《民法典》第993 条（人格要素许可使用）评注

朱晓峰

《中华人民共和国民法典》第993 条 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。

一、规范意旨

（一）条文意义与目的

本条为授权性规范，承认民事主体享有许可他人使用其姓名、名称、肖像等人格要素的权利。〔1〕龙卫球主编：《〈中华人民共和国民法典〉人格权编与侵权责任编释义》，中国法制出版社2021 年版，第15 页。传统法律实践与理论中的人格权本质为非财产权，不能与民事主体相分离而单独转让或许可他人使用。〔2〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社2021 年版，第72 页。但随着社会发展，实践中出现的利用他人姓名、名称及肖像等人格要素的现象蓬勃发展起来，对人格要素的商业化利用亦逐渐获得了社会的普遍认同，如何处理人格权的专属性、非财产性与人格要素的商业化利用问题之间的冲突，成为人格权法面临的重要议题。〔3〕姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011 年版，第359 页。对此，理论上存在人格权商品化说与人格标识使用权的争论。前者认为，支配性是人格权的重要属性，在此基础上应将人格权的保护范围由精神利益扩展至财产利益，并在人格权概念之下统一保护人格要素内涵的经济利益和精神利益；〔4〕王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第28-30 页；张红：《人格权总论》，北京大学出版社2012 年版，第224 页。后者认为，坚持人格权商品化说会危及人格权专属性及非财产性本质，因为人格权建立在人格尊严的基础之上，专属于自然人本人而不能转让，否则会违背法律伦理，造成法理混乱，〔5〕孙宪忠：《我动议——孙宪忠民法典和民法总则议案、建议文集》，北京大学出版社2019 年版，第288 页。在此基础上应当反对人格权商品化说并承认独立的人格权标识使用权，后者以独立的人格标识为对象、以人格标识的商品化利用为内容，其本身并不包含精神利益的内容，是一种特殊的财产权。〔6〕房绍坤、曹相见：《标表性人格权的构造与人格权商品化批判》，载《中国社会科学》2018 年第7 期。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第992 条明确规定人格权的专属性，禁止人格权的放弃、转让或继承，同时又在本条明确承认民事主体在法律及人格权性质允许的范围内可以将自己的姓名、名称及肖像等人格要素许可他人使用，实质上是采折中主义立场，即原则上承认人格权的非财产本质而在《民法典》第992 条强调其专属性，又承认例外情形下特定人格权内涵财产性利益属性而允许权利人在不违反法律及权利自身性质的前提下依《民法典》第993 条许可他人使用。此即表明，本条是第992 条的例外规定，〔7〕袁雪石：《民法典人格权编释论：条文缕析、法条关联与案例评议》，中国法制出版社2020 年版，第105 页。这种例外规定并不违反第992 条遵循的保护和促进自然人人格尊严这一核心目的。这是因为：

第一，本条明确规定民事主体有权许可他人使用特定人格要素，是对人之现实需求的及时回应与满足，而《民法典》人格权编所保护和促进的人格尊严本身所追求的就是法律对现实生活中的人的尊重，尊重并承认民事主体的现实需求本身就是人格尊严的保护与促进的应有之义。

第二，本条规定的特定人格要素的许可使用，是法律承认民事主体有权在法律和人格权性质允许的范围内自主决定自身人格利益的享有与实现方式，是其意志自由的表现形式，而人格尊严本身即包括对于此种自主决定的自由意志的尊重，因此本条亦与第992 条一致，都是对《民法典》第109 条与第990 条第2 款宣示的人格尊严的保护与促进。

第三，本条一方面承认民事主体有权许可他人使用其人格要素，一方面又对许可使用进行必要限制，对于依照法律规定或者根据其性质不得许可使用的人格权益，民事主体不能许可他人使用。这可以有效协调作为例外规定的本条与作为原则性规定的《民法典》第992 条之间在外在形式上的紧张关系，从而能够使二者协力作用于《民法典》第109 条与第990 条第2 款宣示的人格尊严的保护与促进这一首要价值的实现。

（二）体系位置

本条在现行法律体系下的位置主要表现在两个方面：一是本条是作为《民法典》第992 条的例外规定而存在，这涉及与第992 条的规范适用关系处理问题；二是本条是作为人格要素许可使用的一般规定而存在，〔8〕最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第58 页；王利明、程啸、朱虎：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，中国法制出版社2020 年版，第60 页。这涉及与法律规定的关于人格要素许可使用的具体规定之间的规范适用关系处理问题。

1.与《民法典》第992 条的规范适用关系

《民法典》第992 条是关于人格权专属性的规定，人格权基于专属性而不得与主体本身相分离，因此不能放弃、转让和继承。但在对该条进行解释适用时不能囿于文义而罔顾该条的立法意旨及其所处的时代背景。立法者通过在《民法典》中明确规定人格权的专属性，旨在强调人格尊严的优先性，但如果完全不顾当代经济社会发展以及现实生活中的人的现实需求而固守《民法典》第992 条规定的人格权的专属性，则可能反过来会妨害立法者通过第992 条所要保护和促进的人格尊严。因此，2017 年《中华人民共和国人格权编（草案）》（民法室室内稿）在2002 年《中华人民共和国民法（草案）》承认人格权专属性可以通过法律规定而有例外情形的基础上，进一步将人格要素许可使用这种例外情形独立规定为一条，并不是立法者否认人格权财产化理论而将人格标识使用权作为一种独立于姓名权和肖像权等人格权之外的财产权，〔9〕曹相见、杜生一、侯圣贺：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，人民出版社2020 年版，第16 页。其实质上反映了法典起草者将规定人格权专属性的条款作为原则性规定而非完全封闭的、在形式逻辑构成上属于全称否定判断条款的初衷。嗣后各审稿及最终的《民法典》接受《中华人民共和国人格权编（草案）》（民法室室内稿）的这种立场，实际上亦表明法典草案起草者及立法者承认《民法典》第992 条与第993 条之间的原则与例外的关系。〔10〕前引〔7〕，袁雪石书，第105 页。鉴于此，在《民法典》第992 条与本条的具体适用关系上应注意如下两点：

第一，应当依据原则与例外的关系来确定本条相对于《民法典》第992 条的优先适用性，即立法者通过本条承认人格要素的许可使用规则优先于《民法典》第992 条的禁止性规定，本条以及作为本条具体规定的《民法典》第1012-1013 条、第1016-1023 条、第1035 条以及第1038 条等人格要素许可使用规则并不在《民法典》第992 条的否定性评价范围内。

第二，本条既规定了民事主体有权许可他人使用其标表型人格要素，同时也规定“依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”，对于但书规定的“依照法律规定”或“根据其性质”构成人格要素许可使用否定性法律效果的核心评价标准。其中，“根据其性质”即包括《民法典》第992条的专属性，根据本条结合第992 条，违反人格权专属性的不得许可。例如，借腹生子、借种生子以及代孕等即违反本条规定而无效。就此而言，《民法典》第992 条的禁止性规定是本条但书规定的核心构成部分，适用本条对相应民事法律行为进行法律效果评价时，亦包括经由本条但书规定进入法律评价过程的《民法典》第992 条。

2.与其他具体许可使用规则的规范适用关系

本条构成人格要素许可使用的一般规定，〔11〕程啸：《论人格权的商业化利用》，载《中国法律评论》2023 年第1 期。《民法典》第1012-1013 条、第1016-1017 条规定的姓名、名称及笔名、艺名、名称的简称等许可使用规则，第1018-1023 条规定的肖像、声音等许可使用规则，第1035 条、第1038 条规定的个人信息许可使用规则、《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2 条第5 款结合第38 条规定的广告代言人对其姓名及形象的许可使用规则，〔12〕《广告法》第2 条第5 款规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”第38 条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第32 条结合第45 条等规定的商标注册损害他人在先权利救济规则等，〔13〕《商标法》第32 条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第45 条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。”是人格要素许可使用的具体规定。二者的适用关系具体包括两个方面：

一方面，对于特定人格要素的许可使用存在具体规定的，优先适用该具体规定，毋需再回溯到作为一般规定的《民法典》第993 条。只有在对该特定人格要素的许可使用没有规定或者相应的具体规定不完善的，才可以通过适用本条的一般性规定解决。例如，姓名、名称、肖像等作为商标或商标的组成部分时受《商标法》保护，依据《商标法》第32 条和第45 条规定，未经人格权人许可而擅自将其人格要素注册为商标的行为构成对其在先权利的侵害，受害人可以依法请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。〔14〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编解读》，中国法制出版社2020 年版，第25 页。在乔丹案中，审理法院即认为，美国篮球运动员迈克尔·乔丹（Michael Jordan）在我国具有较高的知名度、为相关公众所熟悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代迈克尔·乔丹，并且“乔丹”已经与迈克尔·乔丹之间形成了稳定的对应关系，后者就“乔丹”享有姓名权。乔丹体育未经权利人许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标，容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的，应当认定该商标的注册损害他人的在先姓名权，违反《商标法》第32 条的规定，应依照《商标法》第45 条第2款予以撤销而由国家知识产权局就争议商标重新作出裁定。〔15〕迈克尔·乔丹与国家知识产权局商标争议行政纠纷再审案，最高人民法院（2018）最高法行再32 号行政判决书。如果被许可使用的人格要素已被注册为商标，在嗣后的人格要素的许可使用合同中双方并未约定对相应商标的使用问题的情形下，人格权人许可被许可人有权在特定商品上使用其已被注册为商标的人格要素，此时人格权人不得以被许可人的使用行为侵害其商标权为由主张法律救济，因为于此情形下的商标以被许可使用的人格要素为基础权源，对于已被许可使用相应人格要素的被许可人而言，其在许可使用合同约定的范围内使用其人格要素并不涉及对商标权的侵害。〔16〕前引〔8〕，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第60 页。

另一方面，本条但书规定属于禁止性规定，其对人格要素的许可使用作了明确的限制。基于《民法典》法律评价体系一致性的考虑，依据其他法律规定的具体许可使用规则评价相应具体民事行为的法律效果时，亦必须遵循本条但书的禁止事项，该禁止事项不仅构成人格要素许可使用一般性规定的限制，亦构成具体许可使用规则的限制，违反本条但书规定的行为无效。

二、立法历史

对于《民法典》第993 条采取了何种立法模式，我国学理上主要存在两种彼此对立的观点。独立的财产权说认为，我国借鉴了公开权模式而在《民法典》第993 条明确规定了独立的财产权类型即公开权〔17〕杨立新：《人格权法》，法律出版社2020 年版，第81 页。或者人格标识使用权，〔18〕前引〔9〕，曹相见、杜生一、侯圣贤书。对人格要素的利用问题作出了明确规定；〔19〕陈甦、谢鸿飞主编：《民法典评注：人格权编》，中国法制出版社2020 年版，第33 页。人格权统一保护说认为，我国长期以来受德国人格权理论影响，并且我国《民法典》编纂之前的法律实践亦一直采取统一保护模式，《民法典》第993 条是对已有法律实践的总结，其规定的人格要素的许可使用仍在统一的人格权概念之下，是对人格权利用权能的扩张而非生成了一种独立于人格权的新型权利类型。〔20〕前引〔14〕，黄薇主编书，第23 页；前引〔8〕，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第53 页；前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第57 页；前引〔1〕，龙卫球主编书，第15-16 页。

与前述观点相对应，比较法上对人格要素的商业化利用主要存在两种保护模式：一种是公开权模式，该模式下的公开权脱胎于隐私权，隐私权旨在保护精神利益，而公开权是一种独立于隐私权的财产性权利，旨在保护人格要素中内涵的经济利益，权利人对肖像、姓名等所具有的经济价值享有拥有权、保护权以及获得利益权，其有权采用商业化手段授权他人使用其肖像、姓名等人格要素；另一种是人格权模式，德国司法实践承认的一般人格权中含有精神利益和财产利益，其中的财产利益并非独立的人格权，其在统一的人格权体系下获得保护，该模式因人格要素内涵的经济利益的可交换性而允许权利人对相应的人格要素的许可使用仅是人格权中内涵的经济利益的实现形式。〔21〕王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013 年版，第257-282 页。

事实上，诚如人格权统一保护说所坚持的，我国《民法典》之前的法律实践长期以来受德国人格权理论影响而在人格要素的许可利用问题上采一元论的模式。例如，《中华人民共和国民法通则》第100 条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139 条及《广告法》第33 条等，即已承认民事主体的姓名、肖像等内涵经济利益而允许其可以许可他人使用，这些法律实践并没有在姓名权、肖像权之外创设类似于公开权一样的独立权利类型。〔22〕前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第57 页。受此影响，我国《民法典》编纂过程中自始至终即在统一的人格权概念体系下讨论人格要素的商业化利用问题，并没有在统一的人格权概念之外创设一个类似于公开权一样的独立的关于经济性人格利益的独立财产权意愿。这可以从法典立法过程中各草案的具体规定直观地反映出来。

2002 年《中华人民共和国民法（草案）》即在第四编“人格权法”第3 条明确规定“自然人、法人的人格权与该自然人、法人不可分离，人格权不得转让、继承，但法律另有规定的除外”，同时该草案第15 条规定“法人享有名称权，有权使用、变更或者许可他人使用自己的名称”，第18条规定“自然人有权使用或者许可他人使用自己的肖像”等。〔23〕何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（增订本）》（下卷），北京大学出版社2017 年版，第1525-1526 页。显然，前述第3 条与《民法典》第992 条的主旨与表述一致，即将人格权的专属性作为原则加以规定，同时允许在法律明确规定的情形下有例外情形存在，该草案第15 条、第18 条规定的对名称、肖像等人格要素的许可使用即作为第3 条规定的例外情形。

2017 年《中华人民共和国人格权编（草案）》（民法室室内稿）第2 条在保持《中华人民共和国民法（草案）》第3 条主旨的基础上，又在该条之后增加一条，规定“人格权人可以许可他人使用其肖像、姓名、名称等，但是依照性质或者法律规定不得被许可的除外”，〔24〕何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（增订本）》（续编），北京大学出版社2020 年版，第78 页。从而进一步明确了原则与例外的关系，并在此基础上明确了作为例外存在的人格要素的许可使用的一般性规定，为人格要素许可使用的具体规定的体系性整合提供了框架，即人格要素的许可使用得以人格权专属性原则的例外情形存在，但此种例外必须遵循必要的限制，从而不构成对人格权专属性原则的冲击，二者共同保护和促进人格尊严。

2018 年《中华人民共和国民法典各分编（草案征求意见稿）》的人格权编第一章第4 条在继续维持室内稿第3 条主旨的前提下修改了具体表述，该草案征求意见稿第4 条规定：“民事主体对其名称、肖像、个人信息等具有经济利益内容的人格权享有支配的权利，可以许可他人使用，但根据其性质或者依照法律规定不得许可的除外。”〔25〕前引〔24〕，何勤华、李秀清、陈颐编书，第186 页。与室内稿第3条相比，该条的变化包括：第一，具体列举的人格要素类型不同，其删除了姓名，新增规定了个人信息；第二，明确经济性人格权的支配权属性；第三，将具有经济利益的人格要素与人格权等同。学理与实务上对这些变化的反对观点认为，姓名亦内涵经济利益而应当在本条明确列举出来作为许可使用的对象，另外应将本条的“支配”修改为“排除他人干涉”，〔26〕《地方人大、中央有关部门和单位以及有关方面对民法典各分编草案（征求意见稿）人格权编的意见》，载《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社2020 年版，第379 页。这实际上是考虑到人格权与相应权利主体的内在关系问题，认为直接承认对人格权的支配权属性可能与主体本身存在伦理冲突。〔27〕参见前引〔5〕，孙宪忠书，第288 页。

2018 年《中华人民共和国民法典各分编（草案一次审议稿）》接受了前述反对观点而修改了草案征求意见稿第4 条的文字表述，其在第776 条规定“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像等，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”。〔28〕前引〔24〕，何勤华、李秀清、陈颐编书，第289 页。该条在具体列举的人格要素类型上删除了个人信息而增加了姓名，并且删除了经济利益和支配的表述，将具体的许可使用问题交由法律的具体规定来处理，符合该条作为人格要素商业化利用的一般性规定的基本定位。虽然在此之后仍有意见认为应当在列举规定的具体类型中增加个人信息并在该条但书规定中明确列举生命权、身体权、健康权，〔29〕前引〔26〕，《民法典立法背景与观点全集》编写组编书，第398 页。但这些意见并未被嗣后的各审稿以及最后通过的《民法典》所接受。

从立法过程中的争议及草案条文的变化来看，对于人格要素的许可使用问题，学理与实务上争议的核心并不在于人格权是否可以被许可使用以及该许可使用是否为独立的权利类型，而是在许可使用的范围与程度上。对此，反映在草案具体条文表述上的变化就是，最早仅被作为人格权专属性条款的例外规定的许可利用，最后被作为独立的条款加以规定，其在规范地位上既是人格权专属性规定的例外，又构成人格要素许可利用的一般性规定。在此意义上，对于本条理解与适用的核心即在于处理该条作为例外与原则的具体界限与标准。

三、规范内容

本条主文为授权性规定，承认民事主体许可他人使用其姓名、名称、肖像等人格要素的权利；本条但书为禁止性规定，对民事主体许可使用其人格要素的权限进行了限制，不得对法律禁止许可或依据人格权的性质不得许可的人格要素进行许可使用。

（一）人格要素许可使用的一般规定

本条确立的人格要素许可使用规定就人格要素许可使用的主体、对象、形式、内容和效力等作了明确。

1.许可使用的主体

许可使用的主体包括权利主体和义务主体。义务主体是许可他人使用其人格要素的民事主体，权利主体是经人格权人许可而有权使用后者人格要素的民事主体。由于本条使用民事主体概念，因此自然包括自然人、法人及非法人组织。无论是对自然人还是对法人或其他非法人组织而言，人格要素的许可使用均涉及法律行为的效力认定问题。依据《民法典》第143 条第一项关于法律行为的效力判断要件，许可使用的义务人必须具有相应的民事行为能力；若其不具备从事相应法律行为的行为能力，则需要其监护人以其最大利益为标准而判断是否代理为相应的许可行为。〔30〕朱晓峰：《抚养纠纷中未成年人最大利益原则的评估准则》，载《法律科学》2020 年第6 期。对许可使用的权利人而言，需要判断相应的许可使用行为对其而言是否是纯获利益，若属于纯获利益则不需要考虑相应的民事行为能力，相反则需要具备相应的民事行为能力。

2.许可使用的对象

关于许可使用的对象，在法典编纂过程中曾存在争议，核心争议点是关于姓名和个人信息是否应被明确列举出来作为许可使用的对象。〔31〕前引〔26〕，《民法典立法背景与观点全集》编写组编书，第379 页。立法者最后将姓名、名称、肖像作为明确列举出来的事项并采取“具体列举+概括规定”的立法模式，使该条规定的关于许可使用的对象在具备明确性的同时又向丰富的现实生活开放，〔32〕前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第63 页。值得肯定。问题是，由于立法者最后放弃《中华人民共和国民法典各分编（征求意见稿草案）》人格权编第一章第4 条将个人信息与名称、肖像明确并列规定为许可使用对象的做法，使《民法典》第993 条列举出来的人格要素都是标表型人格要素，由此在解释论上可能导致的疑问是：本条许可使用的对象是否仅限于标表型人格要素范围？

从文义解释的视角来看，汉语语法规则中对句子中使用“等”的释义有两种：一种是表示列举未尽；二是表示列举煞尾。若是第一种意思，则表明该条所涵摄的人格要素类型不限于前面所列举的3 种；若是第二种意思，则表明该条所涵摄的人格要素类型就仅限于前面所列举的3 种。由于本条为人格要素许可使用的一般性规定，除了本条列举的可以许可使用的人格要素之外，在《民法典》人格权编以及其他制定法当中还存在着其他可以许可使用的人格要素类型，如《民法典》第1023 条第2 款规定的声音，因此若本条的“等”表示列举煞尾，则显然与本条作为一般性规定的定位不相吻合，也就是说其只能是表示列举未尽。以此为基础，从语义学的角度来看，被列举且能够被并列置于同等位置的内容，必然存在着可以共约的因素，这种因素共存于列举的内容与列举未尽的内容之间。〔33〕朱晓峰：《论〈侵权责任法〉第2 条的保护范围》，载《民商法论丛》2017 年第63 卷。从本条具体列举的人格要素类型来看，它们之间可以共约的因素主要有两个：一个是它们都属于标表型人格要素，都可以作为主体的人格标识而在共同的社会生活中将彼此区分开来；另一个是它们在性质上都内涵经济性利益，可以与主体本身相分离而有被他人使用的现实可能性。本条列举未尽的内容原则上只要满足前述一种共约的因素即可纳入“等”所指向的范畴。另外结合体系解释方法，在现行法律体系下，人格要素的许可使用事实上不限于标表型人格要素，论者所认为的可以用于许可使用的人格要素的范围仅有“姓名、与之相类似的名称或称号、肖像以及典型身体特征等标表型人格权所保护的人格利益”，〔34〕前引〔1〕，龙卫球主编书，第16 页。并不符合《民法典》及本条的立法意旨，那些内涵经济利益而又可以与主体相分离并单独使用的人格要素在不违反相应人格权本身性质的前提下法律通常并不禁止其许可使用，〔35〕前引〔8〕，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第57 页。如《民法典》第1035 条、第1038 条规定的个人信息。因此，在解释论上可以将本条“等”所涵摄的对象确定为内涵经济利益且可与主体相分离而单独使用的人格要素。〔36〕前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第63 页。据此，包括声音、个人信息等内涵经济利益的人格要素原则上都可以纳入本条的涵摄范围而作为许可使用的对象。〔37〕前引〔11〕，程啸文。至于学理上有观点认为，名誉、荣誉、隐私等皆能许可他人使用，〔38〕张红：《〈民法典（人格权编）〉一般规定的体系构建》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第5 期。尚需依据本条但书规定进行判断。

另外，本条是授权性规定，是关于人格要素许可使用的一般性规定，因此对于人格要素的许可使用范围即哪些人格要素可以许可使用，应遵循法不禁止即自由的基本原则，当不存在违反本条但书规定的情形即不存在“依照法律规定或者根据其性质不得许可的”情形时，人格权人依据本条规定对那些内涵经济利益的人格要素享有是否许可他人使用的自主决定权。

3.许可使用的形式

人格要素的许可使用是民事法律行为的一种，即使其与主体本身紧密相关而具有特殊性，但在人格权编对此无特别规定时，自然亦应适用《民法典》总则编、合同编关于法律行为的一般规定，〔39〕前引〔14〕，黄薇主编书，第23 页。不应采用学理上关于排除合同编规则适用于人格要素许可使用合同领域的观点。〔40〕前引〔38〕，张红文。人格要素的许可使用要求民事主体以意思表示为之，既可以是人格权人以单方允诺的方式向不特定人作出许可使用其人格要素的意思，也可以是人格权人与被许可人之间就特定人格要素的使用通过双方意思表示以合同的方式进行许可。〔41〕前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第65 页。由于《民法典》并未对人格要素的许可使用的具体形式作出规定，因此，除非其他法律如《中华人民共和国著作权法》第24 条、第25 条和《中华人民共和国著作权法实施条例》第23 条等存在关于书名许可的特别规定，否则人格要素的许可使用既可以是口头方式，也可以是书面形式。另外，于此的许可使用原则上应是人格权人明示为之，但在例外情形下，如人格要素的许可使用期限届满，被许可人继续使用该人格要素且许可人并未明确表示反对，应认为许可人默示许可他人对其人格要素的使用行为。〔42〕前引〔19〕，陈甦、谢鸿飞主编书，第37 页。

4.许可使用的内容

若人格权人通过单方允诺的方式许可他人使用其人格要素，那么许可使用的方式、目的、费用、时间、地域等内容由人格权人自主决定，只要不违反法律规定或者公序良俗即可；若人格权人与被许可人通过双方法律行为建立许可使用关系，那么许可使用的内容由双方当事人在不违反法律规定或公序良俗的前提下自由约定，生效的许可使用合同对双方产生约束力，主要内容包括：

第一，许可使用的方式。人格要素是否可以采取专有许可使用方式，《民法典》未予规定。对此，学理上有观点认为，与著作权一样，人格权人可进行排他性许可授权或独占性许可授权，被授权人因此所取得的使用权具有准物权的效力，但人格权上财产利益许可使用仍是以保护人身自由、人格尊严为中心的人格权为基础，因此即使双方在许可使用合同中明确约定独占性许可，人格权人仍能进行非商业性使用其人格要素，且只要人格权人认为约定内容有损人格尊严，伤害人格权上精神利益，仍能限制或干涉被授权人的经济利用。〔43〕前引〔38〕，张红文。该观点有进一步讨论空间。由于专有许可使用方式涉及被许可人对被许可使用的人格要素的排他性使用权，此种排他既包括禁止被许可人之外的其他人使用，也包括禁止许可人本人使用。对禁止许可人本人使用来讲，鉴于人格要素与人格权人本身存在密切关系，若允许在人格要素的许可使用领域采取专有许可使用方式，那么可能构成对《民法典》第109 条与第990 条第2 款宣示的人格尊严目的的违反，亦不符合《民法典》第992 条明确规定的人格权专属性要求，因此除非其他法律特别规定特定人格要素可以专有许可使用方式为之且该规定不违反本条规定的人格权的基本性质要求，否则人格要素的许可使用原则上仅能以一般许可使用方式为之而禁止专有许可使用方式在本领域的适用。

第二，许可使用的目的。人格要素的许可使用是人格权人许可他人使用其人格要素的行为，其核心内容在于被许可人通过人格权人的许可而获得后者所享有的内涵经济利益且可与权利人之人身相分离的人格要素的使用权，至于被许可人是将该人格要素用于商业目的还是非营利目的则在所不问，只要相应的使用行为不违反当事人的约定且不违反法律的禁止性规定或公序良俗即可。是否以营利为目的，更多的是在涉及赔偿损失的数额中予以考量。〔44〕前引〔14〕，黄薇主编书，第23 页。因为依据《民法典》第1182条规定，侵害他人人身权益如姓名权、名称权、肖像权等造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

第三，许可使用的费用。人格要素许可使用的本质在于人格要素内涵的经济利益的可交易性，但许可使用并不必然是有偿的，人格权人可以许可他人无偿使用其人格要素，也可以与他人约定使用的费用。若人格权人以单方允诺的方式许可他人使用其人格要素而没有明确表示被许可人是否是有偿使用，那么基于被许可人的信赖利益保护，该许可使用应是无偿的。当然，人格权人可以类推适用《民法典》第1022 条而终止许可使用关系。若当事人通过合同约定人格要素的许可使用，在其对许可使用费用有明确约定的情形下自然应当依据该约定确定相应使用费用；若当事人没有约定或约定不明且对合同条款的理解存在争议，此时对肖像的许可使用费用应依据《民法典》第1021条规定的有利于肖像权人的解释规则来确定相应合同条款的内容，对肖像之外的其他人格要素则应该依据《民法典》第1023 条并结合第1021 条确定。

第四，许可使用的时间。人格权人可以在允诺他人使用其人格要素时明确相应的使用时间，或当事人可以在许可使用合同中明确约定人格要素的使用时间。若未明确人格要素的使用时间，在人格权人依据《民法典》第1022 条解除许可使用合同或类推适用该条终止许可使用关系之前，被许可人有权使用相应的人格要素。由于人格权不能脱离民事主体而单独存在，其与民事主体相始终。在自然人死亡或法人资格终止后，通常情形下即不存在对其人格要素的许可使用问题。因此人格要素的许可使用通常是有期限的，原则上并不存在永久性使用问题。〔45〕前引〔17〕，杨立新书，第82 页。需要注意的是，依据《民法典》第994 条，死者人格利益由死者的近亲属保护，在死者近亲属生存期间，对于死者内涵财产利益的人格要素的使用，应当经过死者近亲属同意；在死者近亲属死亡之后，对于死者内涵财产利益的人格要素的使用即不需要其他人许可。〔46〕朱晓峰：《论死者人格利益的保护人》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2022 年第6 期。例如，司法实践中法院通常会认为，死者虽然不享有肖像权，但其肖像作为一种客观存在是不会消亡的，死者的肖像会对其近亲属产生精神及经济上的特定利益：一方面，因死者生前与其近亲属之间存在着紧密的身份关系和情感联系，对死者肖像的侮辱、贬损等不当使用会降低其社会评价，造成近亲属的精神痛苦；另一方面，有些死者的肖像因死者生前的特定身份可能具有一定的商业性价值，由此而产生的财产利益通常应归属于近亲属，他人不得擅自使用死者的肖像牟利。故对死者肖像的侵害可能会造成近亲属精神利益或财产利益的损害。〔47〕周某2、周某1 等与贵州人民出版社图书发行公司、无锡当当网信息技术有限公司等一般人格权纠纷案，上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第1245 号民事判决书。这显然与《民法典》第993 条及第994 条的立场相一致，值得肯定。

5.许可使用的效力

对于内涵经济利益的人格要素，若人格权人许可他人使用且该许可使用行为有效，那么相应的许可使用即对人格权人与被许可使用人产生约束力，主要效力表现为：

第一，许可使用并不发生人格权转让的效果。人格要素的许可使用并不改变人格权的归属，被许可人通过人格要素许可使用合同或人格权人的单方允诺所获得的仅是依据该许可行为所确定的在特定期间、特定范围以特定方式等对人格权人的人格要素的使用权，以该人格要素为载体的人格权仍属于人格权人。

第二，许可人的主要权利与义务。一方面，许可人有权自主决定其内含经济利益的人格要素的商业化利用问题，若其许可他人使用其人格要素的，那么人格权人即受该许可之约束并享有其因许可所生的利益，如向被许可人收取许可使用费等。另一方面，尽管人格权人许可他人使用其人格要素，但该人格要素仍是人格权人独立人格的构成性要素，〔48〕前引〔19〕，陈甦、谢鸿飞主编书，第33 页。为充分保护人格权人的人格尊严及人身自由的实现，立法者允许人格权人有权随时解除许可使用合同。依据《民法典》第1022 条规定，当事人对肖像许可使用期限没有约定或约定不明确的，任何一方当事人都可以随时解除肖像许可使用合同，但应当在合理期限之前通知对方；当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但应当在合理期限之前通知对方。为了平衡合同解除自由与对方当事人信赖利益的保护，《民法典》第1022 条同时还规定因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应赔偿损失。另外，基于《民法典》第1023 条规定，对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。因此在肖像之外的其他人格要素的许可利用领域，许可人皆享有《民法典》第1022 条规定的解除权。

第三，被许可人的主要权利与义务。人格权人的许可使用行为使被许可人取得对他人特定人格要素的使用权，其可依据自主意志行使该项权利以获取其中的经济利益。与此同时，被许可人亦受许可使用合同约束，应以合同约定的方式在约定的期限、地域等使用人格权人的人格要素，并且不得擅自超出许可使用合同约定等使用人格权人的人格要素，这既包括被许可人不能擅自将自己享有的使用权许可他人使用，也不能禁止人格权人将同样的权利以完全相同的方式，在相同的地域和期限内许可被许可人之外的他人使用等。

第四，对于被许可使用的权益的侵权法救济。当被许可使用的权利被第三人侵犯时，被许可使用人通常情形下并不能以自己名义向第三人主张侵权法上的救济，因为被许可人并非被侵害权益的主体，此时有权主张侵权法救济的只能是许可权人。对后者而言，在他人未经其同意而擅自使用其人格要素时，其既可依据《民法典》第995 条结合第998 条主张人格权请求权，亦可依据《民法典》第1165条第1款结合第998条确定的侵权损害赔偿请求权，〔49〕朱晓峰：《个人信息侵权责任构成要件研究》，载《比较法研究》2023 年第4 期。于此的损害赔偿请求权既包括《民法典》第1182 条规定的人身权益侵害场合导致的财产损失的赔偿，也包括第1183 条第1 款规定的精神损害赔偿请求权。〔50〕前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第65-69 页。若被许可人违反合同约定而使用人格权人的人格要素，此时出现请求权竞合，人格权人有权依据《民法典》第186 条选择请求被许可人承担违约责任或侵权责任，只是在人格权人选择向被许可人主张违约责任时，并不影响其依《民法典》第996 条主张精神损害赔偿请求权。〔51〕前引〔8〕，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第59 页。

（二）人格要素许可使用的禁止事项

本条规定的人格要素的许可使用规则是对《民法典》第992 条人格权专属性规定的例外规定。作为对该例外的控制，本条但书规定进一步规定了人格权许可使用不得违反法律规定及人格权自身的性质两项禁令，由此以确保人格权专属性所内涵的人格尊严目的的实现。〔52〕前引〔14〕，黄薇主编书，第24 页。

1.依照法律规定不得许可使用

立法者基于保护和促进人格尊严实现的目的，可以通过制定法律的形式明确规定何种类型的人格要素不得许可使用，或者对于可以许可使用的人格要素划定具体的使用界限。由于本条既属于《民法典》第992 条人格权专属性规定的例外规定，也属于人格要素许可利用的一般性规定，因此对于本条规定的“法律”应当结合《立法法》第11 条所作的立法保留从严解释，即人格要素的许可使用属于民事基本制度，因此本条的法律只能是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。亦即言，禁止人格权许可使用的法律不能是全国人民代表大会及其常务委员之外的其他主体制定的广义上的法律。在此意义上，在借腹生子场合，虽然我国现行法律体系内的《人类辅助生殖技术管理办法》第3 条第2 款、《人类辅助生殖技术规范》第三部分“实施技术人员的行为准则”第五项、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一部分“人类辅助生殖技术伦理原则”第三项保护后代原则之五等明确禁止代孕，但这些规范性法律文件的制定主体并非《民法典》第993 条意义上的法律。因此，对于出租子宫供他人孕育胎儿之用的行为效力，不应直接依据这些效力等级较低的规范性法律文件判断，而是应将该行为纳入本条“根据其性质不得许可”的调整范畴，并通过与《民法典》第143条第三项规定的公序良俗原则相结合的方式，来评价于此的代孕行为效力。〔53〕朱晓峰：《非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释》，载《清华法学》2017 年第1 期。另外，《中华人民共和国英雄烈士保护法》第22 条第2 款第3 句规定：“任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉。”该条禁止将英雄烈士的姓名、肖像用于商业目的，属于《民法典》第993 条但书规定中依照法律规定不得许可使用的情形，在商业目的之外许可使用英雄烈士姓名、肖像的，由于法律并未作特别规定，对此应依据第993 条但书规定中根据其性质不得许可使用的标准判断。

2.根据其性质不得许可使用

法律明确规定人格要素不得许可使用固然清晰明确，但是，社会生活的纷繁复杂性使立法者不可能对所有悖于人格尊严目的实现的人格要素许可使用情形一一明确规定。因此，本条规定“根据其性质不得许可”可以作为本条“根据法律规定不得许可”的补充，在立法者未通过制定法对特定人格要素的许可使用作出明确规定时，可以通过相应人格要素的性质来判断其是否可以许可他人使用。

在依据人格要素的性质进行相应的法律效果评价时，首先应将本条规定的人格要素许可使用规则与作为原则性规定的《民法典》第992 条所规定的人格权的专属性与非财产性结合起来，即人格要素的许可使用不得违反第992 条规定的专属性与非财产性性质。〔54〕程啸：《人格权研究》，中国人民大学出版社2022 年版，第14-15 页。本条主文列举规定的可以许可他人使用的姓名、名称、肖像等人格要素内涵的经济利益可以与主体相分离，因此对相应的人格要素的许可使用并不违反作为原则性规定的第992 条。同样地，声音、个人信息等因为具有与姓名等人格要素相同的属性即内涵经济利益且可以与主体相分离而使用，因此亦可以许可使用。与此相对应，生命、身体、健康等物质性人格要素既不可以与主体人身相分离而供他人使用，又不具备以货币进行衡量的经济属性，因此属于本条规定的依其性质不得许可使用的对象。至于是不是必须通过立法明确将这些物质性人格要素规定为不得许可使用的对象，〔55〕前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第64 页。事实上并不影响通过本条为相应人格要素的充分保护提供规范基础。

其次，应将人格要素的许可使用与《民法典》人格权编所要保护和促进的人格尊严目的相联系，〔56〕朱晓峰：《人格权侵害民事责任认定条款适用论》，载《中国法学》2021 年第4 期。在助益于这一目的实现的前提下判断相应的人格要素是否可以许可使用。据此，隐私虽然与个人信息一样内涵经济利益且可与主体相分离，但许可他人使用隐私，与《民法典》人格权编保护的人格尊严目的明显相违背，并且可能因此构成对公序良俗原则的违反，〔57〕程啸：《我国〈民法典〉个人信息保护制度的创新与发展》，载《财经法学》2020 年第4 期。属于本条规定的依其性质不得许可使用的范畴。另外，名誉、荣誉等非物质性人格要素与人格权人的人身密切相关而不得分离，对其许可使用亦与人格尊严目的本身相违背，因此属于本条但书规定的依其性质不得许可的对象。〔58〕前引〔8〕，王利明、程啸、朱虎书，第64 页。

最后，应综合把握本条但书规定的“依照法律规定”不得许可与“根据其性质”不得许可的关系。虽然立法者在制定法律时原则上亦需尊重人格权的性质而不得违反其性质作出相反规定，但在例外情形下立法者亦可在不违背人格尊严这一基本目的的前提下基于法政策的考量而通过制定法明确承认违反人格权性质的许可使用行为。例如，《民法典》第1007 条即基于人格权的专属性和非财产性而禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体，但第1008 条却又规定，为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，在依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况并经其书面同意之后，可以进行人体临床试验。该条显然违反了身体、健康等物质性人格要素的性质而承认人格权人可以许可特定机构以研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法为目的的使用其身体的行为。立法者在受试者的人格尊严、具体享有的人格权的专属性以及社会公共利益等利益群之间进行立法政策上的权衡，其在坚持尊重受试者基本人格尊严的前提下，为保护和促进社会公共利益的实现而允许满足严格条件限制的人体临床试验，〔59〕曹相见：《物质性人格权的尊严构成与效果》，载《法治研究》2020 年第4 期；齐晓丹：《〈民法典〉人格权编理解与适用应注意的十个问题》，载《法律适用》2020 年第17 期。值得肯定。

（三）人格要素许可使用的例外情形

人格要素特别是标表型人格要素是民事主体在日常社会交往中彼此区别而作为独立存在的标识或符号，其主要功能即在于将处于各种社会关系中的个体区别开来，因此现实生活中不可避免地会发生为正常社会交往而使用他人人格要素的情形，甚至有些人格要素如姓名本身即是供他人使用的。〔60〕前引〔14〕，黄薇主编书，第23 页。对于这些人格要素而言，他人在社会交往中的正常使用本身即为其内涵之人格尊严的应有之义，因此对其使用并不需要人格权人的许可。〔61〕前引〔8〕，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第59 页。从《民法典》的规定来看，使用他人人格要素而毋需其许可的情形，以是否为日常社会交往所必须可以区分为两种情形：一种是依人格要素本身之社会功能而在日常社会交往中必须使用；另一种是非为日常社会交往所必须但为保护和促进社会公共利益等可以合理使用。

1.人格要素在日常交往中的必要使用

对于那些存在本身即为日常社会交往的人格要素如姓名、名称而言，他人在日常社会交往中正常使用该人格要素，毋需取得人格权人的许可。于此的日常社会交往中的正常使用强调依据一般人的生活经验判断相应的人格要素的使用行为是否为社会交往所必须：若依据一般人的生活经验判断相应的行为是日常社会交往所必须，如将友人的电话号码以其姓名为标识储存在自己的手机通讯录里供私人联系使用，那么相应的使用行为并不需要人格权人的许可；若依据一般人的社会经验判断相应的行为并非日常社会交往所必须，如某手机App 在被安装使用前要求取得访问该手机用户通讯录信息的权限，则相应的使用行为如访问通讯录信息的行为即需要人格权人的许可。于此的一般人的社会经验以及日常社会交往必须具有弹性，由法官在个案中结合具体案情判断。〔62〕张红：《民法典之姓名权立法论》，载《河北法学》2019 年第10 期。

2.人格要素的合理使用

对于他人人格要素的使用，若超出日常社会交往必须，只有在存在合理使用理由的情形下才可以不经人格权人的许可。为了平衡保护人格尊严与行为自由，对于合理使用的判断，通常情形下应考虑是否存在公共利益及人格权人本人的利益保护等。〔63〕姜战军：《民法典人格利益合理使用一般条款研究》，载《中国法学》2023 年第3 期。对此，《民法典》第999 条确立了人格要素合理使用的一般规则，即“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任”。另外，《民法典》第1020 条规定了肖像这一特定人格要素的合理使用情形。从《民法典》第999 条与第1020 条的具体规定来看，判断合理使用的核心标准在于平衡保护公共利益与个人合法利益，以适当兼顾行为人的行为自由，如第1020 条第一项规定的为个人学习、艺术欣赏等在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像的行为。