网络暴力自诉案件中的证据供给与风险预防

蔡元培

引 言

近年来，随着互联网在日常生活中的不断普及，民众可以随时随地通过智能手机、电脑、平板等电子设备访问互联网。然而，互联网在给人们工作、生活、学习、社交带来便利的同时，也引发了侮辱、诽谤、人身攻击等网络暴力现象。我国拥有世界上最多的网民，有统计指出，截至2022 年底，我国网民规模达10.67 亿，互联网普及率达75.6%。〔1〕李政葳：《第51 次〈中国互联网络发展状况统计报告〉发布》，载《光明日报》2023 年3 月3 日第4 版。鉴于网络的虚拟性和高度便捷性，如果不对网络暴力现象进行系统治理，网络暴力会越发干扰民众的日常生活，甚至每个公民都有可能成为网络暴力的受害者。中国青年报和法治日报曾对1000 名年轻网民进行问卷调查，其中65.3%的人表示自己或周围人遭遇过网络暴力，71.9%的人认为网络暴力越来越频繁。〔2〕王京仔：《网暴立法的完善空间在哪里》，载《法治日报》2023 年6 月22 日第1版。不仅如此，一些网络暴力造成的后果有时并不亚于暴力犯罪。2023 年5 月，武汉小学生被车辆碾压，其母亲接受采访的视频曝光后受到网暴，不久后跳楼自尽；〔3〕鲍燕：《武汉小学生“校内被撞身亡”后，其母坠楼身亡》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_23341084，2023 年9 月5 日访问。2023 年2 月，山东临沂短视频博主“管管”与粉丝发生矛盾后遭遇“黑粉”造谣，后喝农药身亡；〔4〕张稳：《网红“管管”不堪网暴自杀，家属起诉一网民侮辱、诽谤》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=177294239 2577595251&wfr=spider&for=pc，2023 年9 月5 日访问。2022 年1 月，河北学生刘某州通过网络寻亲找到亲生父母，因不堪亲生父母言论和网络暴力而服药自杀。〔5〕徐文海：《刘某州自杀，只骂网暴者就够了？》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_16460087，2023 年9 月5 日访问。此外，娱乐圈、网红及其他公众人物被网暴的情形更是数不胜数。

近期，有关部门推出最新措施，强化对网络暴力的治理力度。2023 年9 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《网暴意见》）；2023 年7 月，国家互联网信息办公室出台《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》（以下简称《网暴规定》）并公开征求意见。不难看出，国家坚持从严惩治网络暴力的立场，依法能动履职，从刑事、民事、行政等多种渠道坚决维护正常的网络秩序。尤其是《网暴意见》第8 条规定：“坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，依法严肃追究，切实矫正‘法不责众’的错误倾向。”

遗憾的是，根据中国裁判文书网显示，只有极少数网络暴力案件进入了刑事诉讼程序。迫于案件性质、证据情况、维权难度、心理状态等原因，不少被害人放弃了起诉。网络暴力主要涉及刑法中的侮辱罪和诽谤罪，两个罪均为告诉才处理的犯罪。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第246 条规定，只有严重危害社会秩序和国家利益的案件才可以适用公诉程序。换言之，如果被害人不提起自诉，绝大多数施暴者都不会受到法律的制裁。净化网络空间，提高网络空间治理能力需要多方协力，既需要网络平台的日常治理、网信部门的严格监管，也需要刑事司法作为最后的防线，不能因为属于自诉案件或者定案难度大而忽视对网暴者刑事责任的追究。基于此，笔者拟对网暴暴力自诉案件的相关问题展开研究。本文认为，网络暴力自诉案件的核心和难点在于证据供给，只有有效拓宽证据供给渠道，同时降低证据风险，才能最大程度实现网络暴力刑事治理的目标。

一、网络暴力自诉案件中的三重悖论

网络暴力自诉案件之所以起诉难、定案难，其根源在于网络暴力自诉案件本身的特点，这些特点与现代刑事司法的价值追求之间形成了三重悖论。只有有效平衡办案需要和公正司法之间的张力，才能在不伤及公民表达自由的同时有效维护网络空间秩序。

（一）主体层面：犯罪主体的不确定性与起诉的确定性

第一重悖论主要体现在诉讼主体层面。在网络暴力中，犯罪主体呈现不确定性的特点，其与传统暴力犯罪的确定性不同。传统暴力犯罪具有确定的行为人，确定的时间、地点、场所、手段，危害后果也可以准确的评估。而网络暴力犯罪的行为人往往是多人，包括发起者、组织者、响应者、围观者、推波助澜者等。这些行为主体通过网络的方式不断扩大网络暴力信息的传播和升级，造成不可控的社会影响，传播速度快、范围广、危害严重、后果不可控。〔6〕王俊、张玲：《高度关注网暴事件证据收集固定，让网暴受害者维权“无力”变“有力”》，载《21 世纪经济报》2023 年3 月8 日第5 版。在传统自诉案件中，犯罪行为通常是“一对一”的局面，而在网络侮辱、诽谤案件中，行为模式则转为“多对一”。由于网络空间的虚拟性、匿名性，人们不用担心会产生面对面交流发生冲突时的不利后果，这会降低行为人在法律和道德上的自律，导致随意发表侮辱性、诽谤性的言论。

然而，对于一场诉讼而言，起诉的对象和具体的诉讼请求必须是确定的，不能是概括的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第316 条规定：“人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：（一）符合刑事诉讼法第二百一十条、本解释第一条的规定；（二）属于本院管辖；（三）被害人告诉；（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。”其中第四项条件是实践中网络暴力案件最难满足的条件，也是网络暴力自诉案件起诉难、定罪难最重要的原因之一。

通常来讲，可能构成网络侮辱诽谤案件被告人的群体包括以下三类：其一，网络侮辱、诽谤的发起者、组织者。这类群体通常是极少数的个人或者团伙，其基于某些特定的目的或利益关系在网络上主动煽动是非、造谣生事、发泄情绪、吸引关注，是网络暴力的始作俑者。从法律上讲，此类人可以当然成为起诉的对象，而且还应对此类人进行严惩。其二，被受雇参与的网络“水军”。网络“水军”在明知他人故意实施网络暴力犯罪的情况下，帮助雇主传播相关信息，引导社会大众对公民个人进行铺天盖地的人身攻击，以满足雇主和自身的特定需求。〔7〕石经海：《论网络暴力的实质与刑法适用规则的完善》，载《法律科学》2023 年第5 期。这类群体是网络暴力的推波助澜者，同样可以成为起诉的对象。其三，主动或被动参加的广大普通网民。网络暴力之所以区别于线下暴力，在于网络暴力会经过互联网技术被不特定群体放大，从而放大暴力伤害的次数和程度，未经不特定网络群体接受和传播的，不属于网络暴力的范畴。“网络暴力行为不是某一个人、某几个特定的人，行为人事先是无法确定的，即网络暴力的参与者，事先往往无法确定，具体参与者是哪些人、人数多少，事前均无法控制。如通过算法加密技术限定有害信息只能在特定群体内部传播，传播超出该特定范围时有害信息就变成乱码，则该行为不能被认定为网络暴力。”〔8〕陈罗兰：《网络暴力的刑法治理与罪名增设》，载《法律科学》2023 年第5 期。

对于上述的前两种人群，《网暴意见》第8 条明文规定，要重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者。具有五种情形的，依法从重处罚。〔9〕《网暴意见》第8 条规定：依法严惩网络暴力违法犯罪。对网络暴力违法犯罪，应当体现从严惩治精神，让人民群众充分感受到公平正义。坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，依法严肃追究，切实矫正“法不责众”的错误倾向。要重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者。实施网络暴力违法犯罪，具有下列情形之一的，依法从重处罚：（1）针对未成年人、残疾人实施的；（2）组织“水军”、“打手”或者其他人员实施的；（3）编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的；（4）利用“深度合成”等生成式人工智能技术发布违法信息的；（5）网络服务提供者发起、组织的。可见，只要属于上述范围，被害人选择起诉的，就可以当然成为本案的被告人。但是，不具有上述情形，只是主动或者被动参与网络传播的普通网民，是否可以对其提起诉讼呢？换言之，如何精准识别网络暴力的犯罪主体？笔者认为，对于广大普通网民，应当分情况对待。如果行为人只是被组织者、发起者煽动，不明事实真相，并受铺天盖地的一边倒的舆论所影响，从而实施了转发、点赞或随波逐流式的发表评论，不应一律纳入起诉对象的范畴。尽管普通网民是网络暴力最主要的实施主体，也是导致网络暴力的影响范围、人员数量、持续时间不可控的根源，但是将所有参与的网民都诉到法院，既不现实也不可取。只有那些起较大作用的发起者、组织者、引导者才应当被重点惩治，并结合被害人的意愿、本案的证据情况等要素进行综合判断和适当调整。

（二）价值层面：国家主动追诉与尊重被害人选择

侮辱、诽谤犯罪之所以实行告诉才处理，是因为这一类案件主要侵犯的是公民个人的合法权益，只要不是严重危害国家利益和社会公共利益的，均应当充分尊重被害人选择。网络侮辱、诽谤也不例外。网络侮辱、诽谤是侮辱、诽谤等人身攻击言论在网络空间的表现形态，其所构成的犯罪仍然是《刑法》246 条第1 款所规定的侮辱罪、诽谤罪，而非构成全新的罪名，因此也应当坚持以被害人告诉为一般原则，否则不仅违反《刑法》对告诉才处理的基本规定，也不利于保护被害人的合法权益。

告诉才处理可以存在例外，但这些例外须通过法律的方式来严格限定。《刑法》第246 条第2 款规定了被害人提起自诉的例外，即“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。2020 年，杭州女子取快递被造谣一案，检察机关主动适用该条款，推动案件由自诉程序转为公诉程序办理，有效打击了网络侮辱、诽谤犯罪，净化了网络空间，得到了社会公众的一致好评。〔10〕最高人民检察院第一检察厅等编：《自诉转公诉的“庭前幕后”：浙江余杭网络诽谤案》，中国检察出版社2021 年版，第56-57 页。然而，这是否意味着，只要是有重大影响力的网络暴力犯罪，均应当实行“自诉转公诉”甚至国家直接追诉犯罪呢？对此，有学者认为，由于侮辱、诽谤案件涉及对公民名誉权、隐私权等人格权益的侵害，实践中有些被害人可能会为了避免因追诉犯罪分子所引发的“二次侵害”而选择隐忍承受、放弃追诉，而被害人放弃维权就意味网络暴力行为人无须承担任何法律责任，这实际上是对网络暴力的变相激励，由此可能会引发网络空间社会秩序失范，因此应当改变以私人追诉为主导的网络暴力治理模式。〔11〕谢登科：《网络暴力犯罪的公私协同治理模式》，载《法律科学》2023 年第5 期。还有学者提出：“基于刑事一体化的视角，理顺自诉转公诉程序，尽可能扩充网络侮辱、诽谤案件的公诉范围。”〔12〕喻海松：《刑事一体化视野下网络暴力的规制模式》，载《法律科学》2023 年第5 期。笔者认为，公诉范围的扩张应当保持必要限度。对于《网暴意见》明文列举出来的几种危害较大的情形，应当以公诉为主。但是就网络空间中的所有网络侮辱、诽谤而言，总体上仍然属于告诉才处理的犯罪，应当坚持“自诉为主、公诉为辅”的基本原则。原因包括以下三点：

首先，随意扩大公诉范围违背了《刑法》设置告诉才处理犯罪的制度初衷。根据《刑法》规定，侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占五类犯罪属于“告诉才处理”的犯罪，也即亲告罪。从立法目的的角度来讲，“法律之所以将这类案件规定为告诉才处理的犯罪，主要是为了更好地保护当事人的隐私，维护其合法权益”。〔13〕王爱立主编：《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用（下）》，人民法院出版社2021 年版，第699 页。在四百余个刑法罪名里，立法者只精选了五类犯罪，这一范围已经十分狭窄，被害人可选择的余地已经十分狭小，国家追诉权不应过度挤占被害人的意愿空间，否则会导致告诉才处理制度名存实亡。实践中，被害人有时不选择起诉，并非仅仅是基于胜诉困难程度的考虑，也有对网络环境、精神痛苦等方面的考虑。有的被害人认为，起诉对自己没有任何好处，多一事不如少一事；有的被害人认为，尽快降低热度是当务之急，起诉容易使自己的曝光度再次提升，容易被“二次网暴”。对此，应当充分尊重被害人意愿，防止打击犯罪的同时也伤害被害人的情形发生。

其次，随意扩大公诉范围会侵犯公民言论自由空间。“网络暴力的刑法适用规则构建，以不牺牲言论自由为前提。”〔14〕前引〔7〕，石经海文。现代社会，言论自由是公民作为人应享有的基本权利，是人类文明发展与进步的表现和基本要求，而且是国民参与政治经济社会生活的基本方式。《中华人民共和国宪法》第35 条、第41 条等规定都与公民的言论自由密切相关。不能因为惩治网络暴力犯罪，维护网络空间秩序而变相限制公民的网络言论自由。况且，网络暴力言论和煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权等言论不同，主要是针对公民个人的不良言论，通常未触及国家利益和社会公共利益。如果不区分情况地予以主动追诉，公民网络表达的需求和欲望就会受到伤害，对国家和社会的不满也会逐渐加剧。

最后，即便自诉不成，也存在其他法律手段对网络暴力行为人进行惩戒。网络暴力犯罪中存在民事责任、行政责任和刑事责任的法律竞合，法律赋予被害人多元化的救济程序。即便自诉不成，也不意味着行为人可以逍遥法外。被害人可以继续选择请求行政机关予以治安处罚，或者向人民法院提起民事诉讼，或者向网络平台投诉。被害人对这些权利享有处分权和选择权，可以选择上述权利中的一种或多种，也可以选择放弃。在所有法律制裁制度中，刑事制裁应当是最后性的、补充性的，诸如赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、获得谅解等具有法益恢复效果的措施，应当优先适用。如果被害人和加害人私下能够达成和解、调解协议的，不宜再启动刑事追诉程序。

（三）证据层面：自诉人取证能力的有限性与证明的严格性

网络暴力自诉案件除了要提出明确的被告人以外，还要有“证明被告人犯罪事实的证据”。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第211 条规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”此外，要想成功定罪，还需要达成刑事案件的证明标准。《刑事诉讼法》并未对自诉案件另行设置证明标准，因此应当符合刑事案件定案的一般要求，即达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。这一证明标准是所有类型诉讼中最严格的证明标准。在公诉案件中，由于公安、检察机关享有强大的侦查权和强制措施权，又配有庞大的政法干警队伍和充足的设备，实现这一标准不算困难。但是对于自诉人而言，要想通过自己的举证达到“事实清楚，证据确实、充分”，是相当困难的。

被害人取证能力的有限性，主要体现在以下三个方面：首先，电子数据的取证要求较高。在网络犯罪中，大多数证据属于电子数据的范畴。作为网络暴力自诉案件的当事人，被害人享有调查取证权，但是这种调查取证仅限任意性调查取证，例如收集自己手机、电脑中的相关数据，或者收集网络上已公开的电子数据，而不包括强制性调查取证。《中华人民共和国数据安全法》第35 条将电子数据调取权赋予公安机关、国家安全机关，而没有赋予公民个人，被害人个人无权直接向网络平台等第三方收集证据。电子数据的取证除了需要相应的权限，还需要取证主体具有一定的信息网络专业技术、知识和设备。〔15〕喻海松：《网络暴力的多维共治——以刑事法为侧重的展开》，载《江汉论坛》2023 年第5 期。然而，网络空间的虚拟性，导致没有相关知识背景的被害人很难通过专业手段收集证据，甚至掌握被告人的身份信息都难以实现。〔16〕谢登科：《电子数据的取证主体：合法性与合技术性之间》，载《环球法律评论》2018 年第1 期。除了专业技术，被害人还需要掌握一定的法律知识，否则收集到的证据会因为缺乏真实性、完整性、相关性或合法性而不被法院采纳。

其次，网络暴力的“多对一”模式导致因果关系证明难度加大。网络暴力是成千上万的网民对被害人的语言暴力，如果是“一对一”的情形，例如私聊时进行侮辱、诽谤，则远远达不到网络暴力的程度。如果被害人选择对部分网暴行为人起诉，需要提出证据证明自己遭受的损失，如自杀、精神失常、社会性死亡等，和被告人的犯罪行为有直接的因果关系。当群体责任需要由个人承担时，必然需要举证方在因果关系上加大论证力度，否则难以使人信服。

最后，网络暴力“黑产化”的发展趋势，进一步增加了案件事实的复杂程度和认定难度，而且会引发控辩双方力量对比的失衡。〔17〕前引〔11〕，谢登科文。随着网络技术的发展和利益的驱动，类黑社会型暴力渗透到网络空间中。在一些商业领域中，时常出现一些个人或者单位有组织、有策划、有产业链条的网络黑灰产行为，如雇佣“水军”“打手”恶意炒作等，以达到不正当获利的目的。这些团体内部之间形成了高度的职业化、有组织化，分工明确。作为被害人，在没有任何外部力量可以依靠的情况下，几乎很难对抗这些网络黑灰产业。

二、网络暴力自诉案件的证据供给

从上述分析中不难看出，网络暴力自诉案件中的三重悖论，最核心的要点均在于证据。证据是有效打击网络暴力犯罪，维护被害人合法权益的最重要手段。有了足够的证据，就能够准确识别和锁定网络暴力行为人，顺利完成网络暴力犯罪构成要件的证明难题，增加被害人的胜诉可能性。

和“公诉转自诉”相比，增强对网络暴力被害人的证据供给具有以下作用：首先，有利于及时有效保障被害人合法权益，更好地满足被害人的胜诉欲望。通过公权力机关增强自诉案件的证据供给，并非否定自诉人的主体地位，只是弥补自诉人取证能力的不足，自诉人仍然是诉讼程序最主要的决策者和推进者。相比公诉而言，自诉人在有关机关的协助下，通过自己的力量完成追诉活动，报应情感更容易得到实现，裁判的可接受性就会增强。〔18〕时延安：《“自诉转公诉”的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2021 年第1 期。其次，有利于惩治网络暴力犯罪。自纠问式诉讼产生以来，国家追诉主义就成为刑事诉讼的基本原则，私人追诉不仅不利于保护被害人的合法权益，也不利于社会法律秩序的维护。通过国家和社会的力量为自诉案件增强证据供给，不仅可以充分尊重自诉人的选择权，还可以兼顾惩治网络犯罪、维护网络空间秩序的目的。最后，有利于实现司法公正和提高诉讼效率。现代刑事司法遵循禁止双重危险的基本原则，对同一案件只能进行一次起诉，不能同时进行自诉和公诉，或者进行两次自诉。我国《刑事诉讼法》没有明确承认也没有明确否认禁止双重危险原则，但是《刑诉法解释》第321 条规定：“自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。”笔者认为应当慎重使用该条文，重复提起自诉不仅违反禁止双重危险的一般原则，让被告人反复陷入无止境的刑事追诉活动中，易导致自诉权的滥用，而且还严重损害司法公正，浪费诉讼资源。增强证据供给，一次性解决自诉案件的证据不足问题，可以有效避免上述情况的发生。

如何增强网络暴力自诉案件的证据供给？笔者认为，既要充分发挥公权力机关的力量，也要大力提倡网络平台提供协助，在对现有制度规定进行教义学研判的基础上，明确二者的具体义务和程序操作。

（一）增强内部供给：公安机关的协助取证

所谓内部供给，是指公安司法机关基于客观义务和诉讼关照的义务，在证据方面对自诉人提供支持。《刑法》第246 条第3 款规定了公安机关的协助取证：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”协助取证制度的适用，对于网络暴力案件自诉人具有重要意义。但是法律规定得较为简单，还有以下几个问题需要加以明确：

首先，协助取证的适用阶段，即协助取证仅适用于立案审查阶段，还是仅适用于立案后的审理阶段，还是适用于刑事诉讼的全阶段？对此，有“立案审查说”“庭审说”和“全流程说”三种观点。“立案审查说”认为，公安机关协助取证的主要目的是帮助自诉人实现立案。《网暴意见》第11 条即采取了这一观点。〔19〕《网暴意见》第11 条规定：“落实公安机关协助取证的法律规定。根据刑法第二百四十六条第三款的规定，对于被害人就网络侮辱、诽谤提起自诉的案件，人民法院经审查认为被害人提供证据确有困难的，可以要求公安机关提供协助。公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。网络服务提供者应当依法为公安机关取证提供必要的技术支持和协助。经公安机关协助取证，达到自诉案件受理条件的，人民法院应当决定立案；无法收集相关证据材料的，公安机关应当书面向人民法院说明情况。”笔者认为，“立案审查说”有助于解决刑事自诉中的立案难问题，值得肯定。但是，《刑法》第246 条第3 款所规定的协助取证的时间起点是“被害人向人民法院告诉”以后，庭审阶段同样属于“被害人向人民法院告诉”以后。况且，刑事自诉案件的立案、开庭和定案证据标准呈现递进关系：立案要求“有证明被告人犯罪事实的证据”（《刑诉法解释》第316 条），开庭要求“犯罪事实清楚，有足够证据”（《刑诉法解释》第326 条），定案则要求“事实清楚，证据确实、充分”（《刑事诉讼法》第200 条）。完全可能出现经过协助取证后，达到了立案的证据标准，但是未达到开庭和定案的证据标准。因此，仅仅在立案审查阶段予以协助取证，而对后续阶段不闻不问，对被害人的协助是不完整的，而且还会浪费司法资源。“庭审说”认为，公安机关的协助取证仅适用于庭审阶段。这一观点同样经不起推敲。立案是自诉案件的关键阶段，法院在立案审查阶段对证据的审查是一种实质审查，若证据不足，会导致不予受理的法律后果。因此仅在庭审阶段予以协助取证没有任何意义，会导致“无证据不立案”“不立案无协助”“不协助无证据”的循环困境。“全流程说”认为，应当对《刑法》第246 条第3 款作扩大解释，即只要被害人向法院提起自诉以后，都可以适用协助取证的规定。笔者认同第三种观点。《刑法》并未明确规定是法院立案前，还是立案后，不应人为地对被害人的权利范围进行限缩。根据目的解释，公安机关的协助取证对于立案审查阶段、庭审阶段、延期审理阶段，甚至二审阶段，都有着不可替代的作用。网络信息的被遗忘速度非常快，层出不穷的海量网络信息极易掩盖原先的信息，从而使得对网络暴力相关信息的取证陷入困境。这就要求公安机关强化履职力度，在收到人民法院的通知后迅速启动协助取证程序。〔20〕前引〔12〕，喻海松文。

其次，协助取证的对象，即公安机关是在协助法院调查还是协助自诉人调查？从法条表述上看，取证是基于被害人的诉讼需要而展开的，但是这并不能认为公安机关是在协助被害人。公安机关的协助取证不是为了实现立案或者胜诉的目的，而是全面、准确地查清案件事实。公安机关的任何取证行为都应当坚守客观中立的立场，无论是有罪、罪重证据，还是无罪、罪轻证据，都应当全面查实，不得带有倾向性。因此，公安机关协助取证的对象只能是人民法院，是对人民法院依职权调取证据这一职能的延伸和补充，可以有效弥补法院在网络暴力案件中取证手段的不足。对于被害人对公安机关提出的请求，公安机关可以听取，但是不是必须满足，尤其是对于被害人不合理的诉求，公安机关有权根据自己的判断收集证据，不受被害人意志的左右。

最后，协助取证的条件，即如何对“提供证据确有困难”进行具体化。基于有效平衡司法资源的考虑，对协助取证的适用条件进行一定的限制是必要的。但是为了防止法院在网络暴力自诉案件中一律适用协助取证或者彻底弃之不用，应当对“提供证据确有困难”进行一定的限制。提供证据确有困难，应当采普通人标准，而非个别标准，即在社会普通大众看来，自诉人缺乏相应的取证能力和专业知识，也没有相应的律师或专业人士提供帮助。对于明星等公众人物，即便其宣称没有取证能力，但鉴于其经济状况、社会资源等方面的考虑，一般也不宜认为属于“提供证据确有困难”。

（二）拓宽外部供给：网络信息服务提供者的协助义务

所谓外部供给，是指负有监管义务的网络平台在自身的职责范围内，对网络暴力被害人提供各方面的协助与保护，以最大限度地降低网络暴力造成的社会危害，维护被害人的合法权益。由于互联网技术的匿名性、群体性、即时性等特点，作为公民个人的被害人很难查到犯罪嫌疑人和相关数据。网络暴力背后的本质是“网络暴利”。〔21〕李光明：《“网络暴力”背后实为“网络暴利”》，载《法制日报》2010 年4 月16 日第4 版。一些网络平台为了吸引流量，对网络暴力信息放任不管，甚至进一步加大其热度，这变相导致了网暴事件的冲突升级。仅靠司法和行政的力量惩治网暴犯罪是远远不够的，还需要引入社会的力量，尤其是负有监督责任的互联网服务提供者。此外，网络暴力的治理作为一项有着一定难度的技术问题，无论是事前预防、事中控制还是事后治理，都需要各大网络平台的积极参与。在“人人都有麦克风”的互联网空间，网络平台对防范和遏制网络暴力责无旁贷。

从司法治理的角度，应当从法律层面明确，网络平台对被害人寻求司法救济负有协助义务。遗憾的是，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）第28 条仅规定：“网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。”被害人能否要求网络运营者提供技术支持和协助，不得而知。《网暴规定》第12 条、第18 条、第20 条、第22 条对此问题进行了明确。概括如下：首先，网络信息服务提供者在发现网暴信息时，负有采取措施限制传播的义务，如删除屏蔽、断开链接等。其次，网络信息服务提供者负有防护义务，即对网暴被害人提供一键防护等功能。遇有特定的情形，例如涉及未成年人的，网络信息服务提供者负有主动协助当事人启动防护的义务。最后，当网暴被害人选择维权时，网络信息服务提供者负有提供一键取证的功能，以提高证据收集的便捷性。《网暴规定》对以上四个层面的规定值得肯定，是对《网络安全法》《中华人民个人信息保护法》等法律的重要补充，是网络信息服务提供者证据协助义务的具体表现，对网络暴力的治理具有重要意义。

然而，在对刑事自诉人的协助程度上，还有一些具体问题需要明确。首先，如何界定“一键取证”功能？在特定情况下，网络服务提供者是否有义务提供差异化的协助？《网暴规定》第22 条规定：“网络信息服务提供者应当向用户提供针对网络暴力信息的一键取证等功能，提高证据收集便捷性。依法依规为用户维权，司法机关、有关部门调查取证工作等提供及时必要的技术支持和协助。”可以看出，这种功能更多的是一种统一化、格式化、算法化的技术支持，而非人工化的私人订制。暂且不论其算法是否科学合理，能否涵盖绝大多数的网络暴力案件，仅在是否能否满足被害人差异化需求这一方面，就值得反思。不同被害人的诉求不同，有的被害人主张大范围起诉，有的被害人只希望起诉组织者、发起者；有的被害人注重物质赔偿，有的被害人寻求精神慰藉。不同的主体、不同的诉求，对应着不同的证据体系。如果网络信息服务提供者没有满足这一差异化需求，被害人能否要求其进一步履行协助义务呢？笔者认为是肯定的。自诉案件是公诉案件的例外，暂且不论自诉案件存在转为公诉案件的可能性，仅仅是为了保障被害人的选择权，也应当给予其充分的协助。刑事司法的制度设计并非是以公诉案件为基础而设计的，而是服务于整个刑事诉讼的结构平衡，包括目的、价值、手段等各方面的平衡。因此，应当对《网络安全法》第28 条进行目的性扩张：网络运营者服务协助的是整个刑事司法活动，既包括刑事公诉，也包括刑事自诉，只要被害人所提出的证据协助请求属于合理范围，网络运营者就应当提供技术支持，不得随意拒绝。

（三）完善程序衔接：行刑衔接的证据面向

网络暴力是一种复杂的社会现象，仅靠司法的方式进行治理是远远不够的，还需要行政的方式。《网络安全法》第69 条和《网暴规定》第26 条、28 条对网络平台和网络用户的行政处罚制度进行了详细规定。然而，当网络暴力被害人选择提起刑事自诉，行政处罚如何和刑事司法衔接呢？目前，很少有规范性文件对此问题作出详细规定。在公诉案件中，行政机关和司法机关可以基于管辖规定进行衔接。《刑事诉讼法》第110 条第3 款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人……”简言之，案件移送制度是行刑衔接的基础。然而，移送是公权力机关之间的移送，行政证据可以基于移送而直接转移至司法机关。但对于公权力机关和自然人而言，不存在移送的可能。那么，应当如何将行政证据转为可供自诉人使用的刑事诉讼证据呢？

对于这一问题，《刑事诉讼法》第54 条第2 款作了原则性规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”遗憾的是，本条并未言明这里的刑事诉讼是刑事公诉还是刑事自诉。笔者认为，既然没有言明是公诉还是自诉，显然应当都囊括在内。但是对于自诉案件，如何从行政证据向刑事诉讼证据予以转化呢？对此，存在“送达说”“移交说”和“移送说”三种观点。“送达说”认为，行政机关在对网络平台或网络用户作出行政处罚后，应当将有关文书送达给行政相对人，此时可以将有关材料一并送达给网络暴力被害人。但是，送达一般仅包括法律文书，而不包括证据，将证据材料直接送达给被害人不仅超出“送达”一词的本义，而且存在“通过行政程序干预刑事司法”的嫌疑。“移交说”认为，当刑事被害人提出请求时，行政机关可以应自诉人的请求直接将证据移交给自诉人，从而实现自诉案件的行刑衔接。但是，行政机关作为国家机关，理应在控辩双方之间保持中立，不能因为行政机关曾作出过行政处罚决定就偏袒被害人。如果允许行政机关直接移交证据给被害人，那么有利于被告人的证据是否也应当移交给被告人呢？“移送说”认为，当被害人提起刑事自诉时，行政机关可以应被害人或被告人的请求，将有关证据移送人民法院，由人民法院组织证据开示，并让控辩双方围绕相关证据展开质证、辩论。笔者认同第三种做法。移送应当符合国家公权力机关之间的特征，人民法院作为中立的裁判者，对行政证据的审查判断具有客观性和权威性，行政机关将证据移送给人民法院，既维持了控辩平衡的诉讼结构，也有利于法院对案件事实的审查和认定。

三、网络暴力自诉案件的证据风险及预防

有证据供给必然存在证据风险，任何提高证据供给的措施都意味着证据风险的提高。但也不应因噎废食，证据风险可以通过法律手段进行控制，不能因为存在证据风险就否定强化证据供给的正当性。正如当一个证人不可信时，立法者可以通过提高证人作证的门槛、加强对证人证言的审查、强化伪证的法律后果等方式降低证据风险。在网络暴力自诉案件中，至少存在以下三类证据风险。

（一）公安机关违法取证的风险及预防

第一类风险是公安机关违法取证的风险。在公诉案件中，公安机关由于掌握强制措施和强制性侦查的权力，有时会产生权力滥用的风险。对此，法律构建了一系列制约手段，包括事前、事中和事后监督制约机制。司法审查和行政审批是事前监督，见证人制度、同步录音录像制度、笔录制度等属于事中监督，非法证据排除、检察监督属于事后监督。那么，对于公安机关的协助调查，是否也可以适用这些制度来降低违法取证的风险呢？

首先应当明确公安机关协助取证行为的性质是刑事侦查还是类似刑事初查？如果是前者，公安机关有权对被告人采取强制措施，也可以采取诸如搜查、扣押、冻结、技术侦查等强制性侦查行为；如果是后者，则仅能采取任意性侦查行为。《公安机关办理刑事案件程序规定》第174 条第2款对初查的手段进行了规定：“调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”之所以进行这样规定，是考虑到了初查主要是解决案件能否作为刑事案件予以立案的问题，此时侦查程序尚未启动，司法机关不能采取强制性侦查措施，而仅能采用任意性侦查措施。〔22〕孙谦：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012 年版，第138 页。笔者认为，此条可以类推适用至公安机关对自诉人的协助取证。公安机关的协助调查与刑事案件的初查具有类似的性质和功能，其主要是解决刑事诉讼程序的启动问题，此时公安机关尚不具有侦查机关的地位和身份，不宜采取强制性侦查措施。自诉案件的本质是两个平等的自然人之间对刑事责任问题的争讼，允许公安机关采取强制性侦查行为不仅严重破坏诉讼结构，而且存在权力滥用的风险。况且，协助取证可以适用于法院受理案件之前，在法院未立案时，公安机关理应只能采取任意性调查措施。

任意性调查通常不需要严格的事前监督，但是仍然需要事中和事后监督。对于事中监督，可以直接适用《刑事诉讼法》“侦查”一章的规定，例如采取勘验措施的，应当制作勘验笔录，由参加勘验的人和见证人签名或者盖章。问题是，协助调查是否应当适用非法证据排除和检察监督等事后监督手段呢？笔者认为应当适用。首先，协助调查存在非法收集证据的可能性。尽管公安机关能够采取的调查措施相对有限，但是诸如询问证人、调取电子数据等，仍然需要遵守多项程序规则，为依法保护公民合法权益，有必要对其进行事后证据审查。其次，协助调查如果适用初查的相关规定，由于初查获得的证据可以在刑事诉讼中使用，并受非法证据排除和检察监督的规制，那么协助调查也当然受到其规制。

关于非法证据排除的程序，由于现行法律规定由公诉人承担证据取得之合法性的举证责任，故这些规定不再适用于自诉案件中。但是法院仍然可以依职权启动非法证据排除程序。根据《刑事诉讼法》第196 条第1 款：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这里的“对证据有疑问”，应当理解为包括对公安机关协助取得的证据的真实性、合法性有疑问，从而为自诉案件启动非法证据排除程序提供可能。此外，如果公安机关懈怠，没有积极履行协助取证义务，自诉人可以申请检察机关予以监督，也可以直接申请人民法院调查取证，以制约公安机关的违法取证或不予取证行为。〔23〕《刑诉法解释》第325 条第1 款规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”

（二）网络平台拒不配合的风险及预防

第二类风险是网络平台拒不配合的风险。在“流量为王”的时代，一些热点信息的传播，可以给网络平台带来巨大的收益，哪怕是负面消息，网络平台也有以“不知情”为由放任其传播的动力。因此，在网络暴力等犯罪的治理问题上，刑法对网络犯罪的追责重点应当由个人转向平台，加强对平台责任的监管与规制，对网络犯罪的治理应从强化个人责任转向强化平台责任。〔24〕刘艳红：《Web3.0 时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，载《环球法律评论》2020 年第5 期。对此，应当明确网络平台拒不配合的法律后果。

首先，网络平台拒不履行监管义务和配合调查义务的，行政机关可以予以行政处罚。《网络安全法》第69 条规定：“网络运营者违反本法规定，有下列行为之一的，由有关主管部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处一万元以上十万元以下罚款：（一）不按照有关部门的要求对法律、行政法规禁止发布或者传输的信息，采取停止传输、消除等处置措施的；（二）拒绝、阻碍有关部门依法实施的监督检查的；（三）拒不向公安机关、国家安全机关提供技术支持和协助的。”根据此规定，公安机关要求网络运营者提供支持而其拒绝的，可以由网信部门予以行政处罚。此外，《网暴规定》第26 条也对行政处罚的具体措施进行了细化。

其次，网络平台违反相关义务给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。需要说明的是，网络平台已经承担行政责任和刑事责任的，不影响继续承担民事责任。而且，当网络平台的财产不足以支付的，民事责任应当优先行政责任和刑事责任承担。

再次，网络平台构成相关犯罪的，应当依法承担刑事责任。关于网络平台可能构成的罪名，要结合网络平台的具体行为加以判断。如果网络平台明知网络用户构成网络暴力犯罪，仍然为其隐匿相关证据或者作假证包庇的，可能构成《刑法》第310 条规定的包庇罪。如果网络平台帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，可能构成《刑法》第307 条规定的帮助毁灭、伪造证据罪。

最后，网络平台还应当承担社会治理责任，即在自身职责范围内，深入分析网络暴力的发生根源，加强风险防控和企业合规等制度建设，减少网络暴力的发生，促进网络暴力治理长效机制的健全。司法机关也可以在办理相关案件的基础上，总结相关经验，主动向网络平台的监管部门提出司法建议或者检察建议，也可以直接向网络平台提起公益诉讼，督促其履行社会治理责任，维护网络空间秩序。

（三）自诉人伪造证据的风险及预防

第三类风险是自诉人伪造证据的风险。自诉人基于专业知识和取证能力的局限性，在胜诉欲望的驱动下，有可能伪造证据。无论是故意伪造证据，还是无意间的“伪造证据”，都是对刑事诉讼秩序的破坏，甚至有可能导致事实认定的偏差，从而背离实体正义。《刑事诉讼法》第44 条第1款规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”尽管此条规定在“辩护与代理”一章，但从字面含义来看，自诉人的取证行为依旧受此条款规制。

然而，若自诉人涉嫌伪造证据，应当承担何种法律后果呢？目前少有法律或司法解释对此问题进行明文规定。在刑事诉讼中，自诉人属于当事人之一，其不能被纳入“证人”的范畴，因此不适用《刑法》第305 条“伪证罪”的相关规定。而《刑法》第307 条中的“帮助毁灭、伪造证据罪”，必须是“帮助当事人毁灭、伪造证据”，而自诉人是当事人本人，也即不存在“帮助当事人”的情形发生。可见，《刑法》并不支持对当事人伪造证据的行为进行处罚。事实上，犯罪嫌疑人、被告人以及公诉案件的被害人伪造证据的，通常也很难构成刑事犯罪。但是自诉人的情况不同，自诉人属于实质意义上的原告，对诉讼程序的启动和推进有着决定性权利，如果对自诉人伪造证据的行为不进行任何法律制裁，会变相鼓励自诉人通过伪造证据来达到胜诉的目的，这极容易导致滥诉的发生，不利于维护正常的司法秩序，甚至容易引发冤假错案。

基于罪刑法定的要求，我们不能通过类推解释或者目的性扩张的方式，将自诉人伪造证据纳入“伪证罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”等罪名的评价范围，而只能另寻出路。在民事诉讼中，如果当事人伪造、毁灭证据的，人民法院通常可以根据具体情节予以罚款、拘留。但是《刑事诉讼法》对此没有作出规定，只是在第54 条第4 款作了宣示性规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”但是如何追究其法律责任，采取何种措施，都没有进一步的规定。此时，解释论已陷入困境，需要及时督促顶层设计者修改法律或者制定司法解释。在新的规定尚未实施之前，如果确有必要予以处罚的，可以通过对《刑事诉讼法》第199条中的“违反法庭秩序”进行扩大解释，将伪造、毁灭证据视为一种违反法庭秩序的行为，从而对其处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。

结 语

网络空间的治理，需要民事、刑事、行政手段的多管齐下。其中，刑事手段的核心在于对网络侮辱、诽谤案件的证据供给。证据是网络暴力自诉案件的核心，也是实践中的难点。法律对待网络侮辱、诽谤的正确态度是，在现有制度框架下，充分发掘可用的资源为网络暴力自诉案件提供证据供给，并降低其证据风险。不能因为自诉案件存有难度，就放弃刑事自诉这一重要方式。贸然采取公诉的方式介入，不仅容易违背《刑法》将侮辱、诽谤犯罪定位为“告诉才处理”的立法初衷，也容易侵犯公民的言论表达自由。法律需要在确保网民互联网上表达意见的权利、维护公共秩序和保障国家安全之间找到平衡。〔25〕郑海平：《网络诽谤刑法规制的合宪性调控——以2014-2018 年间的151 份裁判文书为样本》，载《华东政法大学学报》2019 年第3 期。网络暴力自诉案件的制度构建，也离不开刑事诉讼程序的进一步完善。我国目前的刑事司法是一种“以公诉为中心”的刑事司法，对自诉案件中可能涉及的诸多现实问题缺乏回应。公诉和自诉是刑事追诉的两大支柱，不应顾此失彼。在公民权利和公民自治高速发展的年代，刑事自诉有其进一步的作用空间。未来，应当充分发挥刑事自诉作为刑事司法治理的重要手段，加强相关制度建设，从而更好地发挥刑事司法的社会治理作用。