努力寻求无限接近客观事实与满足人类主观建构需要的交汇点。“生态银行”作为一个新兴制度要走的路还很长，其概念的内涵与外延也将随着社会的发展而不断优化。

（2）“生态银行”名称的规范统一。“生态银行”进入法制视野后，首先应在形式理性的指引下，实现“生态银行”立法名称与实践应用的统一。其次，名称作为一项制度的标志，在环境法律体系中既要符合习近平生态文明思想与法律规定，精准表现制度内涵；又要彰显自身特色，明确区分于其他制度。出于清晰度及与现行法制相适应的考量，作者认为“生态银行”比“两山银行”更为规整与适宜。同时为了方便管理，应当对“生态银行”的名称前缀加以限制，资源收储对象超出法定类型、资源名称叠加等情形都会扰乱“生态银行”名称的统一，造成公众、企业等对“生态银行”理解的偏差，也影响相关部门的监管工作，增加不必要的法律风险。因此作者认为将“生态银行”作为一项特指，不允许随意添加自然资源名称前缀为宜。最后，中央应尽快出台关于“生态银行”的实施方案，通过对其运行机制、交易规则、主体职责、保障措施等具体内容的规定，统一国家认定标准与名称使用，为“生态银行”的概括性规定予以技术补充。

4. 2. 2 “生态银行”法制体系的构建

（1）构筑市场化生态保护补偿制度体系。形成系统性的市场化生态保护补偿制度是“生态银行”制度建构的基础。一则完善《条例》规定以推动生态保护补偿立法体系化。在总则部分对生态保护补偿的概念、原则、适用范围等已有规定持续优化的同时，也要不断促进基础制度体系的发展以支撑复杂的生态保护补偿现状。同时，推动政策法律化转换，形成“中央—地方”的体系化立法结构。可以说，“中国环境法体系最具特色的属性在于环境立法和环境政策的相互协调转化”［32］。在中央，于已经形成的以《关于健全生态保护补偿机制的意见》为指引，以《中央对地方重点生态功能区转移支付办法》《关于加快建立流域上下游横向生态补偿机制的指导意见》为纵横结合框架的顶层设计之中，总结补偿标准、补偿方式等基础规则，实现法律转化。在地方，加大生态保护补偿立法力度，在中央设置的统一体系上因地制宜地细化规定。

二则，于《条例》中对市场化生态保护补偿制度进行专章规定，适度扩张其法定类型。《条例》将生态保护补偿的基本类型分为“国家财政补助、地方政府合作、社会主体交易”，在“社会主体交易”项下只规定了4种交易方式，而《行动计划》将市场化生态保护补偿方式确定为9种，且实践中呈现出多元化的发展趋势。因此，《条例》所确定的4种交易方式显然难以满足理论与实践的需求。作者认为应适当扩张市场化生态补偿机制的法定类型，至少须涵盖《行动计划》确定的中心内容，并通过“概括 + 列举”的立法技术，明晰各类型基本范围的同时，将“生态银行”作为“生态产业化”的一种具体方式予以列举。另外，加快市场化生态保护补偿机制相关制度建设，通过独立规定理顺市场化生态保护补偿的交易机制、价值核算标准、效率评估机制等内容，保证市场作用有效发挥。

（2）推进生态产品价值实现的地方立法探索。地方特色是地方立法的核心与灵魂，在有条件的地区将“生态银行”纳入地方立法能够实现法律体系发展和地方特色凸显的双赢。首先，可以借鉴《浙江省生态环境保护条例》的设立方式，对生态产品价值实现方式进行专章规定，建立生态产品基础信息普查制度、动态监测制度、生态产品价值评价机制、核算指标体系等基础制度。其次，在立法技术的选择上，以倡导性条款鼓励地方政府推动生态资源转化、各方参与生态产品经营开发，提高条款操作性以实现“倡导”效果的同时，也要注意传统强制性条款的适度加强。最后，在“生态银行”发展较为成熟的地方可以将其归入生态产品价值实现方式，并在章节中规定“生态银行”条款，其中至少应该明晰主体、流转方式、权利义务等基本内容。

（3）注重与相关规范的协调发展。“生态银行”与多项制度的内在关联要求其制度建构应与相关法规和国家政策相协调。比如作为生态保护补偿的方式之一，便需要与生态保护补偿规范相协调。近年来，随着《长江保护法》与《黄河保护法》的颁布，流域生态保护补偿问题日益显现。黄河和长江经济带沿岸地区的“生态银行”建设相比之下可能更具有发展需求，比如目前山东省“黄河流域生态银行”已经在开展调研；具体设计也应当更注重地区间的信息交流、协同治理等机制建设。同时，“生态银行”的设立须遵守相关规范的约束。即便生态资源资本化过程完成，也不会改变生态资源公共产品和经营产品的双重属性，“生态银行”不能将生态资源完全作为商品来开发，将生态资源投入市场的前提是生态破坏的最小化和__资源的合理利用。因此“生態银行”应在遵守“三线一单”、许可制度等基本约束的前提下，注重与自然资源资产负债表、生态环境损害赔偿、PPP项目、碳交易等相关政策工具的协调［33］。

4. 2. 3 “生态银行”保障措施的完善

（1）建立协调统一的监管机制。“生态银行”目前仍然处于政府发挥主导作用、市场发挥决定性作用的阶段。为了发挥法律的激励功能，未来政府将在发挥主导作用的基础上，以转变为引导作用为发展方向，在此原则之下注意三方面的构建。

一则，明确“生态银行”的主管部门和监管职责。在实践中存在两种方案：一种是建立单一部门主管、多部门协作的机制，即将“生态银行”的具体业务以专业化为标准并入各部门原本的监管职责之中，由各部门分别承担监管责任。比如乐安县“生态银行”形成了由县发改委牵头，县金融办、县自然资源局等12个部门协同的监管体系［34］。另一种方案是在当地设立“生态银行”的统一监管机构，通过相关部门抽调人员组成统一工作小组来形成集中化监督、常态化管理的模式。作者认为后者与“生态银行”的运行理念、政府协同治理、生态整体性保护等多方面都更相适配，因此建议设立统一监管机构作为“生态银行”的主管部门，并明确其组成人员与监管职责。二则，有效区分政府管理机构和政府监管机构，前者主要负责机制建设的统筹和领导，后者监督机制运行的合法合规问题，将政府管理置于政府监管之下，避免生态资源过度资本化。三则，构建政府、企业、农户共商共建共享的协同发展模式，以“生态银行”三方主体之间的相互监督形成灵活、开放的治理体系。具体而言，一是基于行政体制的专业性和生态资源的公共性应当坚持政府在环境保护等社会公共事务中的领导地位，并以预防原则为导向建立政府合作机制，破除地方治理分割困局［35］。二是坚持市场主体地位，围绕维护市场秩序、完善市场规制等内容进一步完善规定，增强微观经济活力。三是强化公众共同参与，增强“生态银行”交易的公开度和透明度。

（2）构建系统性的风险防控办法。针对“生态银行”风险全过程、多维度的特点，构建系统性风险防控办法才为上策。首先，在相关立法中明确政府为“生态银行”风险的主要承担方，促进政府有效担责。其次，在实施方案中细化风险分担原则和风险防控措施。可以在方案中设“保障措施”章节规定风险分担的基本原则，明确由政府承担兜底责任，由内部风险防控中心制定风险防控策略，分过程列明可能存在的风险和相应的防控义务。比如针对运营商信用风险，明确“生态银行”具有资质审查的义务，运营商具有提供资质证明的义务。再次，在风险涉及领域出台相应政策文件。比如针对融资风险，需要政府制定相应的融资激励政策，规定“生态银行”对接金融机构的基本办法。最后，在交易过程中，主要依靠合同法定效力来提供强制力保障。对于农户和产业运营商最担心的法律变更风险、融资风险、运营风险等，可以由立法规定政府与农户、投资方或者运营商签订合同的必备款项，要求列明风险防控方案、风险承担比例等内容，确保风险管控和“生态银行”信用。

5 结 语

“生态银行”为市场化生态保护补偿提供了新思路，打通了生态产品价值实现的渠道。但“生态银行”的规范性欠缺，为后续管制和适用带来阻碍，因此须在实践现状与现有制度框架的基础上总结“生态银行”的运行机制，通过规范化路径更好发挥“生态银行”价值，以确定其法律定位为基础提出“生态银行”制度建构的法制进路。但鉴于篇幅问题，该研究大多以概括方式总结制度调试方向，具体路径仍待进一步细化。此外，随着生态文明建设进入新阶段，将市场化机制引入环境治理与资源配置已然是大势所趋，环境法制也应当以更加开放的姿态去调整现有规定，促进创新机制与现有制度的相互协调，以适应性立法配合政策文件将有益经验纳入其中。虽然“生态银行”现有法律支撑比较薄弱，施行范围有限，但其运行过程中问题凸显且具有法律规制的正当性。因此，在权衡利弊、充分证明合理性的基础上促进“生态银行”的制度建构，才为金石之策。

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