论我国公职刑法罪名的结构性更新

钱小平

内容摘要：我国公职刑法罪名体系存在难以规制利益冲突型腐败的结构性障碍，反腐刑事法网的严密性有待加强。借鉴域外利益冲突型腐败犯罪的立法规定以及我国公职人员利益冲突的前置法规定，利益冲突型腐败所侵害的法益应为公职行为的不可徇私性，即在利益冲突下公职人员不得利用职权谋取私人利益。该法益具有刑法保护之必要，应及时推动刑法立法修正，将利益冲突下利用公权获利的行为予以犯罪化，在刑法上增设非法从事营利活动罪、利用职权非法牟利罪以及职后非法获利罪等三个轻罪罪名， 以推动公职刑法罪名体系的结构性更新。

关键词：利益冲突腐败公职刑法非法从事营利活动罪利用职权非法牟利罪职后非法获利罪

中图分类号：DF62 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2023）01-0144-155

一、问题的提出

为保护国家财产的不可侵占性、公职行为的不可收买性以及公权行使的正当性，我国公职刑法构建了以侵占型职务犯罪、交易型职务犯罪及渎职型职务犯罪为基本框架的罪名体系，形成了较为严密的腐败犯罪刑事法网。然而，对于违反公职行为的不可徇私性，但又不符合侵占型、交易型及渎职型职务犯罪构成的利益冲突型腐败，刑法则缺乏有效规制。所谓利益冲突，是指国家公职人员在公共行政过程中，受其私人利益因素干扰，导致价值判断和政策取向偏离公共利益的要求，发生私人利益与公共职责的抵触。〔1"〕利益冲突本身并不是腐败，但公职人员在利益冲突下选择与公共利益相冲突的个人利益时，个人利益取得具有违法性，就构成了利益冲突型腐败。以利益冲突型腐败中最具代表性的领导干部为亲友经营活动谋取利益为例，利益取得源自公职人员的职权或职位影响，但又并非建立在权钱交易或侵占国有资产的基础上，无法通过受贿罪、贪污罪加以规制，而在未导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形下，也不能构成为亲友非法牟利罪或渎职类犯罪，从而形成刑法规制的“真空地带”。例如，在浙江省临海市人民检察院诉被告人金某某犯受贿罪一案中，对于被告人利用职务便利要求自己分管的部门将单位公款存到其子工作的银行， 帮助其子获得存款提成100多万元的利益冲突型腐败，由于缺乏权钱交易关系，司法机关未将这100多万元认定为受贿数额，同时也因构成要件不符合而未将上述行为认定为贪污罪或挪用公款罪。〔2$〕再如，在武钢集团原党委书记、董事长邓某某受贿罪一案中，被告人纵容其亲属围绕武钢办企业，通过从国外进口铁矿石，再以高价卖给武钢牟取暴利的利益冲突型腐败，也因无法证明该行为给国家造成重大损失而没有认定为为亲友非法牟利罪。〔3$〕

利益冲突型腐败不仅是对公职行为不可徇私性的侵害，更为严重的是混淆了公共利益和私人利益界限，成为交易型、渎职型腐败犯罪的滋生土壤。党的十八大以来，诸多案件中都出现先有利益冲突型腐败而后有受贿、渎职犯罪的特点。如浙江省委原常委、杭州市委原书记周某某，违反党员领导干部防止利益冲突的规定，利用公权力为其弟经商提供帮护，最终导致兄弟共同收受巨额贿赂而构成受贿罪。从这一意义上看，利益冲突型腐败又是权力交易、权力滥用型腐败的源头，是导致系统性腐败的重要原因。目前国内学者对利益冲突型腐败的研究主要集中于腐败预防与廉政制度建设领域，〔4$〕对于利益冲突腐败行为犯罪化的关注不多。也有学者借鉴美国立法经验，提出在贿赂犯罪体系下设立利益冲突罪，〔5$〕但利益冲突型腐败与权力交易型腐败侵害的法益并不相同，应当予以明确区分。据此，在全面考察域外利益冲突犯罪的基础上，明确利益冲突型腐败的侵害法益，探寻利益冲突型腐败的刑法规制路径，推动我国公职刑法罪名体系的结构性更新，提高公职刑法的积极预防功能，便成为本文研究的重点。

二、利益冲突犯罪的域外考察

防止利益冲突已被多数国家视为有效预防腐败的前瞻性、战略性措施而成为国家廉政体系建设的支柱，〔6$〕加强对利益冲突下腐败行为的刑事惩治也成为现代国家腐败治理的重要内容。为了发挥刑法在阻止潜在损害及其罪恶发生方面的预防功能，美国、法国、意大利等国将行为人在利益冲突情形下，选择违背公共职责追求、实现个人利益的腐败行为予以犯罪化，形成了各具特色的利益冲突犯罪立法模式。

（一）体系化模式

体系化模式是指在立法中较为全面地规定了不同类型的利益冲突型腐败犯罪，该模式以美国为代表。美国在独立战争胜利之后，决心建立一种全新的政治社会，其核心在于高度强调公民道德及民选代表对民众需求的积极回应。1781年美国联邦条例规定，任何担任美国及其州中有薪水或信托的公职的人，一律不能收受任何礼物或回报，也不能接受任何官职或头衔。公职人员接受赠礼，在当时的欧洲文化中属于正常之事，但美国人则将此视为一种腐败，由此改造了腐败观念，即腐败不仅包括钱权交易，也包括引发腐败的诱因，当个人在行使公共权力时将个人私利放在公共利益之前，就构成腐败行为。〔7"〕在19世纪中叶以后，美国陆续构建了以“利益冲突”为导向的腐败犯罪刑事立法体系。〔8&〕早期“利益冲突型”腐败犯罪立法的目的在于防止公职人员因兼职而损害政府利益，因而此类犯罪本质上属于背信类犯罪。1958年，美国总统助理谢尔曼从一位工业家处接受实质性礼物和其他好处被揭露后，美国参议院大为震惊，很快未加辩论地通过了《政府工作人员十项道德规范》，〔9&〕对于利益冲突侵害法益的认识迅速发生转变。1958年关于利益冲突法立法修正的美国参议院司法委员会的报告，明确提出“利益冲突损害了联邦公务廉洁性”，〔10&〕使得确保公职人员行为廉洁性，成为“利益冲突型”腐败犯罪立法发展的主导方向。在刑法领域确立并强化公职人员廉洁性的保障，成为刑法立法改革的重要目标。〔11&〕在1962年，作为公务员道德标准制度构建一揽子方案重要环节的联邦反腐败法的修正，将利益冲突犯罪与贿赂犯罪一并规定在美国法典第18篇第11章之中。〔12+〕

根据美国法典的编撰，“利益冲突型”腐败犯罪包括五种类型：一是非法报酬的禁止，禁止公职人员在与美国政府有直接或实质利益的特別事项中接受相对方报酬（第203条）。二是非法代理的禁止，禁止公职人员起诉政府或在与美国政府作为当事人或有直接或实质利益的诉讼中充当相对方的代理人（第205条）。三是“旋转门”的禁止，禁止公职人员在离职之后特定时间内的游说行为（第207条）。四是自我交易的禁止，禁止公职人员亲自或实质性地代表政府参与自己或利益关系人存在经济利益的特别事项（第208条）。五是外部薪酬的禁止，禁止公职人员接受来自公职之外的其他报酬（第209条）。〔13&〕“利益冲突型”腐败犯罪在20世纪后半期虽有部分修正，但罪名体系与行为结构并未发生根本性变化，发挥了腐败预防性治理的积极功能。

（二）类型化模式

类型化模式是指立法仅将某类较为严重的利益冲突型腐败予以犯罪化，以突显重点打击此类腐败的立法旨意，该模式为多数国家所采取。法国刑法典第432-12条和第432-13条分别规定了非法获取利益罪和“旋转门罪”两类利益冲突犯罪。〔14&〕前者是禁止公职人员获得公职报酬以外的其他利益，确保公职人员在决策中保持公正；后者是防止负有监管职责或与私营公司签约的公职人员以离职后获得私營公司职位、拥有股份或工作的可能性为条件而优待私营公司。意大利刑法典第323条就利益冲突下回避义务不履行作出了犯罪化规定，即“公务员在行使职权时，违反法律规定，在涉及本人或近亲属利益时或在法律规定的情况下，不实行回避的，有意为自己或其他人获取不正当的财产利益的，或者对他人造成非法损害的”，构成犯罪。〔15#〕该罪名虽然被称为“滥用职权罪”，但针对的是公职人员违反回避义务而使个人利益优于公共利益得以实现，属于典型的利益冲突犯罪。此外，西班牙、希腊、智利、哥伦比亚、尼日利亚、古巴等国刑法均将公务员利用职务介入的经济合同或经济管理事务而获利的行为犯罪化，〔16#〕以预防公职人员被公职之外的其他报酬所“俘获”而使公职的独立性和公正性受到影响。

（三）包容性模式

包容性模式是指通过一个罪名涵盖不同类型的利益冲突型腐败犯罪，该模式以英国为代表。英国普通法上规定了公职人员行为不当罪，当公职人员实施违反其职责的行为或不作为时，就可能构成该罪。实践中该罪的适用包括但不限于公职人员贪污受贿、蓄意不履行职责、蓄意不以正当方式行使职务等情形。在18世纪至19世纪的案例中，该罪大部分涉及公职人员在行使其权力时，为了个人利益而实施不诚实、舞弊或者偏私的行为。因此，该罪的本质不在于规制以权钱交易或侵占公共财产为目的的滥用公职行为，而在于确保公职人员不得借任何故意的作为或者不作为而违反其公务上的职责，不得蓄意滥用其被公众所寄予的信任。晚近以来，该罪较多地适用于公职人员利益冲突的场合，包括“自我交易型”利益冲突犯罪、〔17#〕“施加影响型”利益冲突犯罪〔18#〕以及“不履行回避义务型”利益冲突犯罪〔19#〕等。作为普通法罪名，该罪存在构成要件模糊性的弊端，2011年英国法律委员会启动了对该罪名的审查，探寻将该罪成文法化的可能。在2020年最终报告中，法律委员会提出以两个成文法的新罪名来取代普通法上的公职行为不当罪：一是公职腐败罪，该罪适用于公职人员为获得利益而明知性地实施使用或不使用其公职或权力，且任何人认为该行为属于严重的情形，除非被告能够证明其行为符合公共利益；二是公职人员违反职责罪，该罪适用于公职人员明知其基于公职职能而有预防死亡或严重伤害的责任，却不计后果地违反该责任的情形。〔20+〕若立法草案能够得以通过，公职腐败罪基本可以涵盖各种利益冲突型的腐败犯罪。

从各国立法实践可以看出，利益冲突型腐败犯罪的本质不在于规制以权钱交易或侵占公共财产为目的的权力滥用行为， 而在于禁止公职人员在职权行使过程中以损害公共利益方式获得个人利益。利益冲突型腐败犯罪将腐败定位为，为了个人利益而损害公共利益，但在法益侵害上不要求造成公共利益的实际损害，而是强调在公权运行过程中夹带私人利益导致对公职人员廉洁性的损害。公职人员忠于受托职责、遵守不得因公职而获利的职业廉洁性要求，是确保公权正当运行的基础，即使公职人员未出卖权力或者未对公共利益造成实害结果，只要违反了公职人员职业操守，在利益冲突情形下利用公权徇私获利，即构成对廉洁性的侵害。就此而言，利益冲突型腐败犯罪在交易型腐败犯罪之外，确立了独立的法益侵害判断标准，弥补了立法对非交易型腐败规制能力不足的弊端，形成了更为严密的反腐刑事法网。

三、我国利益冲突型腐败类型与侵害法益

基于腐败治理的现实需要，我国党内法规、政策性规定以及相关立法就利益冲突型腐败的行为类型已经作出了规定，在此基础上，应当进一步明确利益冲突型腐败的侵害法益，明确刑法保护的必要性。

（一）利益冲突型腐败的类型划分

基于利益冲突与腐败之间密切联系，我国从20世纪80年代至21世纪初，在党内法规上针对收送礼品馈赠、兼职经商办企业、“三公消费”等利益冲突腐败行为进行了规定，但这一时期是将利益冲突腐败作为执政党不正之风进行处置，并未触及利益冲突问题的根源，没有形成有效治理机制。〔21）〕2000年十五届中央纪委四次全会公报首次使用“利益冲突”概念，2009年党的十七届四中全会提出建立健全防止利益冲突制度，第一次以中央文件的形式对防止利益冲突制度建设作出具体部署。此后利益冲突型腐败被当作执政党的依法治国和执政合法性问题加以对待，相关规定逐步细化，目前利益冲突型腐败主要有以下几类：

一是利益冲突下的营利型腐败。该类腐败是指公职人员违反规定利用职权经商办企业、违规兼职而谋取个人利益。1984年12月3日中共中央、国务院《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》最早提出此类腐败破坏了政企分开、官商分离原则而应当予以禁止。中共中央《中国共产党纪律处分条例》（2018年10月1日）第94条明确规定了党员干部违反规定从事经商办企业、拥有、买卖股票或其他证券投资、有偿中介等营利活动的党内处分。公务员法（2018年修订）第59条第16款明确禁止公务员违反规定从事或者参加营利性活动， 在企业或其他营利性组织中兼任职务。政务处分法（2020年制定）第36条规定了对违反规定从事或者参与营利性活动，或者违反规定兼任职务、领取报酬的处分规定。

二是利益冲突下的影响型腐败。该类腐败常表现为公职人员利用职权的影响，直接或间接地为关系密切人谋取私人利益。影响型腐败的特点在于公职人员自己不直接从公务履行中获取私利，而是通过施压、暗示、打招呼等直接或间接方式为关系密切人谋取利益。在职责管辖范围内为亲属经商办企业提供便利是其常见形态，形成所谓的“一家两制”腐败，即“家庭成员中一方在党政机关或国有企业等担任一定领导职务，另一方违规经商、办企业，或以隐匿方式实际控制企业，领导干部利用职权为亲属谋利；或领导干部利用职权，为在银行、保险等金融机构任职的亲属实现利益输送；或其亲属虽‘合规在外地经商办企业，却是通过领导干部的公权力与其他地区的公权力交易，再辗转兑现，‘洗成‘自家人的利益等现象不在少数”。〔22）〕这种腐败往往与家庭关系纠缠在一起，公职人员更容易受到亲情关系的影响而徇私，甚至可能演化为更为严重的家族式腐败，具有严重的社会危害性。1993年10月5日中共中央、国务院《反腐败斗争近期抓好几项工作的决定》明确规定党政机关领导干部“不准利用职权为配偶、子女和其他亲友经商办企业提供任何优惠条件”。2000年中央纪委《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》、2001年中央纪委《关于省地两级党委政府主要领导干部配偶子女个人经商办企业的具体规定（试行）》等党内规范均对影响型利益冲突作出了具体规定。中共中央《中国共产党纪律处分条例》（2018年10月1日） 第95条明确规定了党员干部利用职权或职位上的影响，为特定关系人谋取利益的党内处分；第97条规定了党员领导干部对其配偶、子女及其配偶，违反有关规定在其管辖范围内从事可能影响公务公正执行的经营活动，应纠正而拒不纠正的党内处分。公务员法（2018年修订）第59条第8款要求公务员在不得贪污贿赂之外，也不得“利用职务之便为自己或他人谋取私利”。尽管法律法规、党内法规中均有相关禁止性规定，但近些年来此类腐败仍多有发生。有学者梳理了2013—2018年间中央及各省份纪检监察网站发布的党员领导干部党纪处分通报， 其中有239人涉及为亲属经营活动谋取利益， 且呈现逐步上升趋势：2013年通报2人；2014年通报9人；从2015年达到36人；2016年迅速增至61人；2017年为65人；2018年通报量继续增长为66人。〔238〕

三是利益冲突下的“旋转门型”腐败。“旋转门”是指公私身份的转化。该类利益冲突是指公职人员在离职或退休后违反规定又在原任职辖区或业务范围的公司、企业任职的情形。公权力的性质决定了在权力存续期间获得的资源都应当随着公职身份而留存于行政领域，不得被个人带离公权力领域，〔241〕更不得将这些公共资源作为私人谋取利益的工具。1988年中共中央辦公厅、国务院《关于县以上党和国家退（离）修干部经商办企业问题的若干规定》对县级以上机关的退休干部经商办企业作出了具体规定。中共中央《中国共产党纪律处分条例》（2018年10月1日）第96条明确规定了党员干部离职或退（离）休后违反规定再任职的党内处分。公务员法第107条规定了公务员离职后再任职的禁止性规定。此外，法官法（2019年修订）第36条、检察官法（2019年修订）第37条以及监察法第59条分别对法官、检察官和监察人员离职后再任职的利益冲突作出了具体规定。近年来，“旋转门型”腐败受到中央密切关注，2021年中央纪委国家监委在全国范围内开展了金融领域政商“旋转门” 的排查清理，2022年2月中共中央政治局会议要求对政商“旋转门”等问题开展专项整治，中央纪委也陆续通报了一系列政商“旋转门”治理典型案例。〔251〕

（二）利益冲突型腐败的侵害法益

党内法规和国家法律在功能上具有互相借力、互相支撑、互相强化的特点，〔261〕两者均对利益冲突型腐败作出了禁止性规定，足以反映出此类腐败所具有的严重危害性。然而，现有立法并未有效遏制此类腐败的衍生与扩张，表明非刑事处罚仍然缺乏威慑性，应考虑将此类腐败行为予以犯罪化，以进一步提升腐败治理能力。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质就是侵害和威胁了法益，〔271〕法益不仅具有构成要件的解释机能，也具有立法正当性的批判机能，明确利益冲突型腐败所侵害法益，是将此类行为予以犯罪化的前提。

1.利益冲突型腐败侵害法益的争议

在刑法上已经规定了利益冲突型腐败犯罪的国家，有观点将利益冲突犯罪的法益定位为公职人员职业活动的廉洁性，如美国肯尼迪总统在1962年向国会递交的涉及利益冲突犯罪的联邦贿赂法修正说明中所强调的，公职人员必须维持最高的职业标准，“持续的廉洁、绝对的公正以及完全奉献于公共利益不仅要实际存在，而且必须要以看得见的方式表现出来”。〔281〕也有观点认为，明知存在利益冲突的情况下进行自我交易，损害了公权力行使的正当性以及公众的信赖利益。〔297〕还有观点认为，利益冲突犯罪损害的是代表公共利益的公权运行秩序。〔307〕国内有观点认为利益冲突犯罪侵害的法益是公众对职务行为廉洁性的信任。〔317〕也有观点认为，利益冲突是公职义务违反后的所有被侵害法益的代称，是各类具体法益的上位概念，具体法益因义务违反类型不同而有不同的表现形态，包括公权力秩序紊乱、公共资源配置失控与行政公信力丧失等。〔327〕

上述观点可以归纳为“廉洁性说”“公众信赖说”和“具体义务违反说”。“公众信赖说”依赖于模糊的公众感情，过于抽象，难以发挥法益侵害的评价功能。“具体义务违反说”虽然列明了具体法益类型，但公权秩序紊乱、行政公信力丧失等法益仍然较为抽象、不易判断，且较为分散，难以反映出利益冲突型腐败犯罪的罪质特征。作为社会组织体成员，公职人员面对复杂的社会关系网络，在履行职务过程中出现利益冲突是无法避免的客观事实，但各国利益冲突犯罪立法并不以利益冲突状态的出现作为入罪条件，而是强调公职人员以满足个人利益为目的，以作为或不作为方式导致了利益冲突的状态，或者是在利益冲突状态出现后仍然选择个人利益的优先实现，即在立法上将“获取个人利益”作为主观目的要素或客观构成要素。利益冲突型腐败犯罪本质上是利用公权徇私、为个人谋取私利，侵害了前置法对公职人员的廉洁性要求，就此而言，“廉洁性说”更为合理。然而，“廉洁性说”本身确实也存在概念模糊问题。我国刑法中受贿罪的传统法益也采取了“廉洁性说”，但由于廉洁性内涵不清、缺乏实质指导功能而饱受诟病。在利益冲突型腐败侵害法益的选择上，应当注意上述问题，避免陷入相同的误区。

2.利益冲突型腐败侵害法益的定位选择

对于“廉洁性说”的批判并非是对其作为腐败犯罪同类法益地位的否定，任何利用公权谋取私利的行为都是对公职行为廉洁性的侵害，应当在廉洁性同类法益之下，对利益冲突型腐败侵害的法益予以具体认定。

刑法的运作机制是运作上封闭与认知上开放并与其他社会功能系统存在结构耦合的关系。〔337〕前置法所规定的法定义务可为应然性法益的选择与确定提供指引。卢曼认为，后现代社会的法律具有“自我生成”特征，在规范上，法律是循环封闭的，而在认知上，法律对环境又是开放的，这意味着“法律在各方面都得适应环境”，当法律系统从外在社会环境（如政治、经济等）获知一些信息后，它会按照环境的需要和要求重新解释自己，通过自己的要素自己调整自己的程序安排，以对环境作出适应。〔347〕法律系统的自创新，不是一个机械适用的过程，而是因时因地而不同，“法律系统有一套自己的逻辑来决定何时以及如何做出回应”。〔357〕这套逻辑在法益概念更新上体现为：社会发展———前实定法的变化———价值层面法益的应然选择———立法调整———存在层面法益的形成。作为社会共同生活最为重要利益的法益，并非由立法者发现，立法者必须借助于经验知识找出被保护的利益和受到威胁的情形。〔367〕前置法规定中所包含的价值判断，为法益的确认与更新提供了直接依据。〔377〕公务员法第14条第7款明确规定“清正廉洁”是公务员的法定义务。从词源上看，廉洁具有不贪财货、不苟取的含义。〔387〕现代政府的根本目的和职责在于实现公共利益，政府行为反映了人民群众的根本利益，应保持与社会公共利益相一致的善的价值目标，〔39（〕这要求“在公私利益关系上不断提升公共利益的纯洁度和公共利益的优先度”。〔40（〕确保公共利益纯洁度和优先度的关键在于公职人员不得将个人利益凌驾于公共利益之上，不得以损害公共利益的方式来满足个人利益。利用公权来满足私人利益，既包括公职行为的不可出卖性，也包括公职行为的不可徇私性，前者建立在权钱交易基础上，要求公职人员不得出卖公权力，后者建立在利益冲突基础上，要求公职人员不得利用公权来满足个人利益。公务员法第59条第8款关于公务员禁止性行为的规定中将贪污受贿与利用职务之便为自己或他人谋取私利予以并列规定，也反映出两类腐败行为所针对的不同法益旨趣。

综上所述，利益冲突型腐败所侵害的廉洁性应定位为公职行为的不可徇私性。公职行为的不可徇私性是指在利益冲突下公职人员不得利用职权谋取私人利益。该法益具有刑法保护的必要性，具体体现为：首先，公职行为的不可徇私性区别于公职行为的不可收买性以及公职行为的公正性，具有独立性。公职行为的不可收买性来于公权不得出卖的要求，法益侵害发生在权钱交易的基础上；公职行为的不可徇私性来于不得以损害公共利益的方式谋取个人利益，法益侵害存在于权力独立行使的封闭系统中，不以权钱交易关系为条件。与渎职犯罪所侵害的公职行为公正性相比，公职行为的不可徇私性又强调实现个人利益的徇私性，不以导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为条件，两者具有明显区分。

其次，强调公职行为不可徇私性，对于当下腐败治理具有极为重要的刑事政策价值。在改革开放初期，伴随着“原生性”“寻租型”腐败的泛滥，贿赂犯罪成为国家腐败治理的重点，但随着腐败治理体系不断完善和治理力度的不断加大，以规避权钱交易关系为特征的利益冲突型腐败逐步泛滥，个人利益取得不依赖于行贿人的给予而是直接从权力本身攫取利益， 其不仅不依附于权钱交易关系，甚至还成为滋生贿赂犯罪的温床，以“一家两制”为代表的利益冲突型腐败蔓延于政治与经济的交叉领域，隐藏于合法行为之下，降低了社会对这类行为严重危害性的警觉与预防，造成了腐败的系统性蔓延，严重破坏了政治生态。在当下腐败治理阶段，为有效应对腐败的隐性变异，清理系统性腐败，应明确公职行为不可徇私性的法益，加强对利益冲突型腐败的刑法规制。

最后，倡导公职行为的不可徇私性符合积极预防的刑法立法观。刑法观与社会发展互为映射，有什么样的社会就有什么样的刑法观，有什么样的刑法观也反映出社会对刑法有什么样的需求。〔41（〕在中国经济转型深化阶段，风险无所不在，避免风险的发生，避免小风险转为大风险，避免大风险转为严重灾难，是国家治理的重要任务。积极预防的刑法立法观，重视刑法的风险预防功能，强调刑法干预的提前化、抽象化，由此带来的犯罪圈扩大化的立法趋势，符合当代中国社会治理与社会控制的客观需要。〔42（〕腐败是严重影响国家现代化发展的公共风险，采取各种手段有效防范腐败风险，是国家治理的重要任务，其中也就包括刑事手段。倡导公职行为的不可徇私性，意味着刑法需要根据新的法益类型来扩大犯罪圈，同时也意味着刑法可以在腐败行为的社会危害性相对较轻时就可以提前介入，对于以权钱交易结果或重大损失结果为构成要件的其他腐败犯罪而言，刑法在利益冲突环节的介入，可以发挥对这些腐败犯罪的预防功能，契合积极预防刑法观的基本理念。

四、我国利益冲突型腐败的刑法规制方案

法益保护的基础在于立法，基于公职行为的不可徇私性，应当及时推动刑法立法修正，将利益冲突下利用公权获利的行为予以犯罪化，实现价值侧面的法益向存在侧面的法益转化，推动中国腐败犯罪罪名体系的结构性更新。

（一）利益冲突型腐败犯罪的立罪模式

根据上文分析，主要国家利益冲突型腐败犯罪的立法模式有体系化、类型化和包容性模式等，实际是利益冲突型腐败犯罪由一个罪名统一规定，还是由多个罪名进行分散规定的问题。一个罪名统一规定固然具有针对性，但利益冲突下利用公权谋取私利的行为方式具有多样性，行为构造存在较大的差异性，难以统一于同一个罪名之下，且在例举不同行为类型时往往又会设置兜底性条款，容易导致该罪成为“口袋罪”，英国普通法上公职人员行为不当罪即是前车之鉴，故而采取类型化的多个罪名的立罪模式更为合理。

利益冲突型腐败犯罪以利益冲突下公职人员利用公权力获得个人利益作为入罪标准，但并不属于财产犯罪，其所侵害的公职行为不可徇私性揭示了其作为职务犯罪的根本属性。在具体罪名的犯罪构成中，个人利益的取得应作为调整处罚范围大小的“客观处罚要素”，以便与前置法所禁止的利益冲突下违法行为相衔接。公职人员职务行为的不可收买性和不可徇私性均属于廉洁性的同类法益，宜将两类犯罪规定在同一立法体系之下，具体可以考虑将利益冲突型腐败犯罪规定在刑法第388条斡旋型受贿罪之下。

从犯罪性质上看，利益冲突型腐败犯罪应定位为轻罪。从犯罪分层上看，犯罪可以划分为重罪、轻罪和微罪。轻罪的法定最高刑通常是3年以下有期徒刑，而微罪的法定最高刑仅是拘役或以下之刑。根据罪责刑相适应原则，刑罚处罚力度应当与行为的社会危害性程度相适应。受贿罪所侵害的法益要重于利益冲突型腐败犯罪，相比受贿罪，将利益冲突型腐败犯罪的法定最高刑设置为3年以下有期徒刑较为合适。从国外立法经验上看，通常也是将利益冲突腐败犯罪的法定最高刑设置为3年以下有期徒刑。需要注意的是，将利益冲突型腐败犯罪定位為轻罪，并不意味着入罪标准的降低，在前置法规定了利益冲突腐败行为的前提下，应当坚持刑法的法益侵害原则，注意与前置法的违法标准相区分，设置相对较高的入罪条件，以避免混淆刑事罚和秩序罚的关系，导致刑事处罚范围的过度化。

（二）利益冲突型腐败犯罪的罪名及构成要件

利益冲突型腐败犯罪属于预防性立法，“预防性立法是为了防范和化解重大社会风险，让被惩罚之人承担前瞻性预防责任”。〔43（〕根据前文所分析的常见的利益冲突型腐败，可以考虑在刑法立法上增设以下三个罪名：

1.非法从事营利活动罪

公务员法、政务处分法、《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》以及《中央企业贯彻落实〈国有企业领导人员廉洁从业若干规定〉实施办法》等法律法规中均有关于公职人员参与营利活动或担任兼职的禁止性规定， 在前置法对此类利益冲突已有较为明确规定的情形下，非法从事营利活动罪的行为要素应当保持与前置法的一致性，在客观要件中需增加非法利益的数额要素，以提高入罪标准，从而与前置法违法处罚标准相区分。据此，可将本罪的罪状设计为：国家工作人员违反国家规定，参加营利性活动，获取非法利益，数额较大的，构成本罪。本法另有规定的，依照规定。“从事营利性活动”，是指国家工作人员直接从事营利活动，不包括配偶、子女等特定关系人从事营利活动而本人从中获益的情形。营利活动既包括经营性、管理性活动，也包括仅领取报酬的职务兼任。“非法利益”是指利益取得途径或方法具有违法性，即违反了前置法律法规中的禁止利益冲突规则。由于法益类型及行为的社会危害性程度不同，本罪的“数额较大”不应采取受贿罪的数额较大标准，但可以参考非法经营同类营业罪10万元以上的立案标准。国有公司、企业的董事、经理，违反法律规定从事经营活动， 也可能符合非法经营同类营业罪的构成条件， 根据“本法另有规定的， 依照规定”，这种情形属于法条竞合，按照非法经营同类营业罪认定。

2.利用职权非法牟利罪

利用职权非法牟利罪是针对影响型利益冲突的罪名。公务员法、政务处分法等法律法规普遍规定了禁止公职人员利用职务之便为本人或他人谋取利益。在结合前置法规定的基础上，可将本罪的罪状设计为：国家工作人员违反国家规定，利用职权或者职务上的影响为特定关系人牟取非法利益，数额较大的，构成本罪。本法另有规定的，依照规定。

“利用职权或职务的影响”既包括利用本人职务上直接主管、负责、承办某项公共事务的职权以及分管、领导下级国家工作人员的职权，也包括利用本人职权或地位产生的影响和工作联系关系。在利用职权的情形下，牟利行为既可以由行为人本人实施，也可以由与行为人之间有领导与被领导关系的下属人员实施；在利用职务影响的情形下，牟利行为则由其他国家工作人员实施。若牟利行为是特定关系人利用国家工作人员职权或者职务上的影响而实施的，国家工作人员不知情的，不构成本罪。本罪的“数额较大”宜设置为10万元以上，与非法从事营利活动罪相同。本罪与为亲友非法牟利罪都属于利用权力的徇私型犯罪，但两罪在犯罪构成上并不相同，为亲友非法牟利罪的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员，要求牟利行为导致国家利益遭受重大损失（包括造成国家直接经济损失10万元以上、使亲友非法获利20万元以上等），而本罪的犯罪主体则是国家工作人员，要求有实际获利。国有公司工作人员利用职权为亲友牟利，使亲友非法获利20万元以上的，可构成法条竞合，在此情形下，应认定为犯罪主体更为特殊的为亲友非法牟利罪。

3.职后非法获利罪

职后非法获利罪是针对“旋转门”型利益冲突的罪名。由公职部门进入私营部门的“旋转门”是市场经济人才流动的常见现象，企业也渴望雇佣到熟悉公务流程与标准的人员，以帮助其处理涉及行政领域的事务。“旋转门”利益冲突规则所要禁止的是离职后的公职人员利用担任公职期间掌握的内部信息、管道、关系来为个人谋取利益。非法取得公权力的“延后利益”，构成对公职行为的不可徇私性的侵害。公务员法第107条要求离职领导在3年内、普通公务员在2年内，不得到与原职务直接相关的营利性组织任职，也不得从事与原职务直接相关的营利性活动，但该规定仅是对行为的禁止，未包含侵害公职行为不可徇私性的法益要求。对此，在本罪犯罪构成上应当加入作为法益侵害表征的非法利益要素，以与前置法规定相区分。法国刑法典第432-13条将投资参股或接受参股股份规定为“旋转门型”利益冲突犯罪的构成要素，具有一定的可借鉴性。据此，可将本罪的罪状设计为：国家工作人员辞去公职或者退休后，违反国家规定，在公司、企业等单位中从事与原工作业务活动直接相关的营利活动，获得非法收益，数额较大的，构成本罪。

本罪的犯罪主体为国家工作人员，既包括国家机关工作人员，也包括国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员。当然，确立上述主体范围仍需要修正《事业单位工作人员处分暂行规定》《中央企业贯彻落实〈国有企业领导人员廉洁从业若干规定〉实施办法》等前置性规章，增加国有公司、企业、事业单位工作人员的“旋转门”利益冲突规则。“与原工作业务活动直接相关”是指国家工作人员在职时亲自并实质性参与过涉及该营利性组织的事务。“获得非法收益”是指违反防止利益冲突规则而取得利益，包括获得工资、劳动报酬、股份、股利等财产性收益。本罪“数额较大”可参考非法从事营利活动罪的标准。

（三）利益冲突型腐败犯罪的刑罚配置

在积极预防刑法观之下，利益冲突型腐败犯罪旨在设置“严而不厉”的规范结构，通过发挥刑法的一般预防功能，遏制腐败诱因，减少腐败犯罪。对于国家工作人员而言，一旦构成犯罪，无论是罪轻还是罪重，都会直接影响到其任职、晋升等事项。因此，犯罪圈的扩大化和法网的严密性，比处罚的严厉性更具有威慑力。利益冲突型腐败犯罪并非严重的腐败犯罪类型，在法定刑配置上，可以考虑采取两档法定刑。基本犯的法定刑为：拘役、管制，并处罚金；对于情节较轻的，可以由主管部门给予行政处分或纪律处分。在数额巨大的情形下，或虽未达到数额巨大，但有其他严重情节时，法定刑为3年以下有期徒刑，并处罚金。

需要说明的是， 对于腐败犯罪采取由主管部门给予行政处分或纪律处分等非刑罚处罚措施的，在司法实践中早已有之。1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定，“贪贿犯罪数额不满2000元，情节较轻的，由行政主管部门酌情予以行政处分”；1989年“两高”《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，“贪贿共同犯罪中个人所得数额虽未达到二千元，但共同贪污数额超过二千元的，主要责任者应予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。利益冲突型腐败犯罪设置此类非刑罚措施，其目的在于：一是减少实刑的适用，降低犯罪人的矫正成本；二是可以与国家监察法、党内纪律处分条例相衔接，构建以犯罪不可脱逃性为核心的预防性治理模式。

结语

面对腐败的严重危害，现代国家纷纷设立了利益冲突型腐败犯罪，以发挥刑法在阻止潜在损害及其罪恶发生方面的预防功能。当下中国已经进入系统性反腐阶段，利益冲突型腐败是隐蔽性极强的腐败类型，将利益冲突下腐败行为予以犯罪化，是积极预防刑法观下我国公職刑法立法完善的当务之急。〔44，〕党的二十大报告明确提出，“坚持不敢腐、不能腐、不想腐一体推进，以零容忍态度反腐惩恶，决不姑息”。前置法对利益冲突型腐败的禁止性规定为法益定位提供了指引，强调公职行为的不可徇私性是利益冲突型腐败犯罪立法正当性的基础。在犯罪构成设计上，应当坚持法益侵害原则的贯彻，建立利益冲突下公职人员利用职权谋取私人利益的客观判断标准，以避免刑事处罚的过当化。利益冲突型腐败犯罪属于法定犯，其犯罪化的前提必须有前置法依据，而我国预防利益冲突的法律法规尚不健全。在加快推动刑法立法的同时，应当同步推进公务员法、政务处分法等前置法中防止利益冲突条款的立法完善，建立以预惩协同、行刑衔接为特征的利益冲突型腐败的综合治理体系，实现“不敢腐”“不能腐”“不愿腐”的一体推进。