“新时代人民法院能动司法”笔谈（二）

刑事司法视角下的新时代人民法院能动司法

顾永忠*

在世界范围，能动司法是法理学上的一个老命题，在司法史上也是个老问题。〔1〕张骐、孙宪忠、侯猛：《“新时代人民法院能动司法”笔谈》，载《中国应用法学》2023 年第4 期。对此，不同国家的司法理论和司法实践既有共同的话语也有不同的做法。在我国，理论界研究能动司法已有30余年的历史。不仅如此，2009 年8 月时任最高人民法院主要领导王胜俊同志提出人民法院应该能动司法的要求，并指出“服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征”。现在我们又讨论“新时代人民法院能动司法”的课题，可见能动司法是一个历久弥新、值得思考和研究的重要问题。在此谈一点个人管见，与同仁交流。

一、司法的本质属性：源自被动功在能动

能动司法，理论上亦称作司法能动主义。它的含义是什么？虽然在不同国家、不同时期、不同学派间存在差异，但它不是、也不应该是普罗透斯的脸一样变化莫测。相反，应该万变不离其宗，有着基本的、特定的、一致的要素和涵义。而这些都根植于司法的本质属性之中。离开司法的本质属性谈能动司法，好比无源之水、无本之木。

何谓司法的本质属性？在现代司法理论和司法制度下，并不难理解和界定。仅把它放在刑事司法领域提出一个问题就可以理解：一直以来无论中外，为什么没有人提出能动侦查（调查）、能动检察（检控），却提出能动司法？答案很明确：因为在现代刑事司法制度下，侦查（调查）、检察（检控）本来就是或者说天生就是能动的、积极的，哪里有犯罪发生，哪里有犯罪嫌疑人存在，不论是否有人控告，它们都应该主动出击，进行侦查（调查），展开检察（检控），不需要提出或强调能动侦查（调查）、能动检察（检控）。司法则不同，从本源意义上讲它不应该像侦查（调查）、检察（检控）那样积极、能动，而应该消极、被动。因此，被动司法一般指法院、法官启动司法活动和在诉讼过程中作出涉及当事方（含刑事诉讼公诉机关）实体、程序处分权的决定，应当产生于当事方基于诉权提出的请求以及特定诉讼权利的行使，而不能由法院、法官主动启动司法活动或主动改变、干预只有当事方有权决定的实体上和程序上的处分权。质言之，司法对于法院、法官而言，应当是不告不理，诉审分离。

司法为什么要消极、被动？源于自然法一个核心的思想：“任何人都不能做自己案件的法官。”人类产生以来，解决纠纷、争议的方式是多种多样的。现代法治国家、法治社会解决纠纷、争议的方式自然也是多元的，包括当事人之间的协商、谈判，民间第三方的斡旋、调解，准司法机构的调停、仲裁，乃至以国家名义主导的具有强制力的司法审判。其中司法审判是在其他方式不能奏效或不应出面的时候才会采用的方式，因而也是最终并且应该是最公正的方式。之所以如此，最重要的是解决纠纷、争议的法院、法官应当中立，他们与纠纷、争议各方应该保持距离，不偏不倚。而要做到中立就要求法院、法官对于纠纷、争议不应主动介入、干预，除非纠纷、争议的当事方向法院、法官提出诉求。只有这样法院、法官才可能在纠纷、争议的各方之间保持中立，进而作出公正的裁判。如果法院、法官对于纠纷、争议主动出击，不告也理，不诉也究，便既是运动员又是裁判员，成为自己案件的法官，丧失公正的基础，以致司法无论在形式上还是实质上无公正可言。可见，在本源意义上，司法应该消极、被动，这是为了司法的中立和公正。其底层逻辑是通过司法的消极、被动，维护司法中立，实现司法公正。被动、中立是现代司法与生俱来的本质属性。

或许有人提出，既然司法要消极、被动，为何又提出并讨论能动司法？这就需要清楚地认识到被动司法主要是指司法活动的启动以及对纠纷、争议的处理方式和范围，也就是对纠纷、争议的介入、干预和处理，法院、法官不能积极、主动，而要受到纠纷、争议当事方的制约、影响。但是，被动司法并不是要求法院、法官在司法过程中时时处处都要消极、被动。既如此，司法无必要，被动司法也无存在的价值。甚至可以说，在一定意义上，被动司法恰是为了更好地“能动司法”。也就是说，即使在被动司法的约束下，仍然需要能动司法，仍然能够能动司法。

首先，“司法”的词义本身就包含了对能动司法的需求，或者说司法本身就要求能动。司法是指作为司法主体的法院、法官依照法定职权和法定程序具体运用法律处理案件的活动。通俗地说，法院、法官的工作就是把高度抽象、原则的法律规定适用于形形色色的具体个案当中，对事实真伪作出认定，对是非曲直作出判断，对孰胜孰败作出定夺，这是一个极其复杂的过程。其中涉及一个普遍而重大的问题，也就是立法与司法的关系问题。具体而言就是面对立法，司法有没有自主、发挥的空间，也就是有没有能动司法的空间。对此，从世界范围来看，都作出了肯定的回答。以美国为例，其虽然实行三权分立，名义上立法与司法具有严格的界限，司法不能逾越立法。但实际情况则是，联邦最高法院具有宪法解释权，并通过行使宪法解释权，影响全美所有相关案件的审判。不仅如此，不论是联邦法院系统还是州法院系统，都实行判例法制度，上级法院的判例对下级法院同类案件的审判具有法定的约束力，这在美国的司法理论上被称为法官创制法律。我国反对且不实行三权分立制度，但宪法也赋予国家最高司法机关在审判、检察领域具有司法解释权，并对各级司法机关具有法律约束力。〔2〕江必新：《习近平法治思想中司法改革理论述要》，载《中国应用法学》2023 年第3 期。可见，仅从立法与司法的关系而言，无论中外司法机关在法律的贯彻实施中都具有能动的空间，这当然属于能动司法的范畴。

再从司法的权力空间来看，判断与裁量是司法权的本质，而判断与裁量无论在事实认定还是在法律适用方面，无论在实体法律还是在程序法律问题上，都有着相当大的空间，需要法院、法官通过积极、能动司法做到认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。相反，如果认为司法没有能动的需要和空间，那是不是意味着司法是一种简单、机械劳动，可以用机器人取代法官进行司法活动。并且这样做不存在发生冤假错案的可能，也不需要在司法的程序上从多方面设计、建立那么多的制约、监督机制和制度。我想这是大家不会同意的。

质言之，能动司法是从被动司法概念派生出来的，讨论能动司法不能脱离被动司法。离开被动司法，能动司法的概念便无从界定，能动司法的范围和空间也难以划定，甚至走向为所欲为。因此，必须从司法的本质属性理解和界定能动司法。

二、能动司法的涵义及其范围、空间

讨论“新时代人民法院能动司法”问题，需科学认识并界定能动司法的概念，否则，很难在讨论中形成交集、达成共识。那么到底什么是能动司法？基于前面的分析论述，笔者认为能动司法应当是指在被动司法的前提下，法院依据法律明文规定或者在法律授权的范围内，对纠纷、争议当事方的请求事项，从实体上和程序上进行公正与效率相统一的司法活动并作出裁判结果。这个概念包含以下几个要点：

第一，能动司法以被动司法为前提。一旦突破被动司法的底线，司法公正便丧失了基础，能动司法可能演变成为所欲为的司法。不告不理、控审分离是现代刑事司法的重要原理和原则，也是被动司法的集中体现。对此，目前理论界和实务界都有一致的认识和实践。但是，过去并非如此。20 多年前，笔者担任一起某中级人民法院的法官被指控民事枉法裁判罪案件的辩护人。检察机关只指控了民事枉法裁判罪一个罪，庭审中，辩护人也只是针对该指控进行辩护，明确提出指控不能成立，应当宣告被告人无罪。一审法院后来作出的判决采纳了辩护意见，宣告被告人不构成民事枉法裁判罪，却又判决其犯有受贿罪。缘由是在审理民事枉法裁判罪的事实中，涉及被告人在办理案涉民事案件时，到外地调查过程中一方当事人曾向其送过1 万元，但几天后被告人就退回对方了。对该事实检察机关非常清楚，并不认为构成受贿罪，故没有提出指控，没想到法院却不告而理，不诉而判。对于法院的判决，检察机关不买账，提起抗诉，被告人当然也不服提出上诉。经某省高级人民法院二审，基于该案的特殊背景，最后改判为免予刑事处罚。该案法院对受贿罪的判决明显突破了被动司法的底线，过于“能动司法”，违背了不告不理、控审分离的原则。此类情况相信现在不会再发生。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对此有明文规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”不仅如此，对于“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于变更、追加、补充或者撤回起诉的”情形，还规定“人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出；必要时，可以宣布休庭。人民检察院在指定时间内未提出的，人民法院应当根据法庭审理情况，就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定”。这些规定坚守了被动司法的底线，确保了司法的中立，也为司法公正奠定了重要的基础。

简言之，能动司法无论怎么能动，都不能突破被动司法的底线，违背不告不理、控审分离的原则。这是能动司法必须守住的底线，也是能动司法具有正当性的法理基础。

第二，能动司法应当依据法律的明文规定或者在法律允许、授权的范围内进行。什么是司法，通俗地说就是适用法律处理案件。谈到适用法律，必然涉及法律给法院、法官提供的空间是什么这一问题。主要是两个方面：一个方面是法律的明文规定。在刑事司法领域，刑法明确规定了罪刑法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。在刑事司法中当然也要能动司法，但无论如何都不能违背罪刑法定原则，突破法律的明文规定定罪处刑。〔3〕高铭暄：《习近平法治思想指导下中国特色刑法学高质量发展论纲》，载《中国应用法学》2023 年第2 期。凡法律明文作出规定，要求“应当”如何的，法院、法官必须严格遵守，不得违反，不得打折。另一个方面是法律允许、授权的范围。法律并没有、也不可能把司法活动中已经遇到或可能遇到的所有问题都面面俱到地作出明文规定。所以，无论是实体法律还是程序法律，在对一些原则事项、具有普遍性的重要问题作出明文规定外，对于其他大量事项、问题赋予司法机关具有自主规定或自主裁量的权力，可称为法律允许、授权的范围。这种情况，在我国刑事法律中大量存在。比如在刑法中，许多行为是否构成犯罪，取决于情节是否严重或恶劣，后果是否严重、数额是否较大，如此等等。这些涉及的都是罪与非罪的界限。那么，什么是“情节严重”“后果严重”“数额较大”等，刑法并没有规定，而是允许、授权最高司法机关通过制定相关司法解释加以明确。不仅如此，考虑到我国幅员辽阔，经济社会发展不平衡，有的问题还允许、授权高级人民法院作出规定。比如盗窃罪“数额较大”的标准就是如此，各省之间是有一定差别的，并非完全一致。此外，法律还赋予法院、法官在具体司法活动中在法律允许的范围内享有一定的裁量权。这在量刑领域体现的最为典型，不仅刑法采用了不确定、幅度性、层级化的法定刑规定方式，还确立了罪责刑相适应、刑罚个别化的量刑原则，这些为法院、法官裁量刑罚无疑提供了能动的空间。

在刑事诉讼法上也是如此，并不是刑事司法的所有程序问题刑事诉讼法都作了规定，除了刑事诉讼的基本原则、基本制度、基本程序等重要问题法律作了明文规定外，还对大量的程序问题赋予法院、法官享有裁量权。例如，证人出庭与否谁来决定，刑事诉讼法的规定是控辩双方可以提出要求，但决定权在法院。又如，被告人、辩护人有权要求排除非法证据，是否属于非法证据、是否应当依法排除，还是由法院决定。再如，刑事诉讼法对人民法院的办案期限都作了规定，但并不是一成不变的死规定，不仅期限本身有幅度，而且在一定条件下，还可以延长期限。只要在这个期限里结案，哪怕是最后一天，从法律上讲都没有问题。

要而言之，在不突破被动司法的前提下，法律的明文规定以及法律允许、授权的范围就是能动司法的空间。

第三，能动司法的内容和目的是法院、法官对纠纷、争议当事方的请求事项，从实体上和程序上进行公正与效率相统一的司法活动并作出相应的裁判结果。能动司法不是空话、套话，而应当是看得见、摸得着的对每一个案件进行的活生生的司法活动以及作出的裁判结果。从具体内容上讲就是对纠纷、争议当事方提出的请求事项，从实体上和程序上进行公正与效率相统一的司法活动并作出相应的裁判结果。这也是提出并主张能动司法的目的所在。这里包含两方面的内容，一个是在实体上，一个是程序上，对于诉讼请求事项都要作出公正与效率相统一的司法活动和裁判结果。实体上主要体现在定罪与量刑问题上，基本要求应当是在证据确实、充分的证明标准下，定罪准确，量刑适当，于法有据，适用刑法人人平等。以上前面几点不难理解，无需赘言，但最后一点即适用刑法人人平等则具有特殊意义。这是一个涉及司法实体公正的宏观问题，一般在孤立的个案中不容易显现。比如法院对某一个案的量刑判决，孤立地看如果不违反法律，或者说在法定刑的幅度内，一般不会认为存在量刑不公问题。但是，如果放在与类案、同案的比较视角下，就会发现即使于法有据也会有量刑不公的问题。关押在看守所里确实有罪且也认罪的被告人，最关注的不是定罪问题而是量刑问题，一旦收到判决，往往会与其他类似、相同案件的量刑进行比较，作为判断法院判决对自己量刑公正与否的重要依据。因此，能动司法在量刑过程中的一项重要要求就是统一、规范量刑。从最高人民法院到地方各级人民法院，这项工作近年来都很重视，并从不同层级上采取了多种措施加以规范。

在定罪问题上也会发生此类情况。多年前一位刑事被告人的亲属咨询相关法律问题，被告人和几位朋友在上海注册成立了一家公司，并在北京设立了分公司。其后，不论上海总公司还是北京分公司，从事的是完全一样的经营活动。后因涉嫌犯罪分别被两地公安机关立案侦查并被检察机关以不同罪名起诉到法院。两地法院的判决完全采纳了本地检察机关指控的罪名，以致完全相同的犯罪行为却被判处完全不同的罪名，进而量刑也大相径庭。这种情况，孤立地只看一地的判决，或许看不出问题。但是当把两个判决放在一起势必发现存在的问题并且不是一般的问题，而是涉及法律统一适用的重大问题。对此问题如何解决？当然需要通过能动司法来解决，并且必须是由两地司法机关共同的上级司法机关出面，才能对两个同样案件实现法律的统一适用。在这个问题上能动司法的具体需求是，疏通或建立基层或下级法院当事人可以向上级法院直至最高人民法院反映法律适用不统一问题的机制或救济渠道。

在程序上对于诉讼请求事项作出公正与效率相统一的司法活动和裁判结果，能动司法的空间更大。但是，司法实践中有的做法是不是符合公正与效率相统一的要求，是不是属于我们主张、希望的能动司法，确有商榷的必要。比如被告人辩护权包括获得律师辩护的权利在法律上是不成问题的。但在实践中却有不少问题。现在理论界提出一种“占坑式辩护”的现象。〔4〕顾永忠：《论“委托辩护应当优先法援辩护”原则》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2022 年第1 期。本来被告人的亲属已经委托了辩护律师，但在有的案件中办案机关却不让人家请的律师介入诉讼，非得安排法援律师。这样做似乎也保障了被告人获得律师辩护的权利，但这在程序上是不符合法律援助制度的立法精神的，对当事人是不公正的，也不是我们所希望的能动司法。值得注意的是，针对此类问题，《中华人民共和国法律援助法》第27 条作出明确规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利”，确立了委托辩护优先法援辩护的原则。

再如上诉案件是否应当开庭审理的问题，在刑事诉讼法中有比较明确的规定，对“被告人被判处死刑的上诉案件”应当开庭审理，此外“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”也应当开庭审理。但是，什么是“可能影响定罪量刑的上诉案件”，其实是赋予了二审法院裁量权。这恰恰是可以能动司法的一个重要空间，立法的导向应该是应开尽开。但是，近年来，上诉案件的开庭率越来越低，已成为一个制约、影响司法公正和司法公信力的不容忽视的问题。好在这一问题引起最高人民法院的高度重视，在最高人民法院的推动下，最近两高两部联合出台文件〔5〕2023 年9 月12 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》。，开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作。这无疑属于能动司法的重要举措。

在能动司法的价值或意义上，有一个问题值得思考和研究。近年来，不少理论工作者提出我国司法实践中存在机械司法的问题，并且举出不少案例予以佐证。比如在疫情管控期间，有的人由于特殊的生活环境和经济原因，不得已偷窃了一些生活资料。后被当地公安司法机关作为盗窃罪立案侦查、提起公诉并经法院审理作出有罪判决，其定罪依据是该行为符合刑法关于盗窃罪的规定。对这种只看法律条文，不管行为背景情理的现象，在理论上叫作机械司法。面对机械司法问题，便产生了能动司法的主张。但在笔者看来，类似该盗窃行为被定罪的问题，并不属于机械司法。对任何犯罪的认定，其法律依据不只是刑法分则的条文规定，还有刑法总则的相关规定。例如，《中华人民共和国刑法》第13 条关于犯罪概念规定中的“但书”即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，并不是摆设，也不是空话，而是区分罪与非罪的根本界限，应当适用于对所有犯罪特别是看似符合某种犯罪构成起点的轻罪的认定之中。因此，认定犯罪不仅要依据刑法分则的规定，还要依据刑法总则的规定。抛开刑法总则的规定，仅依据刑法分则的规定认定犯罪，并不是机械司法，而是连机械司法都没有做到。而如前所述，能动司法是指法院、法官在完整的法律明文规定或法律允许、授权的范围提供的空间内积极、能动地开展司法活动，作出裁判结果，从实体上和程序上实现公正与效率的统一。它符合司法的本质属性，具有永恒的司法价值，而不是克服机械司法的权宜之计或专门对策。

当然不能排除司法实践中确有机械司法现象的存在，但在笔者看来，这不是司法实践中存在的主要问题。真正存在的主要问题是消极司法和选择性司法。所谓“消极司法”，是指明明法律有明文规定，却找各种理由或借口甚至连借口也不找，不执行或者不严格执行法律的明文规定。所谓“选择性司法”，是指对于授权性的法律规定，总是从对自己有利、方便的角度加以执行，而不是从有利、方便当事人、其他诉讼参与人的角度加以执行。这些才是真正需要通过能动司法加以解决的主要问题。

三、新时代对“能动司法”的要求

我们已进入新时代，迈向新征程，对能动司法也提出了新要求，这就是司法为民，以人民为中心。其核心思想是总书记提出的“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。这既是对能动司法的最高要求，也是能动司法的永恒追求。

司法活动不管是刑事的、民事的、行政的，都是在当事方已经发生了不可调和的矛盾后，才诉诸法律，请求获得法院的公正裁决。但是，既然是诉讼，其结果最后必须分出高下，必有一胜，也必有一败。在此情形下，如何让当事各方以及社会大众在每一个司法案件中都能感受到公平正义？这需要我们深刻理解总书记的要求。笔者的理解是，这里的“公平正义”首先是程序的公平正义，通过程序的公平正义促进实体的公平正义。就刑事司法而言，让人民群众在每个案件中感受到公平正义，主要有以下几项具体要求：

一是广泛吸收人民群众参与司法。司法为民，以人民为中心，就要广泛吸收人民群众参与司法。党的十八大以来进行了一系列重大司法改革，其中包括对人民陪审员制度的改革，为此制定了第一部《中华人民共和国人民陪审员法》。其核心精神是要广泛吸收人民群众参与司法。比如说对于人民陪审员任职的文化条件，要求一般应当具有高中以上文化程度。笔者注意到在讨论法案的时候有些人说我们现在教育已经很普及了，大学毕业的人很多，司法又是一种高智力的专业活动，怎么能让高中文化的人参与？但最后立法还是坚持了一般具有高中以上文化程度的条件。又如人民陪审员的任职期限规定为五年，一般不得连任，打破了过去很多人民陪审员长期陪审的状况。再如人民陪审员与法官的比例，明确规定一个法院人民陪审员的人数不低于法院法官人数的三倍。此外，还建立了由法官和人民陪审员七人组成的大合议庭，审理影响重大的案件，包括可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑、社会影响重大的刑事案件。所有这些都体现出尽可能多地吸收人民群众参与司法，并在司法中真正发挥作用。

二是切实落实公开审判原则。公开审判的意义何在？其中之一就是要让人民群众通过旁听法院庭审活动，了解司法，监督司法，感受司法的公平正义。但客观地讲，这方面现在还存在不少问题。有些案件社会影响很大，受到广泛关注，不少人想旁听案件审理活动却难以实现。应该说，旁听法院庭审活动是让人民群众感受到司法公平正义的重要途径，对这个问题需要有关方面高度重视切实解决。

三是切实保障当事人以及其他诉讼参与人的诉讼权利。全国法院每年审理的各类案件现在已经达到数千万件，其中刑事案件也有一百多万件。此外，还有数量巨大的其他诉讼参与人包括诉讼代理人、辩护人等参与诉讼活动。他们作为司法活动的亲历者，对于司法是否公平正义是最直接的感受者，能否切实保障他们的诉讼权利，对司法是否公平正义具有重要影响。毋庸讳言，这方面存在的问题是比较突出的。需要有关方面下功夫能动司法，久久为功，切实解决。

四是确保审判中立，不偏不倚。能动司法无论怎么能动，法院、法官的中立地位不可动摇。一旦中立的地位发生偏移，司法能否做到公平正义必然受到怀疑。

五是强化司法队伍素质建设。我国的司法主体实质上是人民法院，不是法官个人。但是，司法活动又是通过法官个人的职务活动表现出来的，法官的一言一行，对法院的形象具有直接影响。特别是在强调能动司法的背景下，更需要强化司法队伍素质建设。

六是能动司法的重点是确保程序公平正义，进而促进实体公平正义。笔者认为能动司法的主要领域或者主战场是确保程序公平正义。通过程序的公平正义促进实体的公平正义，使当事人以及人民群众真正感受到司法的公平正义。哪怕是一个实体公正的司法判决，如果不能及时作出，那也是迟到的正义，甚至被认为不是正义。这就需要司法活动不仅要公正而且要及时，公平与效率相统一。这里涉及对司法机关办案期限的理解和适用问题。办案期限的意义在于约束办案人员抓紧办案，尽快结案。如果有条件早结案的，就不要拖到办案期限的最后日期再结案，虽然这样做似乎也是合法的。再如发回重审问题，过去一些案件不受限制地被发回重审，历时多年，却好像也于法有据。后来司法解释对发回重审限制了次数，但从法理精神上讲也不是必须把次数用满。有的案件其实不用发回，完全可以直接改判；有的案件虽然事实不清、证据不足，但已经历时多年，甚至一二十年，时过境迁，即使发回重审也不可能查清事实，补足证据，完全可以依法作出判决，但为了一审法院和法官的面子，二审法院还是发回重审。因此，可以说能动司法在程序问题上空间巨大，法院和法官大有可为。当然对实体问题，也需要能动司法，但这不是孤立的，通过在程序问题上能动司法，不仅可以彰显程序上的公平正义，而且有利于促进实体上的公平正义。

新时代能动司法的必要性及实施建议

高子程*

习近平总书记强调：“法治是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。”〔6〕中共中央宣传部、中央全面依法治国委员会办公室：《习近平法治思想学习纲要》，人民出版社、学习出版社2021年版，第60 页。法律人在立法、司法、执法、守法、法律服务等履职实践的全时空、各领域，深刻践行习近平法治思想，坚定捍卫“两个确立”，自觉做到“两个维护”，切实增强“四个意识”，时时处处讲政治、顾大局、讲业务、促提升、讲良知、守底线、讲责任、重质效，为党分忧、为国尽责，以历史的责任感和使命感，推进能动司法，助力中心大局，助力社会稳定，助力经济发展，不断提升司法公信力，必将在法治轨道上推进中国式现代化。

一、能动司法是新时代法治理念的担当和本真，利于中国式现代化建设

司法能动主义起源于20 世纪40 年代的美国。在美国等西方国家，司法能动主义作为一种司法哲学而存在，与司法克制主义相对应。司法克制主义与司法能动主义之争，实质上是形式法治与实质法治之争。司法克制主义强调法律的稳定性、中立性、可预测性等形式合法性，司法能动主义寻求以实在法之外的标准衡量和检测法律的实质合法性。司法能动主义有助于防止形式解释简单化为机械司法，司法克制主义有助于防止实质解释超出国民预期。通过中西对比，不难发现，能动司法是特定历史发展阶段的产物，是司法回应经济社会发展要求的必然选择。但是，我国的能动司法与西方的司法能动主义存在本质区别。我国的能动司法立足于中国现实的社会政治文化背景，其突出表现就在于司法的能动性有其不可突破的界限，即不能如西方司法能动主义那样赋予司法机关违宪审查的突破司法权边界的权力。

最高人民法院院长张军强调要在习近平法治思想指引下，立足国情，传承中华优秀传统法律文化，把“能动司法”贯穿新时代新发展阶段审判工作始终，加快推进审判理念现代化。“能动司法”曾是我国司法界和法学界探讨的重要理论话题。相较于过去所讨论的“能动司法观”，张军院长重提“能动司法”具有创新意义。人民法院作为讲政治的审判机关、讲法治的政治机关，必须将司法工作置身于提升国家治理效能的全局来考量。当前，张军院长和最高人民法院党组大力倡导的能动司法是审判机关在习近平法治思想指引下，紧密围绕全面依法治国这场深刻革命进行的具体实践，是人民法院为适应新时代新形势新任务新要求、促进审判工作高质量发展的需要和充分发挥审判职能的客观要求进行的积极探索，是当前和今后一段时期我国司法制度文明进步的发展趋势，是进一步贯彻落实好党的二十大精神和习近平法治思想的生动体现。因此，张军院长和最高人民法院党组赋予了能动司法以新的时代内涵、新的科学精神，彰显新时代法治理念的担当和本真，利于中国式现代化建设。

二、推进能动司法，契合新时代法治需求和立法初衷，利于促进公平正义

能动司法，以法理为根基，以大局为目标，坚持原则性与灵活性相结合，以弹性、柔性操作，用足法所允许的空间，实现立法本意。能动司法是司法的最高境界，符合天理国法人情之大道，符合公序良俗，能够促进矛盾纠纷在实质上得到化解，实现案结事了。

能动司法契合新时代法治需求，是服务中心大局的具体要求。“法与时转则治，法与世宜则有功。”当今世界正经历百年未有之大变局，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。相较之下，司法工作与新时代发展的新要求还有差距。人民法院是党领导下的审判机关，通过履行司法审判职能，做实为大局服务、为中心工作保驾护航是人民法院职责所系。司法机关在新的历史起点上顺应“时代之变”，大力提倡能动司法，主动融入国家治理体系，坚持治罪和治理并重，聚焦“抓前端”“治未病”，发挥司法建议功效，持续深入推进一站式多元解纷和诉讼服务体系建设，更好统筹发展和安全要求，切实把讲政治和讲法治有机统一于推进司法现代化的伟大历史进程中，使之成为推动法院工作高质量发展，服务中国式现代化的根本保障，有利于推动国家治理体系和治理能力现代化，有利于优化营商环境，刺激市场活力，助力高质量发展，有利于更好地贯彻中央政策、目标和任务，进一步落实看齐意识。

能动司法坚持人民中心的思想，是促进公平正义的必然举措。全心全意为人民服务是党的根本宗旨，党始终坚持“立党为公、执政为民”，我国实行人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体，人民在依法治国中居于主体地位，以人民为中心的思想，都决定了司法机关必须站稳人民立场。中国特色社会主义制度是以人民为中心的社会主义制度，“要始终坚持以人民为中心，坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到法治体系建设全过程”〔7〕习近平：《坚持走中国特色社会主义道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，载《求是》2022 年第4 期。。在最高人民法院对能动司法的叙述中，便民、利民、为民的司法精神是法院发挥司法能动性的重要导引。能动司法能够积极主动地回应人民群众对法治日益增长的新期待、新关切、新需求，有利于增强人民群众的安全感、获得感、幸福感，有利于提高审判质效、提升司法公信力，有利于促进公平正义。

三、推进能动司法，德法兼顾，是新时代经济社会发展的必然选择，利于践行大局意识

能动司法是坚持依法治国和以德治国相结合的内在体现。老子盛赞水的柔性和无坚不摧的威力，常以舌之柔与牙之硬的组合，力论道的天机：舌头是软的，牙齿是硬的，两者结合，方为大道，大道至简。无论是水的柔性还是舌的软性，都在强调能动，唯有如此，才能真正实现刚柔并济。法安天下，德润人心。法律是成文的道德，道德是内心的法律。法治和道德不可分离，不可偏废，二者相辅相成，相得益彰，能动则体现了德的软功与实效。历史上，受到德主刑辅思想的影响，中国古代司法实践历来强调司法能动，主张法顺人情，执法原情，让情入于法，使法合于理。从中国法律发展史来看，法合人情则兴，法逆人情则竭。坚持司法能动，既严格执行了法律，又充满了人性温情，不仅不会伤害到法的刚性，反而更加彰显了法的理性。刚柔并济，宽严相济，不失法度，彰显温度，罚当其罪，心悦诚服。反之，机械司法、消极审判、就案办案，有违立法初衷，有损国家大局。例如天津老太太摆摊打枪案、闫某掏鸟窝案、吉林搭桥收费案、于欢案等，都是背离立法初衷的机械司法，伤害了民众对法律和司法的信心，造成了恶劣的社会反响。

能动司法是新时代经济社会发展的必然选择。能动性是司法活动的固有属性，保持法安定性和滞后性的平衡必然要求能动司法。由于社会生活过于纷繁复杂，法律规定无法覆盖现实生活的各个方面。一方面，立法者在立法时不可能预料到未来的一切，此为先天不足；另一方面，由于社会经济生活发展迅速，社会关系不断发展变化，法律的滞后又导致了后天漏洞。正如荀子所言，法的毛病是不可能包揽无余，又不可能随机应变。鉴于此，司法人员实施法律，必然伴随着对法律的解释。在法律规定不够明确时，需要采取文义解释、目的解释、体系解释、历史解释等解释方法；在存在法律漏洞时，需要灵活运用相对僵化的法律规定更好地回应社会生活的多样性和变动性。因此，能动司法可以在保持法安定性的基础上，通过弹性、柔性司法弥补法滞后性的弊端。

新时代，信息社会高速发展，网络技术广泛应用，网络空间的行为和模式日新月异，瞬息万变，已远超以往所有的形态。但立法程序繁复、耗时冗长，使得法律的滞后性在网络时代更加凸显。因此，对能动司法的要求更加迫切，更加必要。司法必须充分考虑经济社会发展的新特征新要求，使法律形式上的不足和漏洞在司法中得到弥补和完善，实现立法初衷，践行大局意识。

四、推进能动司法，需要法治智慧和度的把握，利于三个效果统一

能动司法应把握法度和边界。法定边界和空间应用不足，或以能动为由滥用司法权，均不合乎能动司法的理念和本意。司法机关必须严格依法履职，注意把握合理的边界，遵循必要的原则。自由裁量权的行使必须在法律的框架内，在遵循法律规定的从重、加重、从轻、减轻等原则下，充分发挥法治智慧，用足立法本身的弹性，能减轻则减轻，该加重则加重，体现大局要求，彰显法的精神。引领法官在作出判决前拷问自己，拟宣判决是否已穷尽法律空间的最大幅度，助力大局，大力倡导惩恶扬善、见义勇为。司法机关还应深入理解政策与法律间的互动关系，在行使法律解释的职能时，更贴合党和宪法的根本要求，将党的领导作为能动司法之统领，确保在履行职责时树立社会治理“大局观”，在中国整体法治发展的大背景下考量个案判决所能产生的社会效应，实现法律效果、社会效果、政治效果相统一。

五、促进能动司法的几点实务建议

为进一步促进能动司法，避免机械执法，避免不足或滥用等现象，建议如下：

1.积极营造鼓励能动司法的大环境。优化完善符合司法内在规律的考核指标，充分发挥工作考评机制对能动司法的“指挥棒”作用，坚持目标导向、大局导向、法的精神，严格落实司法责任制，实现奖优罚劣，双向调整，令各级法院法官放开手脚做深做实能动司法，体现价值，展示良知，彰显修为，助力大局。

2.执法检查，注意导向，鼓励能动，避免机械指标，努力使能动司法成为行为自觉。同时，不断优化配套政策和履职保障，落实好员额法官遴选、交流、退出机制，完善司法权力运行明责督责履责问责机制，不断激发能动司法高质量发展的内在动力，把更多优秀人才扩充到基层法官队伍，积极争取畅通不同类别人员晋升途径，并对机械司法造成严重不良社会后果的审判人员进行严肃处理，让审判人员强化能动司法意识，自觉践行能动司法。

3.建立健全能动司法案例指导机制。最高人民法院可以在认真总结各地法院能动司法有益做法和举措的基础上，及时总结审判经验，推出系列案例，作为业务指引。以此指导各级法院统筹天理国法人情，大力弘扬社会主义核心价值观和中华优秀传统文化，最大限度实现案结事了人和。引导各地法官牢固树立迟到的正义非正义的观念，坚持实体公正与程序公正并重，健全案件繁简分流、轻重分离、快慢分道机制，完善案件全过程管控、全周期管理的措施，提升纠纷多元化解、高效运转的司法供给，最大限度发挥程序价值，力争一事一案一次性解决，有效减少诉内衍生案件。

4.制定相关指引性规范性政策，引领、促进、指导全国法院系统的能动司法实践。坚持以高质量能动司法助推高质量发展，完整准确全面贯彻新发展理念，坚持分类施策、综合施策，用足用活司法政策措施，维护市场公平，激发市场活力，鼓励科技创新，促进产业升级，防范化解金融风险，强化生态环境司法保护，优化民生需求司法供给，着力构建新发展格局。

5.坚持把能力提升作为重点，强化法官的能力提升，以政治建设统领业务建设，不断增强大局能力、业务能力、领悟能力、修炼能动意识、能动胆量、能动能力、能动智慧，提升法官从大局大势和人民立场处理疑难复杂案件的政治素质，提升法官在法定自由裁量权范围内和法律空间中寻找最佳案件处理效果的专业能力，敢于担当，用足可以能动的法定区间，用足弹性范围，满足大局需求。事实上，现行法律规定为法官能动司法提供了充分依据。比如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13 条但书条款的规定就是刑事审判中能动司法的重要法律依据。立法机关授权最高司法机关可以依据但书规定，以司法规范的形式明确“情节显著轻微危害不大”的认定标准，适时适量限制实际入罪的规模，禁止任何提升入罪门槛的司法活动。再比如，《刑法》第63 条第2 款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。据此，针对涉及国防、外交、民族、宗教等特别案件的需要，可以通过经最高人民法院核准这一程序，在法定刑以下判处刑罚，如此既保障了法官的自由裁量权，又保证了因特殊情况可酌定减轻处罚制度的正确适用。但是，司法实践当中可能没有太多的法院和法官去激活这个条款。

6.在依法的基础上准确把握政策，将政策、法律、情理有机融合。大多法律规则都具有其法外的原则价值和政策基础，正确理解和适用法律需要对法律条文背后的政策进行考量，了解政策出台的背景和政策制定的目的。当政策尚未转化为立法时，这种类型的政策考量则成为能动司法的重要方式之一。运用政策考量是我国一以贯之的司法传统。中华人民共和国成立初期，法律制度和司法体系尚不完善，这一时期的政策在社会生活中发挥了主要的规范作用。随着经济社会的快速发展，在应对扩大化的市场和骤然而至的种种矛盾中，法律的滞后性、概括性仍需要政策予以补足，二者的相得益彰才能保证一个适应性的制度环境。政策考量要求法官“要具有宏观思维和战略眼光，把司法审判放在党和国家工作大局中加以考虑，把执行党的路线方针政策体现和实现于司法审判过程之中，把维护全局利益体现和实现于个案的公正审判之中”。〔8〕公丕祥：《当代中国能动司法的理论与实践》，载《审判研究》2009 年第3 辑。

7.重视关注律师有关能动司法的意见和建议，有助于推动能动司法。充分发挥律师在民商诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、企业合规中的职能作用、职业优势和智慧，帮助法官用足法的资源，穷尽能动的机会和空间，助力提升国家治理体系治理效能，助力审判体系和审判能力现代化。比如，可以充分挖掘律师资源，助力企业开展合规整改，运用“免疫”疗法，促使“病企”自我修复，使涉案企业卸下刑事包袱重获新生，实现保企业、保就业、保民生、保稳定之多赢局面，有利于优化营商环境，有利于支持民企健康发展，有利于提振市场信心。

审判工作如何回应科技创新：能动司法的视角

李学尧*

在法律与科技创新的研究国际文献中，有两个研究群体值得重点关注：

第一个研究群体是世界银行国际营商环境评估体系的主要理论来源：法律与金融学派（被简称为LLSV 的制度经济学学者群体）。这个学派试图运用量化评估的方法来推进、应用科斯和诺斯的经济学理论。〔9〕缪因知：《维什尼和“法律与金融”学派研究》，载《法律和社会科学》2013 年第2 期。除了研究法律与金融创新的关系，他们还将很多研究力量放在了法律如何促进科技创新的研究上。在解释美国从19 世纪中下叶直至今日能够保持科技竞争优势的问题时，他们认为，与欧洲国家法院不同的是，美国法院系统总是审时度势地通过司法判决，“能动性”“回应性”地修改法律规则、填补法律空白，或者表面上权力制衡，实质上具有很强的“大局观”，与立法机关和行政机关的科创创新政策，始终保持一种相互补强的协同关系。对这个流派的研究，其实很好地解释了回应性法律体制内能动司法的内涵及其必要性。

2013 年，时任加州大学戴维斯分校教授的AunpamChander 发表了一篇《法律如何造就硅谷》的论文，这篇文章有两个核心观点：第一个观点是，19 世纪末第二次技术革命也就是电气化革命之所以发生在美国，主要是因为美国法院系统通过司法判决“能动性”修改了法律规则，实质性地适用责任规则，较少适用财产规则，使得美国的法律制度适应了工业化时代的需要；相反，同时代的英国法院就很保守，使得其在与美国的科技竞争中逐渐被拉开差距。第二个观点是，随着互联网的出现，美国国会在20 世纪90 年代颁布了大量的法律法规，比如《通信规范法》《数字千年版权法》等，主要的思路是促进开发和推广新技术应用，实现内容产业和互联网产业发展的利益平衡。随后的十多年里，在Doe 诉Syspace、Carafano 诉Metrosplash.com,Inc.等一系列司法判例中，美国的司法判决基本都采取了与立法机关、行政机关协同的思路，积极降低平台企业的责任及其合规成本、降低严苛的隐私权保护标准以及采取较为合理的知识产权保护基准，特别是通过司法判决进一步细化了避风港规则和红旗标准，互联网平台借助这一免责条款的庇佑，发展势头迅猛。

很多人会追问，为什么在美国，像OpenAI 这样的创新企业都诞生于硅谷、发生在加州，而不是MIT 和哈佛大学所在的波士顿、麻省，以及一流高校和金融资本聚集的纽约地区呢？早在1999年，就有一位哥伦比亚大学的学者，将法律制度视为高科技产业发展的基础设施，对麻省和加州的法律环境进行了比较。此后还有一系列论文延续了这种观点：加州通过司法判决，和立法机关合作，采用各类法律解释方法，取消了劳动法上的竞业禁止制度，保障通过股票期权进行的公平补偿制度，此外还采取了短期就业、快速周转、企业等级结构扁平化、内部劳动力市场疲软、临时劳动力使用率高、独立承包的不寻常使用、小工会企业化、不寻常的员工组织（如聊天组和民族组织）、不平等的收入、最低限度的就业歧视诉讼、灵活的薪酬（尤其是股票期权）以及大量使用短期签证移民等政策措施和制度创新，由此鼓励了知识外溢和经济集聚。由于高科技企业创造的很多知识属于“隐性知识”，即不是能够通过书本、网络等常用的传播途径系统学习到的，而只能通过人才的流通才能产生传播开来。加州的法律制度加大了这种隐性知识的传播力度，从而增加了知识传播带来的正外部性。人才的聚集为公司的创新和发展带来了巨大的优势，而人才的流动性又得到充分保障，流动的过程中，创新的种子就像蒲公英一样飘向了整个硅谷，带动整个行业的发展。

第二个研究群体，与前面提到的法律与金融学派的相关研究有着千丝万缕关系。在当今，在制度经济学、创新经济学中，有个法律与企业创新研究学者群，人数还不少，有点像我们法学界里研究数字法学的群体，其中既有中国学者，也有西方学者。他们通过诸多的实证研究，证实了党的十八大以来包括专门法院设置、巡回法庭和专门法庭设置、人财物的省级统管、行政诉讼集中管辖、繁简分流等司法改革措施，有效激励了中国的企业创新。一句话来概括就是，国际学术界通过大规模、研究颗粒度不断加大的实证检验，较为一致地证实了最近十多年中国司法改革所取得的巨大成就及其对现代化国家的建设、中国社会高质量发展的重要促进作用。〔10〕黄俊、陈信元、赵宇、胡丹奇：《司法改善和企业投资——基于我国巡回法庭设立的经验研究》，载《经济学》2021 年第5 期。

笔者之所以在这里要介绍这些文献的主要目的是说明以下三个观点：

第一，在过去四十多年，中国式能动司法有个重要的经验是：不仅具备守底线思维，扮演法治保障的保障功能，而且也具备“推动思维、引领思维”，扮演法治引领改革的发展推动作用。除了上述提到的司法改革措施之外，在具体审判工作中，比如对对赌协议的认定、破产审判的联动创新、平台责任的合理化分配，甚至在经济犯罪的放宽处理等方面，都有诸多可圈可点的地方。〔11〕陆晓燕：《预重整的运行机理及规则构建》，载《中国应用法学》2023 年第3 期；陈瑞华：《法院推动企业合规整改的制度模式》，载《中国应用法学》2023 年第4 期。在优化营商环境、激励企业创新、促进经济发展等方面，都取得了很好的社会效果。在这方面，人民法院应该有足够的制度自信和道路自信。与此相关，除了调解等方式外，还应对中国式能动司法的新内容，特别是中国过去四十多年，中国法院为中国的经济和社会发展发挥了巨大作用背后的中国式法治内涵，做进一步的学术性总结和概括。从功能主义角度来说，西方企业需要支付的那些高昂的法律服务成本，在中国很多时候是通过能动司法，也就是诉讼成本低廉的司法审判来实现的。因此，对现在企业合规成本越来越高、法律服务成本越来越高的现状很担忧。此外，对于能动司法，以及类似具有鲜明中国式法治特征的学术研讨和政策制定，可以考虑更多地引进一些定量研究的视角。

第二，从面向未来的视角来说，遵循司法规律前提下的回应型能动司法的思路，对于我国科技创新相关国家战略的实现十分重要。近年来，在金融创新及科技创新领域，与法典化运动基本同步的，符合司法规律意义上的能动司法工作思路收紧不少，但笔者认为，中国的法院系统还是要突破案多人少的困难，继续积极地扮演“政策法院”的角色，总结好自己在促进全面创新过程中的经验，在生成式人工智能、脑机接口技术都不断取得突破的当下，积极进行回应性的制度供给。比如，在人工智能技术等新兴技术的监管方面，应超越传统的大陆法系的法学理论思路，采用更加宽广的利益衡量方法，更好地平衡权利保障、安全监管以及产业发展的多元价值关系，更好地创新性配置科技产业发展中的责任规则。

第三，在具体操作方面，应该如何保证符合司法规律地发挥能动司法的作用呢？在这里提几点建议。

一是关于审判管理与能动履职方面，党的二十大报告提出“准确落实司法责任制”，是否可以在绩效考核环境营造，给一线法官个人或者合议庭有更多创新性审判的探索空间。从治“未病”角度，在细节性工作机制上，还可以在类案推送系统方面做点细节方面的优化，比如，对于从事知识产权、破产、金融审判等创新领域的法官，在法官庭审结束或者判决书初稿形成之前，禁止向他们推送类案信息、量刑指引等。因为类案推送信息或者风险预警系统的数据来源都是过去的，而鼓励技术创新的相关制度供给是面向未来的。在技术创新领域，司法适用统一很重要。但这类案件往往没有先例可以遵循，或者实际情况已经发生重大变化，需要创新性适用法律规则，甚至需要填补法律漏洞，这时候如果困于类案类判，往往会扼杀创新机制。

二是在组织架构方面，是否可以适当放慢专门法院设置的推进步骤。设置专门法院有很多的积极意义〔12〕何帆：《新时代专门人民法院的设立标准和设置模式》，载《中国应用法学》2022 年第3 期。，但从组织学上来说，专门法院的设置也可能使得某个领域出现审判政策的异化。这并非表明审判政策的异化已经出现，而是担心未来可能会出现“饭碗式审判”的现象。因为一方面，专业法院的设置在实践中可能会演化出一个新的监管部门，无意中会提高创新企业的合规成本；另一方面，情势一直在发生变化，普通法院内部庭室的调整更加灵活，可能更加适合创新领域的灵活性需求。

三是在能动司法的能力方面，特别是法官队伍的建设和培养方面，可以做一些开放性的改革，特别是对法官专业性的理解上。能动司法能力的一个重要方面，就是法院系统的认知开放性问题。比如，现在法院系统的选调生，基本上局限于本科是法学专业的法学硕士。如果本科生开始就一直学法律，硕士、博士还读法学，加上高中还大概率是文科生，他们的知识结构，是否能有效理解科学技术的迭代式发展，是否会影响司法系统对待科技创新整体态度的科学性，值得做全面系统的评估。笔者建议，对此还是要持开放的态度。美国的法学博士本科不读法学专业，硕士阶段读三年法律，很少有人会质疑他们的教学质量，在这方面可以进一步解放思想。

四是在涉科技创新领域中能动司法与人民司法的关系问题。涉科技创新领域的法律制度，有个很大的特点，就是普通民众凭借自然正义感或者道德直觉，有时候很难理解，甚至会下意识地反对法官的裁判思路。比如，如果中国司法机关模仿加州，在实体法意义上取消劳动法中的竞业禁止条款，肯定会被老百姓的唾沫淹没。在这里，涉及法院与其他党政机关，包括科技人员在内的专家群体和具有动员型媒体机构之间的良好互动、协同关系的进一步构建、进一步优化问题，值得深入探究。