负有照护职责人员性侵罪的法教义学阐释

凌萍萍 陆杰

摘      要：在刑法家长主义与积极刑法观的引导之下，《刑法修正案（十一）》增设了负有照护职责人员性侵罪这一罪名，本罪的设置表明我国刑法对未成年女性性权利的保护从仅论证“压制反抗”的角度拓展到论证“压制反抗”与“职责保护义务”并存的整体性保护模式。本文以本罪的复合法益保护为纽带，将“注意规定说”与“法条竞合说”作为研究本罪及其与强奸罪间关系的中心，强调刑法对未成年女性性自由权的提示性与重复性保护，以及倡导回归性侵类犯罪同意模式的立法核心，明确本罪交叉类型法条竞合的具体适用，以期指导司法实践从而实现对未成年女性性权利的全方位保护。

关  键  词：性自由权；注意规定；照护职责；交叉类型法条竞合；行为犯

中图分类号：Ｄ９２４．３４        文献标识码：Ａ        文章编号：１００７－８２０７（２０２３）０６－００９５－１３

收稿日期：２０２３－０５－１４

作者简介：凌萍萍，南京信息工程大学法政学院副教授，硕士研究生导师，研究方向为刑法学、犯罪学；陆杰，南京信息工程大学法政学院硕士研究生，研究方向为刑法学、犯罪学。

基金项目：本文系江苏省社科基金项目“个人信息法律保护体系研究”的阶段性成果，项目编号：２０ＦＸＤ００４；江苏省研究生实践创新计划项目“个人信息公法保护路径研究”的阶段性成果，项目编号：ＳＪＣＸ２２＿０３７８。

资料显示，２０１８年到２０２２年间，检察机关共起诉侵害未成年人犯罪２９万人，年均上升３．６％。其中，起诉强奸、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪１３．１万人。［１］由此可见，性侵犯罪已成为侵害未成年人最突出的犯罪类型。值得注意的是，《江苏法院少年审判工作情况暨少年司法保护典型案例》报告的性侵被害地点统计数据显示，发生在被害人家中的占比为２４％，发生在学校及培训机构的占比为５％，发生在医疗或体检机构的占比为３．４８％；被告人和被害人关系数据统计显示，师生关系、亲属关系、临时监护关系等较为亲密的熟人关系占比１４．５％。［２］在熟人尤其是对未成年人负有照护职责的人员性侵高发的背景下，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第二十七条规定了负有照护职责人员性侵罪，将未成年女性的性权利保护力度提高到了前所未有的高度。

一、问题的提出：刑法教义学视角的确立

负有照护职责人员性侵罪的设立标志着我国对未成年女性性自由权的保护进一步强化，相较于传统的性犯罪而言，本罪名呈现出两个不同角度的变化：一是责任判断对象的变化。在传统的性犯罪中，针对已满１４周岁不满１６周岁的未成年女性强调的是违背被害人的意愿，而不考虑行为主体责任中存在的意志缺陷；而在本罪名中则强调行为主体在特定领域内责任标准的提高，责任是构成要件该当的和违法行为中所表现出的法益意识的可非难的缺陷。该缺陷既可能是很重要的，也可能是很轻微的，此处起决定性作用的是意志形成时动机价值的高低；成为责任判断对象的是违法行为以及行为中被现实化的被法律所否认的心理。［３］本罪为行为主体设置了特定的义务前提，主体义务的确定为其刑事责任的严格化提供了必要的依据。二是被害人同意范围的变化。我国性犯罪“被害人同意”的界限一直沿用“幼女”这一特定群体的认定标准。将性行为的认知同意权限定在１４周岁，换言之，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将我国性犯罪中性自由决定权的自主同意条件设置为１４周岁以上。在传统性犯罪的认定中，已满１４周岁且在知情同意下的性行为被推定为合法。负有照护职责人员性侵罪认定的重点内容是对被害人在特定情形下的认知同意权限的修正。

基于刑法规范用语的有限性与抽象性的特征，有必要对负有照护职责人员性侵罪进行契合刑法教义学的深层次分析，以增强本罪于司法的可操作性。首先，负有照护职责人员性侵罪是否具有立法上的正当性基础决定本罪是否应单独设置，因而有必要对其正当性基础进行契合政策精神和立法背景的解读。其次，因为保护法益的界定直接决定着对犯罪构成要件的实质解释，故对本罪的刑法教義学分析亦需要明确其保护法益。再次，对于本罪入罪模式的理解的主要争议集中在立法推定说、法律拟制说和注意规定说之间，该争议牵涉到本罪与强奸罪间关系的认定，因而直接影响到案件的罪名认定等司法适用问题，故有必要对其加以厘清并提供相应的论证支持。最后，明确提出本罪与强奸罪交叉类型法条竞合的具体适用规则，回归教义学服务于司法实践的宗旨。

二、负有照护职责人员性侵罪的立法正当性证成

（一）积极刑法观的引导

在《刑法修正案（十一）》通过之前，学界就存在是否有必要单独设立负有照护职责人员性侵罪的争论。当前，我国刑事法网划定的总体趋势是适度的犯罪化，适度的犯罪化是一种理性的犯罪化，而非情绪的犯罪化。因此，在确立刑法的调控范围时，要适应社会的情势，根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。［４］刑法作为其他一切法律的保障法，要做到在法网规制上实现从“不严”到“严”的转变，严密整体法网，完成维护秩序、保护法益的任务。《刑法修正案（十一）》在积极主义刑法观的影响下，其犯罪化程度可谓历来十一部《刑法修正案》之最。由于近年来监护人、看护人等具有负有照护职责人员性侵其照护的未成年人犯罪案件频发，引起社会各界对此广泛关注，但当前我国刑事法网中除猥亵儿童罪以外基本不存在独立于普通性犯罪的条文，导致性侵未成年人犯罪在范围以及结构上对普通性犯罪尤其是强奸罪条款的依赖过于严重。而适度的犯罪化首先须考量的是在已有常见犯罪的基础之上进一步分解、细化，［５］在强奸罪中添加新的构成要件要素进而析出本罪，有利于改善原本单一的性犯罪结构。自此，从二罪法定刑设置的整体来看，立法者设置负有照护职责人员性侵罪旨在规范具有特殊身份的主体对其保护对象之间发生的“自愿”性行为，形成了我国性犯罪设置的阶梯式立法模式，将被害人主观意愿作为犯罪构造的规范性要求，对性犯罪的“自愿性被害”与“被迫性被害”进行了明确的划分，在刑罚领域中实现了两种不同意愿之下行为的不同要求。综上，积极刑法观助力于性犯罪预防体系完善的进路为：在既有强奸罪条款的基础上，通过增添构成要件要素、扩充行为方式、将个人法益扩展到个人法益与超个人法益并存的复合法益构造实现了刑事规制范围的进一步扩张。

（二）刑法家长主义对自由决定权的限制

刑法家长主义主张国家在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治。［６］负有照护职责人员性侵罪之所以单独设置，总体上可以理解为刑法家长主义在立法中对未成年女性性自由权进行限制的体现。根据限制程度的不同，家长主义有两种划分。硬家长主义认为为保护某人免受自愿选择的损害，刑事立法即使违背某人意愿也是必要的。如强奸罪就存在通过否定被害人性同意能力的角度来为未成年女性提供相应保护的条款即奸淫幼女条款，该条款否认１４周岁以下的女性具有性自由决定权。与此相对应，软家长主义认为完整地处分其性权益的自由决定权应当只授予那些“拥有成熟的判断能力”的理性人。所以即便是家长主义最坚决的反对者也意识到软家长主义可以合法地保护人们免受他们自己行为的伤害。不难发现，两种家长主义的共性在于对被害人自由处分自身权利的决定权即自由决定权进行限制。世界上没有不受限制的自由，在意思自治原则被奉为圭臬的私法领域中，尚且存在公序良俗等原则对私法主体的约束，作为强调个人服从国家强制力的公法，刑法对其调整主体的权利处分行为进行适当干涉的正当性更毋庸多言。

一般而言，在刑法上，被害人行使自由决定权的对象范围仅限于个人法益，但个人法益又存在人身法益、财产法益的划分。就个人财产法益而言，被害人对其享有自由决定权，刑法一概不加以干涉。就人身法益而言，部分身体健康权、自由以及性自由权利等人身权利、民主权利都是权利人可以承诺的利益，对于这部分利益的单纯放弃，可以直接导致刑法保护的缺失。［７］也就是说，被害人对该部分法益的承诺放弃需受到一定的限制。对性自由权利自由决定的限制主要体现在对承诺程度的限制以及善良风俗的限制。对承诺能力的考察需要考虑两个因素：一是辨识能力，二是意思能力。所谓辨识能力是指被害人对于承诺所涉及利益的种类、性质、效用的认识能力，这种认识需要达到的程度根据不同类型的利益种类有所不同。所谓意思能力是指被害人能够将自己处置合理利益的意志有效表示的能力。如当涉及到未成年人缺乏关键的判断和理解后果的能力，甚至包括有能力的成年人，由于他们缺乏信息来源以至于不知道他们具体在做什么。［８］《刑法》中奸淫幼女，猥亵儿童罪中幼女和儿童的年龄规定均为１４周岁，１４周岁之下的幼女和儿童对于性交和猥亵行为无承诺能力。实际上，刑法已经间接将处分性利益的被害人年龄限定在１４周岁。但是对于已满１４周岁不满１６周岁的未成年女性，一般来说，其辨识能力已经初步具备，性自由权必须受到一定程度限制的依据在于其在被看护的特殊场合下，负有照护职责人员较易利用被害人对其人身依附、依靠、信任等关系而形成的权威地位与信息优势侵蚀被害人的意思能力，从而使被害人作出有瑕疵的、非实质的意思表示而同意发生性关系，进而遭受性侵犯。鉴于此，刑法通过扮演“家长”的角色以否定被害人存在瑕疵的表面意思以维护未成年女性的合法性权益。概言之，被照护人的年龄因素与被照护的特殊身份因素决定了本罪是软家长主义介入刑法的体现。

此外，在具体的自由决定过程中，以下原因会产生影响：一是利益的性质。根据利益性质的不同，完整的自由决定权所需达到的精准度也存在差异，涉及人身方面的利益对于其承诺方式的要求必须要严格。自然人拥有的利益本身并不是一个单纯的平面结构，而是存在着位阶差异，就被害人而言，其利益的属性也存在本质区别。被害人承诺能力由于利益阶层和种类的不同，呈现出不同层次的要求。性权利是一项典型的人身利益，具有人格权与身体权双重属性，该复杂属性决定其权利的行使相较于财产权以及某些相对不重要的身体权利而言，其外围领域范围内的行使必须受到严格的法律控制。有学者提出“性行为领域理论”将性行为划分为不同的领域进行讨论。在个人核心领域，婚内性行为、同性恋的性行为需要充分地尊重个人的性自由权，法律不加以干涉；对于个人外围的性行为，如聚众淫乱，不管是否存在同意，均构成犯罪。此次《刑法修正案（十一）》增加了另外一种领域即新型性行为领域的刑法规制。［９］因此，本罪与聚众淫乱罪一样，都是刑法對个人在其外围领域范围行使性自由权的限制。二是权利人与行为人之间的关系。承诺人与行为人之间的关系往往对被害人行使自由决定权的效力产生极大的影响，任何人与周围的群体之间都存在着不同程度的关系，各类不同的关系以及不同的亲密程度直接导致行为方式的不同。人是社会关系的总和，而“照护职责”这一纽带显然将特殊职责人员与被照护的未成年女性捆绑得愈加紧密。无论照护人员基于法律义务还是道德义务，从一般人角度而言，照护人与被照护人之间都处于较为亲密的关系，被照护人无论是行使何种利益之自由决定权，都会或多或少地受到照护人的影响或是干涉。三是特定情境因素。这里的特定情境是指在某种对处分利益的权利有着直接或者紧急影响的状态。当被害人的利益陷入价值的矛盾冲突状态时，被害人的精神状态将随之受到较为严重的影响。负有特殊职责的人员较易利用自身经济、身份上的优势地位于某些特定情境下，对被害人或施以恫吓或加以利诱，从而可能导致被害人基于对自身妥协所能获得之利益或保全之利益的考量，而情愿作出牺牲其性利益的举措。因此，刑法不存在一个与道德完全无涉的刑法家长主义的概念，刑法与道德的关系可从刑法通过保护底线规范来维系社会的角度加以理解。刑法通过捍卫包括一些基础性的道德伦理在内的底线规范，发挥维系社会共同体的功能。［１０］性权利是一项典型的人身利益，人格权与身体权的双重属性决定其与社会伦理密不可分。因此，对于性自由决定权的限度判断需要考虑该权利处分带来的后果即对于权利人自身以及社会带来的危害或者潜在危害。这里的潜在危害是指由于被害人的承诺而导致利害关系人或者是社会的不利益状态。本罪应以善良风俗为界限对权利人行使自由决定权进行限制，实质上就是强调在性权利行使的问题上，被害人不得触犯到一般大众的道德伦理观念。在性权利承诺的场合下，既需要考察被害人所承诺利益本身的合理性，还需要考察行为人的行为是否符合一般的社会相当性，也就是符合善良风俗的一般理念。概言之，本罪是在个人性自由权与家长主义交织融合下，基于完善性犯罪规制体系的考量而产生。基于此理解，下文将对本罪背后深层次的法益构造与具体教义学问题展开分析。

三、负有照护职责人员性侵罪的法益构造

无论根据结果无价值的法益侵害说还是二元行为无价值的规范违反说，犯罪均被认为是侵害法益之行为。［１１］据上文所述与学界通说，性自由权是性犯罪的共同法益。根据本罪立法精神以及政策引导下的规范保护目的之考量，本罪应为刑法对于负有照护职责的人员违反照护义务背后的伦理关系的一种规制，故将本罪的保护法益理解为复合法益更为妥当，其主要法益是未成年女性的性自由权，次要法益是照护职责所形成的伦理关系。

本罪的性自由权类型需要进一步讨论。笔者认为性自由权可以分为以下几种类型：一是绝对意义上的性自由权，保护所有妇女对自身性权利的自由决定权，强调的是主观意愿的自由，而并不考虑导致其自愿的动机。二是推定的性自由权，这是需要结合妇女的特定状态而设置的权利。刑法理论认为，只有妇女具有辨认和控制自己行为的能力时，才具备对自身刑法权利的同意能力，权利人同意理论要求法益所有者只有在真实自愿的情形下实现权利的放弃才能实现刑法的出罪功能；换言之，只有当妇女在刑法中对自身性自由权的表示被确认为有效时，刑法才能认可此种性行为的非罪化。当妇女的年龄、精神状态或者其他被刑法明确为不能完整、真实表达自身意愿时，即使其作出放弃性自由权的表示，也会被认为是无效的，如我国刑法设置的幼女、精神病妇女与他人自愿发生性行为的情形等。三是未成年女性在特定状态下的待定性自由权。此种性自由权的保护取决于刑法对该部分权利的保护态度以及司法实践的现实需求。已满１４周岁不满１６周岁的未成年女性相对幼女这一群体而言已经具备一定的自由决定权，但对于涉及身体重大利益的权利的有效承诺权仍需进一步斟酌。这个阶段的未成年女性在一般的状态下可以较为明确地判断其权利的性质以及权利的行使可能带来的后果，但是当其处于特定的状态下时，其权利的行使会受到其他因素的干扰。如当监护主体、看护主体、教育主体等特定人群对其进行性诱骗、性引诱等行为时，这部分特定群体所具有的职责义务往往会使得未成年少女对其行为的认知产生一定程度的偏差，同时，也正是基于此种照护职责，行为人与未成年少女之间的密切程度也使得其更容易实施危害行为。因此，基于照护职责产生的特殊领域内的未成年少女的性自由权应当在刑法中进行例外性考虑。

不可忽略的是，照护职责所产生的伦理关系也是本罪保护法益的重要组成部分。但有学者基于结果无价值的立场质疑本罪将某种伦理禁忌纳入刑法的规制会混淆法律与道德的界限，从而导致立法科学性存在疑问。［１２］张明楷教授认为，不可否认的是“旧行为无价值论”将行为规范等同于社会伦理道德规范，但是其行为违反伦理的观点已被淘汰，当前最有影响力的二元行为无价值论所指的规范是与伦理道德无关的、保护法益所需遵守的行为规范。［１３］诚然，一元行为无价值所指的规范违反指的是伦理道德规范的违反，是受到以自然犯为其规制主流的古典刑法的影响，因此，旧规范违反说的法益观其实是将法益等同于伦理道德，从而难免遭受混淆了道德失范与刑事违法之间界域的批判。随着自然犯时代的落幕以及法定犯时代的降临，目前的二元行为无价值已经意识到模糊不清地援用伦理道德标准不足以限定刑法可罚之不法的界域。随着刑法现代化转型的进程，法益仍无法做到与伦理道德彻底划清界限。由于法益概念的抽象性与模糊性，刑罚保护范围得到了无限度的扩张。［１４］此后的结果无价值者注意到了这一弊端，所以将伦理道德斥之于刑法体系之外，但却实际上导致了法益体系失去了法治国基础的利益根基。因此，包括社会伦理与道德在内的感情法益虽是一种相对精神化但却是超个人法益范畴内不可或缺的类型。不能否认的是，法益概念的过度精神化的确是当代刑法值得警惕的一个问题。法益概念缘何成为时代的宠儿最为重要的原因是实现了刑法排斥伦理道德的功能。所以当时的结果无价值论者认为法益概念的首要功能就在于禁止国家单纯为保护某种伦理道德而动用刑罚，因而对性犯罪体系进行大刀阔斧的改革，废除了单纯违背性风俗的罪名，从而将可罚的性犯罪限定在了对性的自由决定权和青少年身心健康加以保护的范围之内。［１５］“立法的方式无外乎确认与制定，确认是对既有道德伦理的认同和法律保护。”［１６］众所周知，法律是最低限度的道德，而刑法则是法律的底线，是一切法律的保障法。根据这种当然推理，感情法益无疑是刑法的保护客体，只不过并非所有的伦理道德感情均需由刑法加以保护。新自然法学派代表人物富勒提出在道德价值的等级体系中，存有两个层级：第一层为“义务道德”，它设立了一些基本规范，没有这种规范，人们就不可能组成一个有秩序的社会；第二层为“愿望道德”，它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，是以人类所能达致的最高境界作为出发点。［１７］包括刑法在内的法律作为社会的规范，它不是以圣人、英雄为标准的，而是以一般人、普通人为标准的。［１８］“义务道德”与“愿望道德”间的界限必须泾渭分明以区分罪与非罪。另外，发生在负有照护职责人员与其照护的未成年女性间的性行为，由于负有照护职责人员严重违反其职责所要求的义务道德而弱化了该行为的社会相当性，因此刑法为保护此种义务背后的伦理道德关系进而介入具有相当程度的必要性与正当性。所谓的社会相当性理论最早由德国刑法学家韦尔策尔提出，即以符合义务的注意而为之行为，且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为。［１９］在借鉴、整合结果无价值论的法益侵害说的基础上，日本学者大谷实进一步提出违反刑法规范所代表的社会伦理的、应当受到刑罚惩罚的侵害法益的行为是犯罪。［２０］应当将对社会基本伦理秩序的违反视作不法判断的重要因素，将刑法对法益的保护限定在社会相当性的范围内，只要行为人的行为脱离社会相当性的，就应认定其具有法益侵害性从而具有实质的违法性。因此，违反“义务道德”的行为已经挑战了刑法的伦理道德底线，由于严重脱离社会相当性可以认为其在社会危害性上达到了严重性的程度，应当由刑法加以规制。

另外，法益是一个规范性概念，其界定仍需回归到教义学领域中加以考量。对刑法教义学而言，适格的感情法益可以补强个人法益释法作用的不足，充分地解釋罪名的构成要件。若将负有照护职责人员性侵罪的保护法益仅界定为单一的性自由权则会削弱了法益的解释功能，无法为本罪的教义学研究提供有力的阐述。并且如果根据性侵犯罪的保护法益是性自由权和身心健康的二元法益通说，其中的身心健康法益过于笼统与模糊，亦无法为本罪的教义学分析提供有力的阐述，甚至可能误导司法实践的展开。本罪相较之于强奸罪，其犯罪主体为特殊主体只能是负有照护职责的人员，负有照顾职责的行为人与已满１４周岁不满１６周岁的未成年女性发生了性行为，一般就推定行为人利用了其职责关系而入罪，并且在此基础上不允许被告人提出反证而证明其并没有利用职责关系而出罪。通过对本罪进行教义学考察，可发现特殊职责形成的伦理道德之法益对于本罪的行为方式、犯罪主体的确定是不可或缺的。此外，通过规范保护目的亦能得出同样的结论。“法益既是一个事实概念，又是一个规范概念。”［２１］因为法益是经由立法从客观的生活利益转化而来的产物，它是一个实在的客观产物；另外，法益又是规范保护目的的一种表征，其实际内涵又取决于对罪名规范保护目的的解读。本罪的规范保护目的不同于强奸罪之处在于，它禁止的是特定关系人之间的性行为，意在通过维护一种古老的伦理禁忌不被打破来保障未成年女性的身心健康。因此，本罪的法益应包含伦理道德这一超个人法益以明示其与强奸罪的构造差异。

但有学者认为从本罪于刑法分则的体系定位看来，将本罪的保护法益理解为负有照护职责人员职责义务背后的“性伦理道德”这样的社会法益的举措将面临与体系解释的应然结论相抵牾的批判，进而提出应将本罪的保护法益仅界定为我国性犯罪的共同法益即单一的性自由权。［２２］此种批判恐怕难以成立。诚然，本罪的确规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，但这只能说明此章罪名的保护法益为包含性自由在内的公民人身权利或者民主权利，但这并不意味着此章内所有罪名的保护法益只能是单一法益，其亦可能是复合法益。如组织出卖人体器官罪的保护法益既包括公民的身体健康及生理机能完整的权利也包括国家的医疗管理秩序；再如刑讯逼供罪的保护法益既包括公民的身体健康也包括司法机关的正常活动秩序。因此，本罪保护法益为复合法益的特殊属性与其在刑法分则的体系地位无涉。主要法益揭示了某个犯罪所侵害的而为刑法所保护的诸多复合法益中的主导方面，故而决定了该具体犯罪的性质。［２３］因此，罪名的主要法益是刑法分则的划分依据，本罪位于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章的体系地位只能说明本罪的主要法益为性自由权，并不能作为排除其他法益存在的根据。

四、负有照护职责人员性侵罪的入罪模式判断

刑法的压制功能与预防功能的并存并非是简单、机械的组合，不同的法益保护领域与特定规范对象体现了刑法功能的不同侧重，但是无论是何种功能的体现，都应当符合刑法的合理性入罪。如何顺利实现照护职责主体与未成年少女之间特定行为的定性需要从理论上落实其行为入罪与定罪合理性的必要性论证。就目前的理论研究而言，主要有以下三种学说：立法推定说、法律拟制说以及注意规定说。

（一）立法推定说之辨析

有学者认为，负有照护职责人员性侵罪属于立法上的事实推定。［２４］立法推定指立法者采取演绎推理的方式证明假定的事实并明文规定，当无证据将其推翻时，即认定其为真实的。法律推定的结论直接来源于法律规定而非证据，故推定的事实属于免证事实。本罪中推定的构成要件要素为“利用职责关系”。因此只要负有照顾职责的行为人与１４－１６周岁的未成年女性发生了性行为，一般情况下就推定行为人利用了其职责关系（不需要司法机关积极证明）而入罪，但是在此基础上允许提出反证，证明行为人并没有利用职责关系进而出罪。值得肯定的是，立法推定说的适用为行为人提供了自证的空间，亦即通过立法推定的方式授予作为被告的行为人以反驳权。不可否认，此种举证责任的倒置能够有效地节约司法资源。但立法推定作为“舶来品”来源于英美法系，更具体地说，是在证据法的框架内被广泛地应用。［２５］因此立法推定说的适用一定程度上满足了司法实务的需求，但由于该说与宪法的比例原则以及刑事程序法上的无罪推定原则存在着一定的冲突，学界对其适用予以限制已达成共识。除此之外，本学说所忽略的另一个问题则是该行为入罪的刑法目的，相较于没有特定责任的社会一般人而言，行为的可罚性在于行为人与被害人之间存在的特定关系以及行为人所具备的特定责任。当行为人与被害人建立特定的责任关系时，已经明确的是：特定责任人与相对人之间的保护义务已经形成，此种保护义务应当包含基础性保护义务（针对相对人的未成年属性做出的一般意义上的保护）以及特殊保护义务，特殊保护义务是基于此种具有便利性的照护职责可能对未成年人带来的潜在风险（这里称之为潜在风险主要是指即使在未成年人作出权利放弃的承诺时，其权利依然存在被侵害的风险），而未成年人对于此种潜在风险的判断能力尚没有完全形成。因此，只要存在潜在风险，无论未成年人是否有权利放弃的意思表示，具有照护职责的行为人都不应当实施任何可能侵犯这些权利的行为。综上，本罪不宜适用立法推定说。

此外，根据本罪行为犯的犯罪类型亦能有效证否该说。有学者认为在行为人与未成年女性确实情投意合产生恋爱关系进而发生性关系的场合下，只要不将本罪的法益理解为诸如设立照护职责人员的交往红线这样的社会利益，就应该认为本罪保护法益并未受到侵犯，可以认为是有效反证了抽象危险的不存在从而在构成要件层面出罪，也可以是在违法性层面以没有实质的法益侵害为由出罪。［２６］根据法条表述，行为人利用照护职责与未成年女性发生性关系只是本罪的行为方式之一。只要行为人负有监护、收养、看护等特殊职责，且与已满１４周岁不满１６周岁的未成年女性发生了性关系，本罪就已成立。换言之，本罪应属于行为犯，不属于抽象危险犯。在德国，抽象危险犯都是行为犯，均是违反行为规范的结果。［２７］结果无价值论者认为抽象危险犯同具体危险犯一样具有实存危险，只是这种危险较为缓和。由于这种缓和的抽象危险并无法律上的直接规定，只能凭个人主观评断。抽象危险犯的处罚根据在于其产生的抽象危险，这种抽象危险不同于具体的危险，具体危险犯的成立需要有客观的案件事实积极证明即由控方举证证明，而抽象危险犯中抽象危险是否存在不是不需要证据证明，而是控方将证明责任转嫁给被告，即前文所论及的允许反证的立法推定的入罪模式，因此，抽象危险犯与具体危险犯的差异只在于证明该危险是否存在的责任人不同而已。而行为犯与抽象危险犯最易混淆之处在于行为犯与抽象危险犯均可能由于行为人的行为该当犯罪的构成要件而成立。但是抽象危险犯可以通过允许被告人反证自己行为的无危險性从而在构成要件该当性层面出罪，而行为犯由于行为本身该当犯罪构成要件就存在对法益的实际危险而不允许反证。所以在刑事司法中，是否允许反证成立成为二者分野的界碑。［２８］究其根本，认为本罪的入罪模式应当属于允许反证的立法推定实际上是建立在本罪抽象危险犯之犯罪类型的基础之上的，即认为行为人与被害人发生性关系，立法者就推定其利用了照护职责所形成的身份优势，从而便具有侵犯被害人性自由权的抽象危险。但是，本罪实行行为的可罚性在于行为人与被害人之间存在的特定关系以及行为人所具备的特定责任。当行为人与被害人建立特定的责任关系时，特定责任人对相对人的保护义务就已经形成，当他们间发生性关系时就已经对被害人的性自由权以及社会伦理关系产生了实害，而并非仅仅是一种盖然性的抽象危险。因此，本罪属于行为犯，并不存在被告人可以提出反证进而出罪的问题。对本罪的犯罪类型的理解应同强奸罪保持一致，不应理解为抽象危险犯，故本罪的入罪模式不适用立法推定说。在司法实践中，一旦行为主体实施了法条所规定的危害行为即与已满１４周岁不满１６周岁的少女发生性关系，即使被害人是出于自愿的，也不能在违法性阶层出罪。

（二）法律拟制说之检讨

有学者认为应当采用法律拟制的概念。［２９］此说有待商榷。首先，学界对于法律拟制的正当性仍存有较大疑问。批判者认为法律拟制存在缺乏拟制的正当理由、损害刑法的严谨性与权威性、违背罪刑法定原则、主客观相统一原则、犯罪构成理论等诸多缺陷。因此，即便法律拟制广泛存在于我国刑法分则之中，具备实定法基础，但鉴于其上述的诸多弊病，对罪名拟制之情形的认定需要格外慎重。教义学对罪名的刑法拟制的考察应当从罪名条款的明文规定以及司法实践中的实际操作状况的双重视角加以剖析。除刑法明文规定的比较明显的法律拟制以及实质上并不违背罪刑法定原则的法律拟制以外，不宜扩大法律拟制的认定范围，并且需要在不明显违背罪刑法定原则的前提下，尽可能地将有关罪名解释为注意规定。［３０］

其次，若适用该说，负有照护职责人员性侵罪便应当理解为强奸罪的特殊规定，如此则会完全割裂本罪与强奸罪的关系。根据此说的立场，假如负有照护职责人员利用未成年人对其信赖关系或者自身优势地位与其照护的已满１６周岁不满１８周岁的未成年人发生性关系，则会容易导致裁判人员认为该行为是基于未成年人的性同意，属于自愿发生性关系从而否定强奸罪的成立。由于传统观点认为强奸罪的实行行为必须具备能使被害人不敢反抗、不知反抗或者不能抗拒的强制性质。但笔者认为对强奸罪立法核心的理解应当由“强制模式”向“同意模式”进行转变。对强奸罪条款的理解应着眼于“性同意”而非“暴力”。将“妇女的不同意”作为强奸罪入罪标准显然更具科学性。超越强奸必须为“强制性”的这一狭隘概念，开拓一个新的视野：把注意力集中在性的自由是人格自由不可或缺的一部分，将强奸定义为侵害性自由权的行为。［３１］我国学界中越来越多的学者亦主张顺应强奸罪的发展趋势，改革现行立法模式，接纳以“不同意”为基础的立法模式，将“未经被害人同意”作为强奸罪的入罪本质。［３２］因此，只要行为人在未取得被害妇女同意的情况下与其发生性关系，就应当以强奸罪论处。根据负有照护职责人员性侵罪条款，已满１４周岁不满１６周岁之间的未成年女性在被监护、收养、看护等场合中，其照护人所占据的权威地位与拥有的信息优势极大地削弱了被害人的性同意能力，由于“权力关系下无自愿”以及类型性思维下通过对强奸罪本质特征的诠释，被害人的性同意被类型性地认定为无效，在犯罪构成要件上无需被害人同意，即被害人无判断能力，故不允许反证，即使有被害人承诺也无效，这也是本罪最为关键的立法技术。基于对未成年人的特殊保护，该立法技术被广泛应用于侵犯未成年合法权益的犯罪。典型的如奸淫幼女犯罪，即使得到被害人同意，也不影响罪名成立；再者，拐卖儿童的行为，即使得到儿童的同意，仍然构成拐卖儿童罪。

（三）注意规定说之宣示

注意规定是指在《刑法》已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或产生误解，而将其单独列出以提醒司法工作人员注意的规定。［３３］提示客观构成要件的注意规定并未更改刑法对行为要素的一般要求。如《刑法》第二百五十九条第二款规定：利用职权、从屬关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照本法第二百三十六条的规定即按照强奸罪定罪处理。该条款的行为仍为未经被害妇女同意而强行与其发生性关系的强奸行为，即使立法者不作此重复性提示，也应以强奸罪定罪处罚。有学者认为利用职责关系属于一种隐性强制手段，使得该行为与普通强奸罪具有相似的行为构造，为本行为的入罪提供了行为构成要件该当性上的依据，是本罪入刑的核心理由。［３４］但强奸罪的立法核心应为性同意，其法理本质为未经被害人同意的“性权利的侵犯”，只要能评价为一方对另一方的性侵犯，即可认定为强奸的实行行为。因此，笔者主张应从强奸行为的本质特征出发，结合强奸罪的立法精神，运用刑法解释学来辨析本罪与强奸罪之间的法律属性的不同。对强奸罪条款中“其他手段”这一兜底条款的解释范围不应当过于狭窄，应当在立足于强奸罪保护妇女性同意权的立法宗旨的基础之上，扩大其涵射范围。负有照护职责人员利用未成年人对其信赖关系或者自身优势地位的行为完全可以认定为“其他手段”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十一条规定：“对已满１４周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该司法解释亦可佐证本说的立场，其中“迫使”根据文义进行解释，其不法程度显然低于“暴力”与“胁迫”，可归于“其他手段”的涵射范围之内。而这里的“迫使”所包含的内容也可以进行扩张性的实质解释，行为人基于优势地位给被害人可能造成的威胁并非现实的人身威胁，而是间接的后续性风险的存在或者是正常生活秩序的破坏，只要违背照护职责人所应当具有的基础性义务的行为或者是基于未成年人的思维而可能出现的非常规性生活改变时，都可以理解为“迫使”。另外，该司法解释第二十七条规定：已满１４周岁不满１６周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。该条款一直被认定为强奸罪的典型出罪性事由，而究其根本，出罪的法理依据在于行为人与被害人之间的特定平等性关系。当行为人与被害人处于合理的平等地位时，被害人不具有明显的弱势，其对自身性权利刑法保护的“放弃”并非基于特定的约束和压迫，刑法对该种行为规范的重心也并不在行为的“被迫性”上，而是基于对幼女特殊的严格保护上，因此，当行为本身未对幼女造成实质性伤害时，刑法为其保留了一定的出罪可能性。

据此，负有照护职责人员性侵罪的设置在行为方式上同强奸罪有重合之处，换言之，二者构成要件存在着交叉与重合，本罪与强奸罪是一种交叉类型的法条竞合关系。因此，本罪可以局部地被认定为是针对《刑法》第二百三十六条第一款的注意规定，它是对强奸罪条款的重申，即使不设置该注意规定，根据强奸罪条款，利用未成年人对其信赖关系或者自身优势地位与其发生性关系的负有照护职责人员也应当以强奸罪定罪处罚。本罪注意规定说的适用能够最大程度还原强奸罪“同意模式”的立法核心，该入罪模式既认可了未成年人享有一定的性自由权，又能最大限度地保护其性权益免受侵害。因此，刑法设置负有照护职责人员性侵罪的目的在于提示司法工作人员此次新增的犯罪类型在很大程度上本就是强奸罪本条的应有之义。我国今后立法的发展方向之一是类型性。［３５］显然负有照护职责人员性侵罪的部分犯罪类型无论是从其保护法益还是构成要件出发，都可以进行类型化处理，进而归于强奸罪条款来规范，但在刑法家长主义与积极刑法观的介入与引导之下，确有必要将未成年少女性权利的保护从仅论证“压制反抗”的角度拓展到论证“压制反抗”与“职责保护义务”并存的整体性保护模式进而独立成罪。

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（责任编辑：刘  涵）

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