单身女性“生殖力保存”侵权责任之解释论

王康

内容摘要：我国首例“单身女性冻卵案”引发了国内外广泛关注。在此新型侵权责任纠纷案中，应以民法典第1165 条第1 款为受害人的请求权基础。医疗机构拒绝向单身女性提供冻卵服务的不作为，科学性基础欠缺，法理正当性不足，具有多维加害性。冻卵的本质在于“生殖力保存”，不必然指向辅助生殖技术的应用。从现行法规范来看，受害人受有损害，但医疗机构的不作为并未侵害其“一般人格权中的生育权”。受害人的受损害法益的价值内核系自由和平等。前者以“身体权”（而非一般人格权范畴的“人身自由”或所谓“人身自由权”）为法律表达，以民法典第1003 条为规范基础；后者以“人格尊严”（而非所谓“平等权”和“人格尊严权”）为法律表达，以民法典第990 条第2 款为规范基础。医疗机构之不作为不能从部门规章和规范性文件中的禁令得到辩护，其因违反法定注意义务而具有过错，满足有责性要件。在此解释论基础上，可以整理出一个适用于单身女性“生殖力保存”侵权责任类型的一般法规则。从权利本位、医学伦理和功利主义视角看，基于国家鼓励生育的人口政策趋势，未来对“生殖力保存”应采开放但非任意的立场，并形成一个合理的规制体系。

关键词：单身女性冻卵生殖力保存請求权基础一般人格权人格尊严身体权

中图分类号：DF55 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2023）01-0120-132

一、问题之提出

2022年7月22日，我国首例“单身女性冻卵案”〔1%〕一审宣判，原告诉讼请求未获支持。2018年年底，原告以保存卵子、延迟生育为目的，两次向被告某医院寻求冻卵服务，虽其身体条件允许，但因系单身女性而被拒绝。原告于2019年9月提起侵权之诉，请求法院判令被告停止侵害（并为其提供冻卵服务）。法院对此案相当谨慎，曾于2019年12月23日和2021年9月17日两次庭审。针对纠纷双方的争议焦点———被告的行为是否构成对原告“一般人格权”的侵害，判决书指出被告“既不违反法定义务，也不违反约定义务，其行为不具有违法性”，“不构成”对原告“人格权的侵害”。本案自2019年进入诉讼程序之时就在国内外广受关注，并在一审判决作出后得到医学界、伦理学界和法学界的广泛回应。〔2%〕不过，目前的讨论多关注“单身女性是否有（或应有）冻卵的权利”“冻卵是否应予禁止”“单身女性生育权应否明确”等议题，〔3%〕而忽视对本案中受害人的侵权责任请求权的规范分析。

本文不准备深入讨论有关单身女性冻卵的应然的伦理与规制议题，而是着眼于实然的法秩序，希冀通过以侵权归责为主要内容的个案法律适用分析，进一步形成单身女性“生殖力保存”侵权纠纷类案裁判的解释论基础。侵权归责之结构“在逻辑上具有一定次序的关联”。“居于最底层的是事实要件，应先予以检查认定”，该事实要件包括行为、法益损害及因果关系；中间层系对加害行为之违法性认定，着重“就行为作无价值的判断”；“居于最上层的是故意或过失，并涉及责任能力问题”，应最后认定。若前一层不符，则无须检查后次序。此逻辑次序在法律适用上———尤其对请求权基础分析———具有实益。〔4%〕不过，若采“违法视为过错”的学说，则行为的违法性亦可在后考量。据此法律适用逻辑，本文重点分析与受害人诉求相关的请求权基础，讨论医疗机构侵权责任成立之要件符合性和有责性，尤其着重阐释所涉行为的加害性、受损害的法益〔5%〕以及注意义务的违反等侵权归责的结构要素。在对首例“单身女性冻卵案”中受害人的侵权责任请求权进行规范分析的基础上，本文着力在法体系中整理出可以适用于“生殖力保存”这个侵权责任类型的一般法规则，并提出简要的规制建议。

二、受害人侵权责任请求权基础的确定

诚然，法律适用不等于请求权基础的适用，但是在请求之诉民事案件中，请求权基础的适用对于法律适用具有重要影响。后文以首例“单身女性冻卵案”的法律事实为素材，但不深入研究本案审理应适用民法典还是民法典之前的旧法问题，而是着眼于在民法典中发现受害人的请求权基础，进而为这一新型侵权责任要件的规范分析提供前提。

（一）应以民法典第1165条第1款为请求权基础

对请求权基础的确定，裁判者通常会以原告的诉讼主张及其法律依据为考虑的出发点，在这一“找法”过程中必须进行精细的规范作业。在具体个案中，医疗机构拒绝向单身女性提供冻卵服务，构成了一种持续性的不作为加害行为。受害人提出了“停止侵害”责任方式的诉求，这一责任方式即适用于持续性侵权情形。在法理上，停止侵害请求权的行使针对被告的行为本身，并以“侵权行为的持续性而非行为所造成的损害结果的持续性”为要件。〔6%〕鉴于医疗机构的加害行为系一种持续性不作为侵权，此加害行为应被认定为一种不可分割的持续性法律事实，同时存在着损害后果的持续性。〔7"〕对此种可以主张停止侵害责任方式的持续性侵权，民法典侵权责任编没有提供特别规则，因而其不属于特殊侵权责任类型，只能在一般条款中发现合理的请求权基础———民法典第1165条第1款。从规范竞合角度看，第995条也是适用选项之一。不过，本条虽形式上系人格侵权责任的请求权基础，但从第一句中“受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任”的措辞来看，其并非真正的请求权基础，而系连接条款———就本案人格侵权责任而言，在责任成立上转致第1165条，在责任方式上转致第179条。第995条第二句虽提及“停止侵害……请求权”，但目的在于对诉讼时效作特别规定，故其不属于请求权基础。

当然，若考虑本案法律事实系由医疗服务引发，则或许需要分析一下民法典第1218条这一有关医疗损害责任的一般条款的适用可能性。原被告虽然建立了医疗服务合同关系，但在具体内容上仅涉及医疗检查、咨询等通常事项，并不包括冻卵服务这一特别事项———正如本案显示的法律事实，被告拒绝作出有关此特定事项的“作为”承诺，因而双方并未就冻卵服务达成合意。鉴于此，原告所受损害当然就不是来自被告的积极意义上的“诊疗活动”，本案事实也就无法归入这一医疗损害责任一般条款之中。

（二）辅助规范的合理确定

当然，第1165条作为一般条款，仅系受害人的主要请求权基础，其尚需其他法条的辅助才能真正发挥法的生命力。

一方面，在责任方式上需要第179条等的辅助。第179条系有关责任方式的一般条款，其第1款第1项即为“停止侵害”。当然，停止侵害责任方式还可能涉及民法典第1167条。本条系危险行为侵权责任方式之规定。即便要结合“停止侵害”责任方式的条款，因本类案件中并无“侵权行为危及他人人身、财产安全的”情形，故不能以第1167条中的“停止侵害”为责任承担的辅助法条，只能以民法典第179条第1款第1项为依据。第179条第1款第8项、第11项分别为受害人或可主张赔偿损失、赔礼道歉的责任方式。若考虑具体损害的质（形态）和量（大体上体现为赔偿数额），则还应结合第1179条（人身损害赔偿项目）、第1182条（侵害人身权益造成的财产损失赔偿）以及第1183条（精神损害赔偿请求权）等。另一方面，若考量受损害的法益，则尚需连接其他辅助规范———例如第990条（人格权描述式定义，系有关“一般人格权”的第109条、有关具体人格权类型的第110条第1款的特别法）、第1003条（身体权保护的特别规定）。人格权编中的这两个特別条款在适用上应优先于总则编中的两个一般条款。

（三）请求权基础的具体要件

民法典第1165条第1款的适用要件在一般意义上包括法益损害、加害行为、因果关系以及过错。若采动态归责的视角，则本条在适用上包括构成要件符合性和有责性两个层次（本条未作违法性层次的明确要求），前者主要着眼于损害（法益侵害及其后果）、加害行为以及两者之间的因果关系，后者主要着眼于过错（违法视为过错）。责任能力和其他责任阻却事由亦非本条的任务，其由他条规定。有损害才有救济———此类案件中的受害人无疑受有可予救济的损害，该损害在形态上包括财产性损害和非财产性损害，但主要是后者（例如人格贬损、机会丧失、精神不安等）。有损害未必可得救济———此类案件中的法律事实可否归入请求权基础的要件范围，即可否成立侵权责任，关键在于对被告行为的加害性、原告受损害的法益以及被告的有责性的合理判断。

三、行为的加害性：医疗机构拒绝提供冻卵服务的本质

医疗机构拒绝向单身女性提供冻卵服务的行为，系一种不作为。不作为侵权的构成，应以存在作为义务为前提（对此将在下文讨论）。这里仅分析作为被告的医疗机构的不作为是否具有“侵权行为”的加害性。

（一）医疗机构的不作为的本质———对单身女性“生殖力保存”诉求的无视

对医疗机构行为加害性的理解，不仅要考量行为动机，更应立足于此种不作为所指向的冻卵的本质来理解。冻卵，系“冻存卵子（卵母细胞）”的简称，本质上属于女性生殖能力保护措施（技术、形式）。本案原告认为，冻卵是一种“保险”。〔8"〕站在这个立场，单身女性冻卵在事物本质上系“生殖力保存”或“生殖保险”，〔9"〕实际上是一种“机会保存”———为自己在未来恰当的人生旅程保留一项有关“受孕机会”的选择能力。

主张医疗机构不作为具有正当性的理由，主要在于冻卵技术属于辅助生殖技术范畴，而辅助生殖技术的应用应“以医疗为目的，且符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”。〔10"〕更直接的理由可以在专门的规范性文件〔11'〕中找到，该文件的附件1（即《人类辅助生殖技术规范》）第三部分实施技术人员的行为准则中规定：“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。”但是，如前所述，冻卵仅为未来可能的辅助生殖的前置“预备动作”，若将此规定理解为“冻卵禁令”则实有不妥。论者指出，应区分卵子的“冻存”和“利用”，前者只是“备用”而非“利用”。〔12'〕其实，本案一审判决书显示，法院已经认可“冻卵技术，是……以治疗不孕症、保存女性生育力为目的的医疗技术”。因而， 在法律适用中应认真对待这一并非无意地揭示出来的事物本质，以避免发生这样两个不合理的“逻辑跳跃”———从单身女性冻卵的“生殖力保存”本质跳跃至其“属于辅助生殖技术范畴”的界定，从单身女性冻卵的“寻求健康服务”事实跳跃至其“不符合国家计划生育政策”的评价。

对前述“辅助生殖禁令”可能成为被告行为的正当性的论证依据问题，石佳友教授评论道，单身女性冻卵与其将来是否还以单身状态利用该冻卵作辅助生殖并无必然关联，不能从单身女性不得进行辅助生殖技术的规定推出单身女性不得冻卵的结论；该规范“对单身女性所禁止的，是不允许其使用人类辅助生殖技术，而非禁止其使用冻卵等服务”；未注意到“冻卵与辅助生殖的区分”，正是“推理逻辑中最值得商榷的问题”。〔13'〕即便依据部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》，也不能证明冻卵一定属于辅助生殖范畴。其第24条第1款对人类辅助生殖技术定义为“运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术”，其中强调了“达到受孕目的”。然而，寻求冻卵服务的单身女性基本上都是当下没有生殖计划的，其直接目的并非在于“受孕”，而在于对未来可能发生的生殖相关疾病或其他生殖健康风险〔14'〕的预防。因而，单纯对卵子“进行人工操作”（冻卵）的行为，并非一定属于辅助生殖技术范畴。更重要的是，即便接受冻卵属于辅助生殖技术范畴之谬见，那么从对单身女性“辅助生殖禁令”的文义解释来看，也不能认为单身女性必定不能进行辅助生殖。对条文中“不符合……的”这一定语的语法意义存在两种理解方向：一是仅修饰“夫妇”，在此意义下“单身妇女”绝对不能进行辅助生殖；二是修饰“夫妇和单身妇女”，在此意义下“单身妇女只有在不符合相关法律规定时，才不可以实施相关技术”。〔15#〕在文义解释不能给出清晰的意义指示时，应借助体系、历史和目的等解释准据来探求真意。结合时代背景，该禁令的目的在于确保辅助生殖技术的应用符合立法之时的人口与计划生育政策，两种理解在规范目的上并无实质差别。但现在的人口与计划生育政策已经发生变化，单身的丧偶女性提出冷冻胚胎移植手术的请求已为绝大多数法院支持。〔16#〕由此，考虑到整体法体系及其发展脉络， 唯有前述第二种理解才符合当下应有之规范目的———“符合国家人口和计划生育法规和条例规定”的“单身妇女”可以施行辅助生殖技术。

总而言之，医疗机构拒绝向单身女性提供冻卵服务的不作为，本质上是对单身女性“生殖力保存”诉求的无视。这一不作为，在科学、伦理和法律上的正当性均有不足，并具有一定程度的加害性。

（二）医疗机构的不作为欠缺充分的科学性

医疗机构的不作为欠缺充分的科学性，并违反医学伦理的共济互助原则。冻卵技术的应用本来应该是中立的，基于医疗（医学）目的与否、受术女性单身与否而为区别对待，不具科学性。一方面，否定单身女性冻卵请求的观点，理由在于“以延迟生育为目的的冻卵”并非基于“医疗目的”。事实上这一区分意义是模糊的，单身女性就冻卵事项所表达的迟延生育目的，本质上也可以解释为属于医疗目的范畴。另一方面，从医学上讲，女性35岁以前的卵子质量较高，此后开始退化。〔17#〕鉴于此，就不能以暂时不受孕的理由而断然否定单身女性“生殖力保存”的医疗目的。

将处于生殖力最佳期的卵母细胞冷冻保存， 对未来接受辅助生殖技术的女性来说是一个福音。有关冻卵技术发展的一篇综述表明，冷卵技术已经历了30多年发展，用于各种适应症的卵母细胞冷冻保存周期的数量呈指数级增长；它除了面向癌症患者外，还被推广为一种生育保险模式，以克服与年龄相关以及子宫内膜异位症手术后的生育力下降。〔18#〕在反对单身女性冻卵的声音中，主要的担忧包括身体伤害、有效性（复苏率及受孕率）不高、卵子商业化与代孕隐患、“不婚潮”来临、女性“失权”（生育将成为一种道德责任）等。〔19#〕这些理由并非没有道理，但是大部分系单身女性冻卵行为的外在因素或涟漪效应，负面社会效应更多的来自“后果论”维度的片面想象，对此在制度上早就有一定的防范措施。〔20+〕其内在因素———生殖力保存的自己决定，可以为身体伤害和低效率———此种风险并不区分女性单身与否———作出正当性的辩护。

当然，单身女性如果未来发生以上生殖健康风险，那么或许可以接受赠卵进行辅助生殖，或者收养孩子。但是要注意到，一方面，《人类辅助生殖技术规范》对赠卵和接受赠卵均规定了严格的适应症、禁忌症等限制性条件，用于捐赠的卵子资源及其获得机会非常稀缺；另一方面，在当前社会发展阶段，以基因联系为基础的血缘依然在较大程度上影响着亲子关系的建立与家庭和平的维持。正如納菲尔德生物伦理委员会指出的，家庭（亲属）关系乃生物学事实的文化表征……人们可能会相信缺乏基因联系会对孩子或家庭关系产生负面影响。在某些情况下，对有基因联系的孩子的渴望，可能表示准父母想要复制自己的某些东西并希望看到它反映在另一个人身上———这个人将超越他们的生命极限去传承和保障这一生物遗产。〔21#〕此种渴望已经并将继续嵌入一代代人的内心，并为法律所肯认。因而，单身女性“生殖力保存”的诉求，可以得到基因学、人类社会学和伦理学的辩护。

（三）医疗机构的不作为存在多个维度的致害性

首先，医疗机构的不作为可能导致受害人的人格权益损害。不仅致使受害人丧失了生殖力保存的机会，客观上限制了其人格的自由和充分发展，还可能导致其产生精神不安等非财产性损害。其次，医疗机构拒绝向单身女性提供冻卵健康服务的不作为，减损了这一群体在法律上有关健康照护的合理福利期待，背离了医疗资源的公平性和可及性目标。最后，医疗机构的不作为不利于社会公平，有违健康保障和生育促进的国家公序，甚至损害公共利益。

四、受损害的法益：价值内核、法律表达及其规范基础

本案原告主张被告的行为侵犯了其“一般人格权中的生育权”，违反了法律“关于消除对妇女一切歧视的规定”，侵犯了其“正当行使生育自主决定权和生育方式选择权”。事实上，本案也是以“一般人格权纠纷”的案由进入司法程序中的。不过，对受害人可能受损害的具体法益及其规范基础到底如何确定，还有待深入论证。目前，学界对受害人所受损害的法益的具体表现，主要有“一般人格权”、人身自由权、生育权、身体权等见解，也有学者注意到医疗机构的行为“违反性别平等原则”。〔22#〕综观受损害之法益，其价值内核实为自由和平等。但是，在对受损害法益的法律表达（具体称谓———“名”）以及规范基础（具体条文———“实”）的识别上，现实司法个案乃至现有评论都没有充分释明或全面阐释。以下对此进行“名实相符”的分析。

（一）受损害之自由法益：生育权、人身自由权抑或身体权

自本案成为社会评论热点以来，主张单身女性生育权的话语就居于主流。除了前引国内外资料外，《中国日报》亦曾在英文新闻报道标题中凸显了本案的生育权议题。〔23#〕然而，基于冻卵的生殖力保存本质和法律适用技术，受损害的自由法益并非现行法上的“生育权”或“一般人格权中的生育权”，亦非所谓“人身自由权”，而是“身体权”。

所谓生育权，一般是指以生殖自由、养育子女为内容的人格权利，其意义内核在于有关生育的以“自己决定”为中心的“人身自由”。〔24#〕对其通常作狭义的理解（重点关注生殖而非养育），即“生殖权”。〔25#〕然而，纵观民法典施行前后的私法体系，并不存在作为具体人格权的“生育权”。生育权的直接规范依据来自公法，例如妇女权益保障法第51条、人口与计划生育法第17条（条文中的“妇女”或“公民”，在文义上均未有“单身”与否的限定）。宪法虽无关于“生育权”的直接表述，但通常认为其为宪法所保护的基本权利的应有之义。〔26&〕宪法及公法上的生育权，还内涵保障生殖健康、孕育照护等国家义务的内容。鉴于民法对生育权并无明确的规范表达，解释学上的主流见解是借助“一般人格权”这一法律阐释技术，把其归入民法典第109条以及第990条第2款所表述“人身自由”的意义范围之中。民法典的民事权益体系是开放性的———作为人格利益保护的一般条款，民法典中的这两个条款明确提供了“人格尊严、人身自由”保护的规范基础，成为我国最高人民法院将“一般人格权纠纷”作为案由的法律基础。丰富的实务经验同样表明，生殖自由或生育上的“自己决定”，可以被纳入“人身自由”这一受法律保护的人格利益之范围。鉴于原告请求“以延迟生育为目的”冻卵，而非现实地通过辅助生殖技术“受孕”，其主张的仅系“生殖力保存”（冻存卵子）而非“生育权行使”（利用卵子），因而受损害的法益并不是生育权。

所谓“人身自由权”（或“人格自由權”）也不是原告受损害的法益。“人身自由权”是以前的一份司法解释创造的一个不合法理的概念。〔27+〕目前“人身自由权纠纷”依然为最高人民法院规定的二级案由之一（与“一般人格权纠纷”并列）。〔28&〕鉴于民法典没有规定此一具体人格权，并且其所载意义完全可在“一般人格权”或“身体权”中得以发现，把“人身自由权”作为受损害之法益就非常不妥。

身体权才是本案原告受损害的自由法益的法律表达。所谓身体权，按照民法典的规定，是指以身体完整、行动自由为核心内容的人格权利。学理上对其见解纷呈：一说“不为他人所妨害，而就身体之安全享受利益之权利也”，〔29&〕一说“以保持身体完全（完整）为内容之权利”，〔30&〕一说“对其肢体、器官等的支配权”，〔31+〕一说“以人格发展为目的对于身体排他的自我决定权”。〔32+〕这些定义的观察点和内容表述不一而足，但大体上明确了身体权的安全、完整和决定自由意义。冻卵作为“生殖力保存”的途径之一，是适龄女性对自己身体及身体所含生殖细胞的适法处置，亦为民法典第109条所述“人身自由”所涵摄，在价值上体现了对身体及其可分离部分“自己决定”的自由法益。

鉴于民法典对此情境下的“人身自由”已赋予具体人格权的名分———身体权，就不需要再借助人格权一般条款的规范功能了。身体权内涵“身体完整、行动自由”之意，恰可充分述说冻卵行为的法理：单身女性单纯的冻卵行为，只是对其可分离的身体细胞予以冷冻保存的自己决定，体现了其人格上的“自主决定及自我实现”；此行为“乃维护和实现身体的功能”，该卵子虽与身体分离但仍与之构成“功能上的一体性”。〔33+〕此系“身体完整、行动自由”题中应有之义。

综上所述，单身女性请求冻卵的行为仅为现行法中的身体权的行使，目的在于给自己保存一个有关生殖的选择机会；若其未来———在符合法律规定的条件和程序下———利用冻卵作实际的辅助生殖，则这一选择机会才变现为现行法中的生育权的行使。

（二）受损害的平等法益：资源、能力及价值之维

根据我国现行规定（其也是被告抗辩时所依之“法”），已婚女性可以在符合条件时冻卵，男性无论单身与否都可以获得“冻精”的“生殖保险”服务。〔34#〕据此，受害人主张医疗机构的行为违反了法律“关于消除对妇女一切歧视的规定”，造成其“无法在身体条件准许的情况下保存自身卵子”。这里涉及了另一个受损害法益———平等。应对此作“生活—法律—要件”进阶式的事实判断，以及“名”“实”与价值面向上的法律论证。

从事实来看，作为“单身”“女性”的受害人，在请求医疗机构提供冻卵服务时遭受了基于婚姻、性别因素的双重歧视。所谓歧视，本质上是“单纯”基于特定事由而为的“不合理的差别对待”。〔35#〕这意味着并非所有配子冷冻上的“差别对待”都不可以得到辩护，只要某一差别对待是出于“配子冷冻之内在需要”的考虑———例如“患有严重的精神疾患、泌尿生殖系统急性感染、性传播疾病”“具有吸毒等严重不良嗜好”“接触致畸量的射线、毒物、药品并处于作用期”〔36#〕等身体状况，这些状况与“生殖力保存”作为健康照护的“内在需要”相违背。这也意味着在配子冷冻事项上作出“不合理的差别对待”决策，所依据的因素都在“内在需要”范围之外———例如“婚姻”〔37#〕和“性别”，〔38#〕它们通常不应是“生殖力保存”的内在需要。因此在本案中，可以认为原告的平等法益受到损害。

平等，是一个既受人喜爱又令人费解的政治理想。〔39#〕宪法和民法典都明确了平等原则，后者第109条和第990条第2款中的“人格尊严”概念也当然内涵平等之意。我国现行法律（狭义）并未以婚姻状态而对女性的生育权进行差别对待，地方性法规甚至进一步明确宣告了“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的”单身女性的生育权，〔40，〕鉴于此，遑论基于婚姻、性别因素而为“生殖力保存”的差别对待的正当性呢？ 对此，法律无言即是一种态度———否定此种歧视，维护平等法益。对“生殖力保存”平等的理解，可以在资源、能力和价值等维度展开。

“生殖力保存”平等在资源之维，意味着其作为一种社会基本善的公平可及。有关分配平等有两种一般性理论：一是福利平等，即一种分配方案在人们中间分配或转移资源，直到再也无法使他们在福利方面更平等，这时就做到了平等待人；二是资源平等，即一个分配方案在人们中间分配或转移资源，直到再也无法使他们在总体资源份额上更平等，这时就做到了平等待人。〔41#〕毫无疑问，若把“生殖力保存”健康照护作为一种福利来看待时，则目前有关配子冷冻的规制政策还有“更平等”的余地。“生殖力保存”健康照护也可以被看作一种资源，若其为任何人的合理生活计划所必需，则就应被公平地分配。〔42#〕按照罗尔斯的理论，作为公平的正义是尽可能从平等公民的地位来评价社会分配体系的，但有时也要考虑别的地位———例如两性差别。目前在配子冷冻事项上，存在着建立在两性差别基础上的不平等的权利分配，这种差别对待不能得到罗尔斯差别原则的辩护，因为在差别原则意义上，“这种不平等只有在有利于妇女、并能为她们接受的情况下才是正当的”。〔433〕而基于性别的配子冷冻之差别对待并不符合此种要求。

“生殖力保存”平等在能力之维，意味着对自我实现的人格充分发展机会的选择。阿马蒂亚·森指出，选择生活的自由即可行能力，它能极大地增进人类的福祉，但更重要的是它使得我们可以选择自己有理由去追求的东西，并使我们对自己的选择负责；可行能力作为实现各种功能组合的能力，其着眼点主要在于实际的生活机会，因而可行能力的不平等在社会不平等中居于中心地位。〔443〕如果单身女性能够通过“生殖力保存”计划，来直接影响对有关社会参与的人格发展机会的选择能力，那么也是对社会福祉的促进。考虑到社会参与能力的差异，那么似乎就没有理由将“生殖力保存”机会排除在社会公平分配的清单之外。可以说，在婚姻、性别等因素阻止个体成为一个“社会合作中的正常竞争者”〔453〕的程度上，就需要采取法律措施消除这一选择机会障碍。拉伦茨提醒我们：“人类今天有着空前的能力和机会。现代技术使我们面临的问题也包括人类———无论是个人、社会群体还是国家———如何共存。在当今，每一个人都与其他人息息相关。在这种广泛的相互关联中，要给每个人都提供施展的空间，才能确保其真正成为人，也才能使一切都保持均衡。”〔463〕在单身女性冻卵事项上，正义原则要求改善此种事关其人格发展能力的机会分配体系，以避免带来个体、群体和社会伤害后果，保持底线公平。“生殖力保存”平等在价值之维，意味着对人之尊严的守护和尊重。德沃金指出，在考虑新技术的规制政策时需要关注派生价值和超然价值的区分。〔473〕派生价值寄生于特定的人的利益之中，政策制定必须充分考虑对个人利益可能造成的影响———效益成为正义分析的关注点；超然价值则不是从特定的人的利益派生出来的，而是以某种方式内在于事物本身的价值———只要没有表现出对生命内在价值的尊重在道德上就是错误的。〔483〕现行规定对单身女性冻卵采取的基于婚姻的歧视，可能主要落实立法之时的严格控制人口增长的政策，体现了对派生价值的优先关注；而基于性别的歧视，则在一种可能无意识的“凝视”〔493〕视角下，呈现出规制者对超然价值的漠视。

（三）受损害法益的规范基础与实践理性

受损害的自由法益，在法律表达上应确定为“身体权”（而非“人身自由”或所谓“人身自由权”）。鉴于民法典已对此法益设置了具体条文———包括第1003条、第990条第1款和第110条，其规范基础就不能定位于人格权一般条款———第109条，而应优先选择有关身体权保护的具体条款———第1003条。第1011条虽系侵害行动自由、非法搜查身体情形下受害人的请求权，但与本案无关。第110条和第990条第1款均提及“身体权”一词，但两者在内容上呈现重复，前者重在列举具体人格权，后者重在对人格权进行定义。它们和第1003条相比，在法律适用上的规范功能较差。以第1003条为适用准据，能够大大减轻论证负担。

受损害的平等法益，应以“人格尊严”作法律表达，其规范基础包括第109条以及第990条第2款。前者作为人格权一般条款，系保护人格尊严的宣示性规范。后者同样提及“人格尊严”一词，虽只是对前者内容的复述，但相对而言其规范意义重大———表明人格權的开放性、非赋权性，进而赋予裁判者在弥补法律漏洞、发现“其他人格权益”上的能动性和裁量空间。在法律适用上，优先选择后者是妥当的。当然，和前者相比，后者并没有减轻裁判时的论证负担。

作为健康照护福利的“生殖力保存”所蕴含之法益，恰好触及人的实践理性之本性。就民法典内在体系和规范意旨而言，条文中的“人身自由”“人格尊严”应解释为“人之自由”“人之尊严”。这正是康德意义上的人性之所在。人性在于实践理性———那种立基于“人之自由、尊严”的自觉行动能力。〔50，〕马克斯·韦伯在此基础上指出，人的理性有价值理性和工具理性之分。前者重在目的考量，行动本身就具有无条件的正当性；后者重在达成具体目的的手段选择并关注目的与后果关系。〔51，〕若把单身女性“生殖力保存”作价值理性的考量，则其本身在目的意义上就具有法的正当性———为了人之自由、尊严的本性。

五、注意义务的违反：对医疗机构有责性的判断

（一）“违法视为过错”的归责立场

在我国大陆侵权法理论和实务中，大多采取“平面式构成要件说”及“违法视为过错”的归责立场。依“平面式构成要件说”，过错是其中一个独立的要件，可以吸收违法性要素。从动态归责结构来看，有责性问题的核心是对过错的判断，违法性亦可纳入过错予以考量。在一般侵权责任中，过错是“受害人损害归由致害行为人承担的内在合理性原因”，在法律上是“对行为人违反注意义务行为的谴责”。〔52，〕“客观上有过错，是指在特定情形下的行为偏离社会平均人的行为标准……偏离越明显，过错程度越严重。”〔53，〕目前，对过错的判断主要采“注意义务的违反”这一客观标准。当然，“违法视为过错”观念实际上也是判断过错的一种客观标准。此处的“法”不限于制定法中的现成规则，也包括在特定情形下“社会平均人的行为标准”等注意义务的来源。对前者，尤其是其中低位阶的规则，裁判者需要进行合法性审查，以去除不合目的性的裁判依据；对后者，裁判者需要在个案中予以具体判断。

鉴于本案被告系医疗机构， 对其作为过错主观要素的认知能力可以不予考虑， 但对客观要素———注意义务之违反———必须加以斟酌。

（二）医疗机构违反了非歧视对待的一般注意义务

歧视，系平等的对立面，即不合理的区别对待。基于宪法第33条（平等原则和人权保障条款）、第38条（人格尊严条款）、第48条（男女平权条款）以及民法典第4条（平等原则）、第109条（人格尊严条款），免受不平等对待系人的一项基本权利和人格利益，任何其他主体均负有不侵害此种特别法益的一般注意义务。观诸本案事实，“双方未就提供冻卵服务达成一致协议”，因而被告确实不负有对原告“提供冻卵服务的约定义务”。但是，被告系提供公共医疗健康服务的专业机构，具有非歧视对待所有寻求健康服务者的一般注意义务。在医疗保障、健康照护的特定情形下，平等对待正是医疗机构应有的一项“社会平均人的行为标准”。

本案被告分别针对加害行为、损害、过错等要素，提出了“依法进行诊疗活动”“不存在过错”“未造成任何损害后果”“不构成对女性身份的歧视”等责任成立的抗辩。若采“违法视为过错”的见解，则前两项抗辩其实主要聚焦于行为的无过错性质，但是事实上不能达到其意欲的证明目的（对此在下文分析）。第三项抗辩不能成立，已如前分析。在“不构成对女性身份的歧视”抗辩项下，提出“以推迟生育为目的的冻卵”可能导致一系列技术风险问题和社会问题，对“不存在健康原因，仅以推迟生育为目的要求冻卵”的男性或夫妻“也同样会拒绝”，“从女性和孩子的身心健康角度考虑，在适当的年龄……自然孕育……是最佳最理性的选择”等论据。但是，被告大部分论据与其抗辩目的却失之千里———技术风险、社会问题、身心健康等话语无关歧视议题。作为医疗机构的被告拒绝向作为单身女性的原告———在其身体状况允许的条件下———提供冻卵服务，此不作为本身不言自明，事实上不能证明自己尽到了非歧视对待求医者的一般注意义务。

（三）医疗机构违反了具体的法定作为义务

判断医疗机构是否对单身女性冻卵承担法定注意义务，关键是如何理解所依之“法”。不能贸然依据规章和规范性文件，来论证原告请求“不符合上述部门规章和技术规范的规定”、被告“行为不具有违法性”，而应对有关规定进行合法性审查以决定其可否成为裁判依据。因单身女性冻卵的本质在于“生殖力保存”，关乎人格自由发展、未来生殖计划之机会，应归属于民法上的人格权益乃至宪法上的基本权利范畴。这样，依据现行法秩序，对此一私权加以确认和限制的依据只能是法律（狭义）、行政法规，规章和规范性文件均不得加以限制或剥夺。后者更不得作为直接的裁判依据，即便可以成为“裁判说理的依据”，也必须以“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效”为前提。〔54#〕现行法律、行政法规并无此项禁令。〔55#〕与当下人类生殖系基因编辑临床应用、代孕之禁令不同，单身女性冻卵（以及辅助生殖）并未有损公共利益，故此项禁令也不能像前两项禁令那样可以借道“公序”而成为“法”。〔56#〕最终在规制上，从“法无禁止即自由”的原则出发，单身女性的冻卵请求不能被限制或剥夺；从“法无授权不可为”的原则出发，任何组织均无权限制或剥夺此项合法权益。

毫无疑问，医疗机构负有为求医者提供健康服务的法定义务。在现行法上，“平等对待患者，尊重患者人格尊严”系医疗机构的法定义务，〔57#〕“救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务”系医疗机构的宗旨。〔58#〕即便存在特定健康服务资质、诊疗科目范围、设备和技术条件不允许等情形，医疗机构也负有“及时转诊”的义务。〔59#〕在医院具备资质和能力提供冻卵服务项目时，其拒绝对特定求医者提供此种健康服务的正当性基础只能在法律、行政法规中寻找。被告在为其不作为进行辩护时，所依之“法”不妥。实际上，作为非法律专家的媒体人就指出单身女性冻卵并不“违法”，仅系不“合规”而已。〔60#〕受害人在上诉状中已经正确地提出，保护未婚女性的生殖健康理应属于保护人民健康的范畴，在没有法律、行政法规禁止的前提下，要求被上诉人提供冻卵服务属于自身真实的意思表示，亦不违背公序良俗。〔61#〕宋华琳教授直白地指出，若对《人类辅助生殖技术管理办法》及相关技术规范之“规”进行审查，则“可以得出其对单身女性实施人类辅助生殖技术的限制不具有规范效力”的结论。〔62+〕因此，应在对有关规章、规范性文件之禁令进行合法性审查的基础上，明确医疗机构在此情形下违反了法定义务并具有过错，进而在归责结构上对有责性要件予以确认。

总结与展望

在“单身女性冻卵案”的法律适用上，尤其是对受害人侵权责任请求权基础的发现和论证，确实存在一定难度。对此类新类型的侵权责任纠纷案应适用民法典进行裁判，并以第1165条第1款为请求权基础。医疗机构拒绝向单身女性提供冻卵服务的不作为，科学性基础欠缺，法律上正当性不足，并具有多个维度的加害性。冻卵的本质在于“生殖力保存”，不必然指向辅助生殖技术的应用。从现行法规范来看，受害人受有损害（以非财产性损害为主），但医疗机构之不作为并未侵害其“一般人格权中的生育权”。受害人的受损害法益之价值内核系自由和平等。前者以“身体权”（而非一般人格权范畴的“人身自由”或所谓“人身自由权”）为法律表达，以民法典第1003条为规范基础；后者以“人格尊严”（而非所谓“平等权”和“人格尊严权”）为法律表达，以民法典第990条第2款为规范基础。医疗机构之不作为不能从部门规章和规范性文件的禁令中得到辩护，其因违反法定注意义务而具有过错，满足有责性要件。由此，受害人基于民法典第1165条第1款的侵权责任请求权可以获得支持。此解释论不仅仅有助于个案的妥当处理，其目的和意义更在于发现一个可适用于单身女性“生殖力保存”侵权责任这一新类型的一般法规则。

生命科技的发展，对现行法秩序提出了诸多挑战。基于“生殖力保存”的本质和法律（狭义）之无言，面对现行规章和规范性文件中的所谓禁令，裁判者理应遵从真正的法源———“人类的良知和实际的需求”，〔63*〕而为正义的判断，进而获得一次“创造伟大判决”〔64*〕的机会。基于多元开放之社会观念，〔65*〕依循生育促进之人口政策趋势，〔66*〕无论从权利本位、德性（医学伦理）还是从功利（福利）主义视角看，未来均应对卵子冷冻采开放但非任意的立场，并及时形成一套合理的规制体系。单身女性冻卵的诉求能够得到伦理学辩护，其符合比彻姆和邱卓思提出的尊重自主、不伤害、有利和公正四个生命医学伦理原则。〔67*〕例如，在此情境下，单身女性对自己身体及身体分离部分的自主权受到尊重，其未来可能丧失成为遗传学上母亲的风险得以避免，规范的医疗技术操作不会对其造成额外的伤害，对生殖力保存机会的平等可及得以实现。〔68*〕目前，國家主管部门已经表示出了积极的态度，地方政府主管部门也提出了相对妥当的建议。〔69*〕当然，在狭义的法律层面上作公私法交融之体系完善———例如制定《人类辅助生殖技术法》，才是涉及基本权利的技术规制议题的最优解。

不过，现实个案中的具体正义更容易为社会感知，也是规制者就焦点社会的议题进行筹划和完善规制体系的最佳交流机会。针对单身女性的辅助生殖禁令当下已经无法发挥其本来功能，更无法适应和契合法律（广义）对人口发展国家政策目标的转向，失去了社会妥当性。希望规制者能够倾听真诚的声音，认真对待真实的社会需求和伦理生活经验，怀着生命宪治〔70*〕理念，负责任地予以“更好的规制”，〔71*〕最终从生命科技领域的碎片化规制图景走向整合性的生命（伦理）法规制体系。