反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的证成与实现

吴太轩 张梦

(西南政法大学经济法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

(一)消费者在市场竞争中的角色嬗变:从终端向中端

在竞争法语境下,消费者系与经营者相对的概念,双方围绕商品或服务的价格、质量等方面展开博弈。纵然在不同领域、不同时空下,双方博弈能力呈现动态起伏,但整体而言,与经营者群体相比,消费者群体长期处于弱势一方。需要注意的是,此种弱势地位并不意味着消费者对经营者的无能为力,即便是在传统市场交易中,消费者亦是经营者的争夺对象和实现变现的媒介或终端。在技术革命的浪潮下,经济潜能不断释放,社会化大生产提质增效和当代物流技术迅猛发展使得消费者主权日趋显著。有学者总结道,改革开放以来以消费者需求为中心的市场结构和产销格局逐步形成,在交易中,消费者扮演着越来越重要,甚至是支配者的角色[1]。

除了地位的显著提升外,消费者在竞争中不再局限于充当反映竞争结果的角色,而是更为广泛地前置参与竞争环节。具体而言,社交平台的兴盛为消费者与经营者提供了更为多元、高效的对话渠道。消费者需求传达链条更为通畅,能够直接向经营者释放信号,引导其调整竞争策略。同时,部分消费者直接介入市场竞争行为,成为经营者获取交易机会和竞争优势的辅助主体。简言之,消费者在市场竞争中角色前置,逐渐从终端扩围至中端的趋势日渐突出。

(二)消费者机会主义行为的滥觞

“凡有血气,皆有争心”[2],此处的“争”即指人们获取和维护自身利益的本能。西方经济人理论亦认为,每个市场主体都力求自身利益的最大化,自利是世上最不稀缺的资源。消费者亦为经济人,具有自利的特性,其介入竞争中端后,能够对竞争结果施加影响,客观上为其留存了获利的空间。固然,自利并不必然造成他人及社会利益的损害,但当消费者不择手段片面追求一己私利,采取不诚实的手段,掩盖偏好、歪曲数据以谋取个人利益时,此时的自利越过合理边界,成为机会主义行为(1)需要申明的是,消费者机会主义行为的不同样态涉及多部法律,例如在《消费者权益保护法》中,消费者利用无理由退货机制牟利的行为也属消费者机会主义行为。本文关于消费者机会主义的探讨建立在场景化思维的基础上,将场景定位于竞争法视阈,本文所称消费者机会主义行为指具有竞争负效应的、与反不正当竞争法禁止的行为样态相一致的行为。。威廉姆森认为机会主义行为系“狡诈地追求利润的利己主义”的主观心理与“信息不完整或被歪曲透露”的客观行为结合的产物[3]。

近年来的市场竞争中消费者机会主义行为层出叠见,且部分已经具有类型化特征。例如社交平台的繁荣兴盛催生了关键意见消费者群体(Key Opinion Consumer,以下简称KOC),经营者采取口碑营销方式,通过素人社交平台账号发布商品信息(2)值得注意的是,KOC与关键意见领袖(Key Opinion Leader,以下简称KOL)不同,KOL系提供推广宣传服务的经营者,有所属的MCN机构,但KOC本质上属具有一定影响力的消费者,其并不以推广宣传为业。,若其中包含虚假或引人误解的内容,因直接发布主体为消费者,则经营者无需受到规制。另外,部分地区出台的规范性文件(3)参见:《深圳市市场监督管理局关于规范网络直播营销行为的通知》、《江西省市场监督局办公室关于开展打击网络营销虚假宣传专项执法行动的通知》、《福建省工商局关于2016年双十一促销期间网络商品信息定向监测的工作情况通报》。中提及的“好评返现”问题,是指在电子商务交易过程中,商家以各类形式向购买其商品或服务的消费者发出要约,若消费者按照其要求对其商品或服务作出正面评价,经营者即“返还”一定现金。在好评返现模式下,消费者出于对利益的追求,可能作出与客观事实不相符合或者不真实的主观表述。如果将消费者发布的信息内容从合作经营者的正面信息替换为竞争对手的负面信息,此时即为商业诋毁行为,此处不再过多赘述。概言之,消费者机会主义行为是实践中现实存在的、关涉市场竞争秩序,但现阶段并未能得到充分回应的“真问题”。

固然,竞争行为天然地带有损人利己主观心态与客观实效,具有零和性特征,也即某个体竞争的胜利意味着他个体竞争的失利[4],市场竞争容忍一定程度范围内的“损人利己”,而反不正当竞争法则是以反向排除的方式,规定禁止性行为,廓显“损人利己”的边界。该行为边界是否同样适用于规范消费者行为?是否应当将消费者机会主义行为纳入反不正当竞争的审视范围?对此行为如何进行匡正与纠偏?这些问题值得学界关注和探讨。

二、反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的理据

适用反不正当竞争法规制消费者机会主义行为并非被视为理所当然,消费者主体在竞争法语境中极具特殊性,当其行为扰乱市场竞争时,是将其置于反不正当竞争法或其他法律下加以审视,通过制度规制实施矫正,抑或是撤回规范之手,纳入容留自治的法外空间,委诸市场机制自我调节和相关行为人的良心自觉?下文将从消费者机会主义行为的规制必要性以及由反不正当竞争法进行规制的正当性两方面证成消费者机会主义应当受到反不正当竞争法规制这一观点。

(一)反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的必要性

反不正当竞争法对消费者机会主义行为进行规制源于这些行为具有较多负效应。

1.加剧市场信息失灵

经营者主体位于生产、流通一端,消费者主体位于消费、分配一端,这使得市场信息在初始状态下即不对称。目前,我国《消费者权益保护法》第20条要求经营者向消费者提供的商品或服务信息应当真实、全面,《反不正当竞争法》禁止经营者作虚假或引人误解的商业宣传。两法分别从积极义务和消极义务两方面规范了经营者发布的信息,因此经营者深知其所负的信息内容保证义务。社交平台的兴盛为经营者投放商品信息提供了新的选择——消费者。通过消费者主体发布商品信息能够不受商业广告的严谨用词限制,甚至该内容的客观性、真实性亦处于监管范围外。凭借此方式向市场释放干扰信息,极大地扭曲了市场信息机制[5]。

2.致使市场竞争失序

经营者之间的竞争主要围绕着竞争优势的获取和交易机会的争夺。现代经营者的竞争包含客观和主观两个方面,客观即指商品或服务本身所具有的质量、性能等,与之对应的是企业生产研发成本,而主观系消费者一侧对商品的认知,与之对应的是宣传营销成本。波特提出企业获取成功机会的三种通用战略分别为:成本领先、产品差异化、专业化,以及竞争优势的两种表现:低成本和差异化[6]。商品宣传是向消费者展现其产品的首要渠道,同时宣传本身亦构成各经营者寻求差异化的突破口。吸收多元宣传主体,创新宣传方式无可厚非[7],但无论以何种形式、依托哪一主体,商业宣传内容应当与客观情况相符,且不会使消费者的主观认识预期过分超脱现实。而经营者假借消费者实施的虚假宣传行为会误导潜在消费者购买商品,形成不正当竞争优势,挤占其他经营者公平交易机会,使得市场呈现劣币驱逐良币的态势,扭曲市场竞争中的淘汰机制。

3.导致责任与利益失衡

商品经营者通过水军公司刷单炒信,增加其店铺的曝光度以及信用评级,同时通过实施好评返现,驱使消费者在其销售页面作出虚假评价,针对这一行为,依照《反不正当竞争法》第8条第1款和第2款,应没收商品经营者以及水军公司的违法所得,并给予相应的行政处罚(4)《反不正当竞争法》第17条:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。”第20条:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”。需要承认的是,若仅以制止经营者行为为旨归,亦能够发挥一定功用,但正如《反不正当竞争法》在商业秘密条款中将帮助主体以及“第三人明知”的情况纳入规制一样,经营者以外的主体发挥辅助性作用的事实亦不应被忽略。消费者实施的机会主义行为,与前述帮助侵犯商业秘密的行为在本质上无异,但在相似情景下,消费者不但未遭受否定性评价进而承担相应责任,反而能够凭借机会主义行为获得一定利益。乌尔比安在其《告示评注》第21卷中提出:“任何人不得依据其不法行为改善其地位。”(5)MOMMSEN T,WATSON A. The Digest of Justinian[M]. Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1985:964.近代以来,“任何人不得从其违法行为中获利”已经成为各国普遍承认的重要原则(6)在美国的“里格斯诉帕尔默案”中,法院根据普通法中的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则判决帕尔默败诉。,规制制度的缺失会使得消费者基于机会主义行为获得的收益归属以及去向缺乏明确指引。此部分制度空白将导致责任与利益的失衡,是对获取灰色收入行为的变相纵容,亦事实上产生了放任机会主义行为的效果。

4.损害群体性消费者权益

规制制度的建立既源于对各种损人利己行为实施刚性约束的需要,亦源于对人们合法权益实施保护的需要[8]。部分消费者基于其机会主义行为获得了收益,由此产生的负外部性却由全体消费者承担,进而出现“公共地悲剧”[9]。个体消费者对消费者群体利益的背离致使信息不对称程度加剧,使本就处于信息劣势一方的消费者群体的验证成本、防御成本和信息收集成本提升。或是在结果上致使消费者受经营者蒙骗,作出与真实意愿相背离的消费决策。保护消费者合法权益是反不正当竞争法立法目的之一,但此处所称的消费者合法权益应属群体性权益,从位阶上看,当个体消费者利益与群体消费者利益出现冲突时,群体消费者权益应被优先考虑。另外,消费者机会主义行为所指向的利益亦不属于合法权益的范围,因此部分消费者的机会主义行为损害消费者群体的合法权益,应受到规制。

(二)其他规制手段的不适配

针对消费者机会主义行为存在着多种规制路径,例如市场自我调节和私法、社会法项下的多部法律,但从规制功能的发挥上看,市场自我调节和以民法为代表的私法难以充分发挥功能。

1.市场机制调节消费者机会主义行为的不适用

抽象层面,“看不见的手”作为一种经济资源的调节方式,系非强制性力量,理论上,当个体有限理性导致中观和宏观上的无序时,仅凭市场调节机制,在价格机制、供求机制等的作用下,亦能够在一定时间内回复到有序状态,但此种理论以“真空”假设为前提,且调节功效极具时滞性。在实践中,放任混乱局面、等待市场机制实现纠偏功能并不现实,国家干预适时介入、加速秩序回归进程、恢复理性状态实有必要。

具体而言,消费者机会主义行为正是市场自由运行的产物,其运行链条如下图:

图1 消费者机会主义行为运行链条示意图

在完全市场调节机制下,打破该链条以消费者评价参考价值的大幅减损为前提。抛开此过程中消费者群体已经支出的试错成本不谈,一旦消费者评价体系遭受根本性破坏,信息收集来源重新聚焦于经营者,将会大幅减少消费者信息收集来源。综上,仅凭市场自我调节机制规制消费者机会主义行为不具有现实可行性。正如康芒斯所说:“如果支配人类活动的自我利益是蒸汽机的话,那么引导动力的,便是制度这台发动机。”[10]制度为主体追求利益最大化的行为确立边界[11],是理性自利的现实基础,对消费者机会主义行为的匡正和纠偏有赖于制度这一外力。

2.他法规制消费者机会主义行为的局限

由于以行政法为代表的纯粹公法直接作用的对象并非私主体,无法实现对消费者这一私主体行为的规制,因此本文着重围绕可能发挥一定作用的以民法为代表的私法在规制消费者机会主义行为时存在的局限。

(1)从法律定位上看

个人本位的民法难以适配严重损害社会利益的消费者机会主义行为。民法侧重私主体权益的保护,例如民法在规制虚假宣传时,关注的是合同相对方在交易时是否受到欺诈,在规制商业诋毁时,关注的是特定经营者的商誉是否受到减损。纵然虚假宣传和商业诋毁的手段行为指向私主体权益损害,但其真正意图是攫取竞争优势和交易机会,而竞争秩序作为社会利益,不归属于特定私主体,因此民法难以实现对竞争秩序价值的充分关注。

(2)从功能发挥上看

第一,民法是权利保护法而非行为规制法,因而其功能发挥具有一定程度的被动性,逻辑链条表现为:权利受到侵害—寻求救济—责任承担,是由救济需求引起责任承担。抛开维权成本对私主体主动提起的救济阻却影响不谈,此种模式下,民法注重对损害结果的救济,而非对造成损害的行为进行规制。

第二,关于责任形式。其一,民法关注私主体之间的“你失我得”以及损益补偿等问题。绝大多数民法责任形式均为填补性责任,责任的承担通常以对方遭受的实际损害为限,过错方并不因其行为负有额外支出。固然,若允许某主体因其遭受损害而获得损益不相衡的超额利益,将产生极高的道德风险,但此种填补性责任方式在行为遏制方面能够发挥的作用甚微。对于消费者机会主义行为,民法仅能通过多数人侵权要求直接经营者与发布诋毁信息的消费者共同承担损害特定经营者商业信誉的赔偿责任。其二,以私人成本和社会成本的角度观之,当某行为仅给私主体造成损害时,通过私法上的责任赔偿制度即可填补该成本,但在发生社会成本时,私法责任制度即不敷其用,因为行为人给不特定的主体造成秩序上的损害,是无法通过一般的个别补偿办法来弥补的。

(三)运用反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的合宜性

反不正当竞争法作为市场秩序规制法,以社会利益为本位,属行为规制法,其法律定位和功能发挥与消费者机会主义行为规制需要相契合,因而运用反不正当竞争法规制消费者机会主义行为合理且宜当。

1.反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的合理性

首先,消费者机会主义行为发端于市场竞争,亦作用于市场竞争。市场竞争秩序是社会利益中极为重要的组成部分,具有独立且显著的价值[12],其主体是公众,既不能与个人、集体相混淆,也不是国家所能代替的[13]。反不正当竞争法以维护竞争秩序为意旨,以公平竞争为核心参照,能够契合消费者机会主义行为的本质。

其次,反不正当竞争法能够发挥惩戒功能。基于“利益主体假设”和“有限理性假设”[14],有限理性的经济人以自己的成本和收益为核心考量,可能同时导致他者私人成本的增加以及社会成本的增加。前者能够通过私法进行填补,但正如前述,社会公益的减损和秩序的破坏是难以通过行为人承担责任的方式得以完全弥补的。因此,对于社会利益的侵害,应当侧重于行为的制止,而不仅是损害的填补。作为市场规制法的组成部分的反不正当竞争法呈现出“工具—目标”的二元结构特征[15],以禁止性行为及其对应的责任为核心框架,确立起市场主体参与、实施经营活动时的行为规则。总之,反不正当竞争法虽无法完全填补已然造成的社会损害,但能够通过规定行政处罚责任使违法者付出代价,以使其慑于法律的惩罚而惮于因自己的行为引发社会成本[16],实现对行为的矫正,制止损害行为的发生,同时尽可能维护消费者评价体系的中立性、可参考性。

2.反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的宜当性检验

(1)域外立法参考

大多数西方国家的反不正当竞争法并不限定该法的主体范围,即只要施行了该法规定的不法行为,无论是何主体均应受到规制,换言之,部分消费者机会主义行为亦能为不正当竞争行为所包涵,进而适用反不正当竞争法。

表1 域外有关反不正当竞争行为主体的规定

(2)身份限制的必要性在应然层面的证否

从规制主体范围的限定来看,刑法中存在身份犯(7)1952年的《日本最高裁判所刑事判例集》(第6卷)对身份曾有过这样的解释:“所谓身份,并不局限于男女性别,本国人还是外国人亲属关系,具有公务员资格之类的关系,而是泛指一切与一定犯罪行为有关的犯人的关系的特殊地位或状态。”与行为犯的区分,占比上绝大多数罪名为行为犯,极少数罪名为身份犯。身份犯又分为纯正身份犯与不纯正身份犯,在纯正身份犯下,身份是界定罪与非罪的标准,只有具有特定身份的人才可能实行该行为或是只有符合该身份的人实施该行为才具有可责性时,行为人的身份成为认定其罪行成立的必要构成要件之一[17]。回到竞争法语境下,反不正当竞争法中的禁止性行为并非只有经营者主体才能实施,消费者具有实施不正当竞争行为的现实可能性,其产生的竞争负效应亦使得其具有可责性。另外,同属竞争法的《反垄断法》将行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行业协会纳入规制范围(8)《中华人民共和国反垄断法》第十条:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。第二十一条:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。,而非仅关注经营者主体的行为。质言之,消费者与经营者实施的不正当竞争行为无本质差异,因此在应然层面消费者机会主义行为亦应受反不正当竞争法规制。

(3)反不正当竞争法的特性

反不正当竞争法的定位证明了其规制消费者机会主义行为的可行性。反不正当竞争法通过对不正当竞争行为的规制,实现维护市场经济秩序的目的,其功能定位系行为规制法,甚至奥地利、瑞典、比利时等国家直接将其反不正当竞争法称为“市场行为法”。申言之,反不正当竞争法应坚持行为导向主体[18],规制重点宜聚焦于利用不正当手段损害竞争机制的行为本身[19]。因此以鼓励和保护公平竞争为旨趣的反不正当竞争法对消费者机会主义行为实施规制是持之有故的。从另一角度看,消费者是维护市场利益的反射受益体,其在享受良好竞争秩序带来的益处的同时,亦应承担起维护竞争秩序的义务,至少是消极义务。故本文认为反不正当竞争法将消费者损害市场竞争秩序的机会主义行为纳入规制范围具有必要性与合理性。

三、反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的现实困境

纵然在应然层面,反不正当竞争法规制消费者机会主义行为责无旁贷,但在实然层面,现行《反不正当竞争法》无论在观念上还是规范上仍与规制需要不尽适应。

(一)观念层面

过往反不正当竞争立法以及执法、司法实践始终将目光聚焦于经营者主体,即便有学者提出应当将消费者概念引入《反不正当竞争法》,亦是以消费者权益保护为旨归[20]。学界大多围绕不正当竞争行为的消费者权益保护展开研究,消费者被置于受不正当竞争行为侵害的一方,而对于消费者可能成为不正当竞争行为的实施主体的情形则较少涉及。消费者机会主义行为规制困境在理念层面源于两条逻辑惯性:其一,将不正当行为的实施主体当然地限定于经营者,认为只有经营者有实施不正当竞争行为的动因,市场竞争仅存在于经营者之间而无关其他主体。其二,忽视群体与个体差异,想当然地将消费者置于受不正当竞争行为侵害的一方。

(二)规范层面

整体上来说,现行立法在主体制度与责任制度上都难以适配规制消费者机会主义行为的需要,但此种不适配并不能简单归因于立法技术问题,因为不诚实的经营者会不断发明新的不正当竞争方式,基于立法的稳定性,难以实时将新方法、新形式列入禁止的具体行为之中(9)该观点出自世界知识产权组织前任总干事鲍格胥博士在1989年“亚洲地区反不正当竞争研讨会”上的讲话。转引自孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京:法律出版社,1998:7.。但立法必须正视实践变化趋势,适时作出回应,这对条文设置的开放性和包容性提出了较高要求,而目前的《反不正当竞争法》不尽符合该要求。

1.主体制度

在现行法体例下,主体层面的规制困境表征包括:

(1)消费者在《反不正当竞争法》的固有角色定位

现行《反不正当竞争法》共有三处明确提及消费者,其中两处系强调消费者合法权益保护,另一处系以消费者认知能力判断是否构成虚假或引人误解的宣传。可见,消费者是市场竞争行为的作用对象,保护消费者合法权益是我国《反不正当竞争法》的立法目的(10)《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条:为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。,在此固有角色定位下,要将消费者这一角色与不正当竞争行为的实施者和受益者相关联,即面临着立法用语准确选择等方面的难题。

(2)《反不正当竞争法》将不正当竞争行为主体限定于经营者

其一,《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为界定为:“经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”即将经营者以外的主体排除于不正当竞争行为实施主体以外。其二,在规定具体禁止性行为时,采“经营者不得……”的表述,进一步将行为实施主体限定在经营者。值得一提的是,在2017年《反不正当竞争法》修订时,立法者在虚假宣传条款第二款中,将虚假宣传的主体从“广告的经营者”扩围至“经营者”(11)《反不正当竞争法》(1997年)第九条第二款表述为:“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”而《反不正当竞争法》(2017年)第六十八条第二款表述为:“经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”,但最终仍止步于经营者范围。2019年修正时,仍未对其范围再作扩大。在此安排下,《反不正当竞争法》的适用范围被禁锢于经营者主体,一方面无法回应现实规制需要,另一方面其开放性和包容性不够显著。

2.责任制度

其一,现行法在法律责任一章亦保持“经营者”表述不变,因此无法就消费者的帮助行为要求其承担法律责任。另外,国家市场监管总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》第9条第8项明确禁止经营者以返现、红包等形式诱导用户作出指定评价等行为,并指明违反该规定的由市场监管部门依据《反不正当竞争法》第20条规定处罚。依照该路径,好评返现的责任主体亦仅为经营者。其二,有学者分析认为,立法者拟适用商业贿赂条款对消费者机会主义行为进行规制[21],本文认为,将消费者界定为利用影响力影响交易的个人进而规制经营者对消费者的利诱行为,在理论上固然是可行的,但融入具体场景后即存在诸多问题,从正当性来看,对消费者机会主义行为进行规制的本质原因在于其具有损害竞争的效果,若消费者发布的评价或宣传内容真实,则不具有可责性,此时即便消费者因其评论行为从经营者处获得利益,亦不应将其界定为商业贿赂而认定为不正当竞争行为。退一步讲,即便将经营者与消费者的交易界定为商业贿赂,现行法也仅针对行贿一方主体即经营者规定了责任,仍无法依照《反不正当竞争法》要求消费者承担相应责任。

四、反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的对策

规制消费者机会主义行为,在观念层面需转变传统认知,同时在具体制度的构建中,应放宽规制主体范围,将消费者纳入规制主体,使其承担由其不正当竞争行为产生的责任,确立公平的责任分担标准。

(一)观念层面的转变

有学者认为,我国《反不正当竞争法》封闭性缺陷显著,此种缺陷的产生更多归因于观念,或者说是由指导思想引起的立法技术上的缺陷[22],进而限缩了《反不正当竞争法》的适用范围,桎梏其开放性。

经营者为获取竞争优势和交易机会所采取的方式和手段会不断更新,可以预见,未来只会有更多更隐蔽更具迷惑性的不正当竞争行为涌现。立法者亟需转变观念,一方面承认经营者以外的主体已经逐步涉及竞争行为且对竞争结果起到举足轻重的作用的客观现实;另一方面要明确,《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为,经营者以外的任何市场交易主体均可能且可以实行,同样产生不正当竞争效果,无论是何动机驱使其实施不正当竞争行为,《反不正当竞争法》均应一视同仁,对其行为予以回应。

(二)具体制度的革新

1.主体制度的扩围

诚如前述,现行《反不正当竞争法》在对不正当竞争行为进行抽象界定时即将主体限定于经营者,在对具体不正当竞争行为的表述中,亦以经营者作为主语。因此要想实现主体制度的扩围,需从“经营者”这一前缀着手。有学者认为,我国现阶段经济立法中“经营者”这一概念广泛适用,基于这一客观实际,《反不正当竞争法》完全不使用“经营者”这一概念不尽现实[23]。因此宜仍保留“经营者”表述,但对这一概念采广义解释,对于不具有经营资格的经营主体,在参与经营活动而实施不正当竞争时,也应被认定为反不正当竞争法上的经营者。此外还包括经营者的工作人员或代理经营行为的主体、从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人、行政机关等[24]。但即便对经营者概念采扩大解释,仍无法充分回应实务需要,例如在好评返现行为中,虚假好评的发布主体确为为满足生活需要而购买或使用特定商品或服务的自然人,系消费者,且后续的评价行为与其消费者主体性质高度相关。虽然其从经营者处获得返现利润,但因此改变其消费者主体性质,强行将商品消费者解释为经营者不尽合理。故本文认为,应将不正当竞争行为的主体从“经营者”扩大到一切从事市场经营活动的主体,即任何组织和个人,无论主体性质如何,参与或从事与市场竞争有关的活动时均应遵守《反不正当竞争法》。事实上,现行《反不正当竞争法》第9条第2款即已然突破经营者主体限制,将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款违法行为视为侵犯商业秘密。可见,行为主体的扩围具有可行性。

2.责任制度的填充

消费者机会主义行为以经济人作为逻辑起点,在制度安排时亦宜以经济人作为切入点。由于机会主义行为通常能使行为人获益,因此当该行为的可行性为人所感知时,个体很大程度上会采取机会主义行动(12)See JOHN G. An Empirical Investigation of Some Antecedents of Opportunism in a Marketing Channel[J].Journal of Marketing Research,1984(3):278-289.。如果惩罚制度缺位,个人行为不需承担相应的代价,那么在自利的驱使下,损人利己的机会主义就会伺机而动。相反,如果外部环境对行为主体的行为能够构成有效约束,即便产生机会主义动机也难以实现机会主义行为[25]。因此,在主体制度填充的基础上,对应的法律责任一章亦需作出调整,在现行法体例下法律责任包括民事责任和行政责任,民事责任的具体承担落入民法调整范围,在此不作过多讨论,本文更多聚焦于行政责任。

以行为教化的角度观之,作出特定行为前,行为人会参考他者对自身行为作出的评价,对于不被他者认可的行为,他们会尽量予以避免,规范则是他者评价的载体。换言之,主观规范感知程度是影响行为人选择的重要因素。一般而言,为避免负面的评价归属,人们往往会形成正面的伦理行为意愿以避免对自身不利的结果[26]。因此从规范层面对消费者影响市场竞争的机会主义行为给予规范评价,该评价会成为消费者作出行为前的重要参考,进而阻却部分机会主义行为。

以成本收益的角度观之,经济学的基本原理表明,成本和收益是影响经济人决策作出的关键因素,因此,成本收益的变动与经济人行为的变动具有高度相关性,换言之,经济人会对正激励或负激励作出反应[27]。一方面,责任制度可通过明确行为后果,即可能面临的不利益,提高主体预期行为成本(13)A Law and Economics Look at Contracts against Public Policy[EB/OL].http://www.worldlii.org/us/journals/HarvLawRw/2006/1.pdf.;另一方面,责任制度通过对违法行为产生收益的收缴,增加其实际获得收益的风险,降低其收益预期,进而达到吓阻其实施特定行为的目的。2022年11月22日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第28条第2款将混淆行为的责任承担主体扩展至“知道或者应当知道他人实施混淆行为,仍销售混淆商品,或者故意为实施混淆行为提供便利条件的,帮助他人实施混淆行为的”。此种表述下,经营者以外的其他主体亦需承担相关责任。此项变化一定程度上能够窥见现行《反不正当竞争法》责任制度的扩围态势。复归到消费者机会主义语境下,责任制度的填充具体应当包括:(1)没收违法所得。前文提及,利得是消费者实施机会主义行为的根本驱动力,在制度层面首先须明确对此部分收入采消极态度并明确此部分违法所得应予没收。(2)罚款。违法所得没收制度不具有处罚功能,仅仅是使利得回复到应有状态。换言之,没收违法所得并未增加不法行为人的负担,不能发挥惩戒与威慑作用,因此罚款亦应适用于消费者机会主义行为,通过以惩戒违法行为为目的的、具有制裁性的具体行政行为[28]发挥违法劝阻功能。在确定罚款数额时,需贯彻比例原则,同时亦应考虑其行为的派生性与依附性。在数人共同实施同一违法行为时,各主体的主观心态、对损害结果施加的客观作用力不同,在行政处罚时负担的不利益亦应有所不同。经营者实施的利诱是消费者机会主义行为的根源,同时,经营者亦是不正当竞争行为带来的竞争优势与交易机会的最终获益者。因此,无论从主观恶性上亦或是获益程度上,对消费者的处罚不宜重于经营者。

总而言之,法律的相对稳定性与市场的无限变动性之间存在着矛盾,当现行制度已然无法回应规制需要时,一味因循守旧绝非最优解,在不悖反该法实质、不超脱社会实际且已有域外经验能够效法时,适度革新《反不正当竞争法》的既有范式,扩围主体制度、填充责任制度未尝不可。

五、结语:未竟的求索

消费者在市场竞争中端发挥的作用日趋显著,其中部分消费者更是在自利的驱使下与不诚实经营者共同实施不正当竞争行为,本文在证成反不正当竞争法应当规制消费者机会主义行为的基础上,分析了现行法与规制需求相龃龉之处并廓清了改进框架。诚如波普尔所言,学术的发展需在不断的“试错”中前行[29],本文提出的观点仍存在局限,具体的改进进路仍待研求,后续还需关注消费者在竞争中角色嬗变伴生的竞争负效应,并围绕对消费者机会主义行为在制度层面的评价与适时回应展开更多探讨。