论《香港国安法》罪刑条款与香港刑事法律制度之融贯

祝 捷 周 娴

一、问题的提出

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称《香港国安法》）中的刑事法律制度是体现这部法律刚性的关键因素，亦是其能够震慑恐怖主义、暴乱以及港版“颜色革命”的根源所在。《香港国安法》公布施行以来，相关研究颇多，部分学者意识到了《香港国安法》中刑事法律的特殊性与重要性，或关注驻港国安公署立案侦查的法律适用问题，①参见欧锦雄：《驻港国安公署立案侦查的法律适用研究——贯彻落实香港国安法的法律思考》，《港澳研究》2021 年第4 期。或对危害国家安全犯罪实行行为的明晰化、共犯行为的正犯化、预备和煽动行为的实行行为化展开讨论，②参见王振：《论〈香港国安法〉对“危害国家安全犯罪”及其“刑罚”的规定》，《政法学刊》2022 年第3 期。也有学者从普通法视野出发，去理解香港国安法的完整罪行、不完整罪行和从犯罪行的量刑规定，并为香港国安法的量刑指引提出具体建议。①参见罗天恩、陈欣新：《香港国安法罪行监禁刑期量刑指引研究》，《港澳研究》2022 年第4 期。前述研究试图为《香港国安法》刑事法律适用廓清迷雾，但均未能从这部法律适用的主场域香港特区出发，运用横向融贯视角展开考察。

《香港国安法》为罪刑条款②为叙述简洁，文中多处将《香港国安法》中的刑事实体法与刑事程序法规定简称为“罪刑条款”。适用设置了两套刑事诉讼运行机制，分别指向香港特区与内地。当罪刑条款在内地法域适用时，主要是作为单行刑法、特别刑法出现，对此不必多言。然而，本质上脱胎于内地刑事法律的罪刑条款在香港法域中的规范定位为何、如何与香港本地法衔接融贯，却成为司法实践必须解决的问题。特别是当案件交由香港管辖时，对于罪刑条款中尚不明晰的内容，是参照适用内地刑事法律，还是交由香港法院解释，又或是由全国人大常委会行使解释权，目前尚不明晰。我们认为，解决这些问题对维护国家安全具有重大意义，有必要以此为主题开展专门研究。

二、罪刑条款的特殊定位决定了其必须与香港刑事法律形成融贯

《香港国安法》以《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称基本法）和《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》为立法依据，以防范、制止、惩治与香港特别行政区有关的危害国家安全犯罪为基本任务。《香港国安法》所设置的罪刑条款，反映了这部法律立法主旨高度集中、立法指向十分明确、法律适用非常严格。

（一）缺位与补位

《基本法》第1 条规定：香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。然而受长期殖民历史的影响和外部势力的蛊惑，少数香港市民至今仍缺乏对国家主权、政权和社会治理的认同感，以致前些年发生多起反中乱港的严重事件。而在应对这些暴乱事件时香港刑事法律显得力有不逮，一方面，香港特区迟迟未能完成基本法第23 条本地立法，使得维护国家安全法律制度存在缺失；另一方面，尽管现行香港本地法律中部分与国家安全有关，但总体上显得零散不成体系。

香港特区应尽早完成基本法第23 条本地立法自不待言，同时也须对香港本地法律中既有的维护国家安全条款做细致检视。香港刑事法律深受英国法律的影响，“目前亦无统一的刑法典，而是制定了不少单行刑事法律，或者在其他法律中规定有附属性的刑事法律规范”，③赵秉志、杨正根：《香港刑法述论（上篇）》，《南京大学法律评论》1996 年第1 期。法律规范结构显得相对分散，有时对构成要件等理论问题的研究仍然需要结合普通法，有关维护国家安全的法律相对集中于《刑事罪行条例》，在《公安条例》《社团条例》《官方机密条例》等法律中也有规定，包括“普通法上的叛国罪和煽动叛逆罪、《刑事罪行条例》规定的叛逆罪等、《官方机密条例》规定的窃取国家机密罪、《社团条例》对政治性组织与活动的法律规制、《公安条例》规制的相关破坏公共秩序罪行”等内容，④参见田飞龙：《维护国家安全是香港特区宪制秩序巩固的关键》，《港澳研究》2020 年第2 期。前述规定理应作为律政司与法院予以重视和利用的本土法律资源。反观实践，首先是《刑事罪行条例》中“叛逆罪”“叛逆性质的犯罪”长期未得到有效适用，这些法律条文表述原本残存有港英时期殖民统治色彩，但经《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》《释义及通则条例》《香港回归条例》对名称中含有殖民色彩语词的提述做对应替换调整后，已经成为香港特区法律的有机组成部分，然而在适用中却由于多重复杂原因被搁置。①参见李建星、李梓雯：《分裂国家罪的构成与立法路径——以〈香港基本法〉第23 条为视角》，《地方立法研究》2018 年第3 期。对于香港本地判例法尚无适用叛逆罪的先例，该文认为原因可能有二：一是对于政府一方而言，要求嫌疑人负有叛逆罪需要承担一定的政治风险，容易受到外部指责；二是成立叛逆罪一般伴有各种武力或严重犯罪手段，因此，适用武力或严重犯罪手段所触犯的罪名可以部分解决叛逆罪所调整的行为。其次，《公安条例》《社团条例》《官方机密条例》等法例规定常被用以认定危害国家安全或社会安宁的违法犯罪行为，但正如有学者指出的，“《官方机密条例》欠缺对‘国家机密’的规定”，“《社团条例》欠缺对‘外国政治性组织和团体’的禁止性规定”，“现行法律无法有效处理涉嫌‘分裂’及‘颠覆’的煽动性言行”，②参见卢雯雯、邹平学：《香港现行法律和基本法第23 条的关系：兼论适应化立法路径的可行性》，《港澳研究》2019 年第3 期。在维护国家安全方面，特区法律亟待补充、调整与完善。

基于立法现状，为了实现对国家安全的维护，香港特区需要完成法律补位。依什么来补？毫无疑问是作为香港特区法治依据的《宪法》和《基本法》；靠谁来补？理所当然是最高国家权力机关；补哪些内容？首要的就是对严重危害国家安全犯罪行为予以惩治；补到何种程度？归根结底是既要全面准确、坚定不移地贯彻“一国两制”、“港人治港”、高度自治方针，又要确保打击危害国家安全犯罪有法可依、有法必依，《香港国安法》罪刑条款即蕴含并体现了如上立法思路。

一方面必须补位，一方面也必须到位，为了促使法律规定实施到位，就要保证位阶优位。《香港国安法》罪刑条款（以下简称“罪刑条款”）在性质上属于“在特区适用的全国性法律”，“香港刑法作为特别行政区一级的‘法律’，在我国的立法体制中，属于地方性法规的范畴”。③许发民：《香港、大陆刑法之比较》，《甘肃政法学院学报》1997 年第2 期。论及《香港国安法》罪刑条款、香港刑法法律地位的高低，则罪刑条款的法律地位必然高于香港刑法，若二者不一致，应该适用罪刑条款。中山大学教授曹旭东对法律适用过程中的优先顺序有过研究，认为相对于香港本地法，《香港国安法》具有优先适用性，二者并非横向关系，实际隐含着高低之分，其观点依据为《香港国安法》第62 条“香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的，适用本法规定”。④参见曹旭东：《论〈港区国安法〉与香港原有法律体系的关系——解析〈香港基本法〉第11 条和〈港区国安法〉第62 条》，《法学论坛》2021 年第4 期。优先适用地位可以有效破除可能存在的阻碍，避免了因香港本地国安立法与罪刑条款不一致而导致处理结果出现分歧的情况，从而保障《香港国安法》法律效力的全面到位。

（二）边限与底线

《香港国安法》制定出台，是“坚持以总体国家安全观为指导全面深入推进国家安全法治建设”的重大成果，为新时代依法捍卫国家安全提供了坚实保障。⑤参见《坚持以总体国家安全观为指导全面深入推进国家安全法治建设》，《人民日报》2020 年7 月1 日，第13版。总体国家安全观，要求我们必须从大局、整体、全面的角度理解和应对这些多变、多样化且常常相互关联的安全风险，既包括传统安全领域，也包括非传统安全领域，有关香港维护国家安全事宜必然被包含在内。具体到个体和组织，包括但不限于言论、结社、集会、游行、出版、以资金或实物资助等方面，但凡涉及危害国家安全的，均应受到法律处罚。然而，《香港国安法》并未采取大包大揽方式将所有危害国家安全行为囊括其中，而是将规制范围限定在第三章“罪行和处罚”中的四类犯罪行为，这是边限思维的体现。

将罪刑条款与《基本法》第23 条进行对照发现：一是均规定了分裂国家罪，二是《基本法》规定的“颠覆中央人民政府”罪行在《香港国安法》中扩充为“颠覆国家政权罪”，将破坏社会主义制度、推翻中央政权机关或者香港特区政权机关，以及严重干扰中央政权机关或者香港特区政权机关依法履行职能等行为包括在内。《香港国安法》对于《基本法》第23 条规定的叛国罪、煽动叛乱罪、窃取国家机密、限制外国政治性组织在香港进行政治活动并禁止香港政治性组织与它们联系等罪行仍未触及，①韩大元：《论〈香港国安法〉第2 条“根本性条款”的规范内涵》，《法学论坛》2021 年第4 期。其罪刑条款抓住并解决的是国安危机中最紧迫的问题，而将其他与国家安全管理防范相关的罪行留给香港本地立法予以规制。制定《香港国安法》不是对香港履行第23 条本地立法宪制责任的替代，因为这种宪制责任“主要表现为一种直接责任和主体责任”。②祝捷、秦玲：《论中央与香港特别行政区在维护国家安全中的责任划分——基于〈香港国安法〉第3 条的分析》，《港澳研究》2022 年第1 期。香港特区要主动承担起健全国安立法的责任，以完备法律维护香港的繁荣与稳定。

底线思维则主要体现在双轨刑事管辖机制上，《香港国安法》第55 条③《香港国安法》第五十五条：有以下情形之一的，经香港特别行政区政府或者驻香港特别行政区维护国家安全公署提出，并报中央人民政府批准，由驻香港特别行政区维护国家安全公署对本法规定的危害国家安全犯罪案件行使管辖权：（一）案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况，香港特别行政区管辖确有困难的；（二）出现香港特别行政区政府无法有效执行本法的严重情况的；（三）出现国家安全面临重大现实威胁的情况的。的规定使得触犯第三章“罪行和处罚”的犯罪行为可能触发中央直接管辖，特殊的管辖设定使罪刑条款具有了制度底线的意味，这是因为此三种情形中的犯罪行为涉及对国家主权、领土完整和安全的极大破坏，其社会危害更为严重，必须在履行法定程序的前提下将案件交由驻港国安公署立案侦查，在调查终结后依法移送给内地司法机关审查起诉、审理裁决。

（三）休眠与激活

2020 年香港中西区区议会主席、区议员郑丽琼因发表鼓吹暴力、煽动仇恨的言论被捕，涉嫌《刑事罪行条例》“作出具煽动意图的作为”罪行。这是香港自1997 年回归以来首次引用“煽动罪”。实际上，“煽动罪”虽源于香港受殖民统治时期，但在香港回归后经过严格审查，已经被包含在《刑事罪行条例》之中，成为香港刑事法律的一部分，虽然长期未使用，但“法律没有被使用不代表法律无效”。针对香港现状，维护国家安全的本地法律理应被激活。

事实上，《香港国安法》的实施也为激活香港本地有关法律创造了条件。罪刑条款的有效适用，以及警务处国安处等机构的成立，重新激发香港现有的惩治国安罪行刑事法律的活力，使之成为打击国安犯罪的有力武器。在对2022 年香港治安情况及警务工作进行回顾时，香港警务处称“香港国安法实施后，警方总共拘捕236 人，其中超140 人已被检控，占比约六成”，④《香港国安法实施至今共236 人被捕，其中超140 人已被检控》，北京日报，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1757810780628113836&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2023 年6 月16 日。这些涉案人员所犯之罪并不限于《香港国安法》第三章所规定的四类罪行，凡是触犯香港本地国安刑事法律的，也属“涉违国安法律”，如2022 年2 月24 日，香港警务处国家安全处拘捕两名女子，二人涉嫌违反《刑事罪行条例》第9 条及第10 条“作出具煽动意图的作为”罪。①《香港警方：两人涉嫌违反香港国安法被拘捕》，国际在线，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1725704550540620194&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2023 年6 月16 日。为何这些原本就存在于香港法制体系中的国安法律能够从“休眠”状态激活？原因主要有三：一是因为对《香港国安法》罪刑条款的有效应用，极大增强了香港运用已有法律打击国安罪行的决心；二是因为成立了专门调查办案机关香港警务处国安处，这一部门负责调查违反《香港国安法》第三章“罪行和处罚”以及其他涉国安法律的犯罪行为；三是因为有力办案措施助推，警务处国安处在办理所有国安犯罪案件时，均可采取《香港国安法》第43 条规定的各种措施，包括搜查、限制离境、冻结与犯罪相关财产等。以上多种因素共同促使香港国安法律重新焕发生机，护佑香港社会安宁。

三、罪刑条款适用所涉及的三个关键方面的融贯性考察

何为“融贯”？法律领域的“融贯”多指“相互的支持与证立”，包括“必须尽可能地不相冲突且处于相互支持的状态”，以及“当体系内部的规范间发生冲突时能够有序形成优先关系”等内容。②参见雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，《法学家》2012 年第2 期。讨论《香港国安法》罪刑条款与香港刑事法律的制度融贯，其实质是探析罪刑条款与香港法律制度是否达致“相互支持与证立”，如若没有，需要构建一条怎样的调适路径。对于这些问题的回答关系着香港涉国安犯罪案件能否精准、有效办理，关系着香港特区维护国家安全宪制责任的履行。

《宪法》第28 条规定“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动”，《基本法》在第1 条重点明确中央和香港特别行政区之间的关系，“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，《香港国安法》总则第1 条也明确了立法目的是“维护国家安全，防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪”，这三部法律在立法目的、任务上一脉相承、融会贯通，三者之间、一国之内，国家安全的概念是统一的，要始终以“维护国家安全”为核心要义去解决罪刑条款在融贯适用时遇到的问题。

（一）关于危害国家安全犯罪罪行的认定

从罪行认定方面分析《香港国安法》罪刑条款与香港本地法之间的协调融贯，主要从以下几个方面展开：一是对香港本地法中的危害国家安全犯罪规定予以确认；二是区分危害国家安全犯罪和香港普通破坏社会秩序犯罪的界限；三是对罪刑条款与香港本地刑法中的“煽动罪”作出阐释。

1.香港本地法中危害国家安全犯罪规定之确认

《香港国安法》中的刑事诉讼程序性条款，除这部法律明确指出仅适用于“本法”规定的四类罪行外，应该是对罪刑条款和香港本地危害国家安全犯罪规定具有普遍适用效力，有终审法院的判词指出，“有关条款仅适用于香港国安法规定的罪行的，香港国安法已明确以‘本法’来限定，其他未作区分的条款，除语境或目的另有所指之外，应理解为无差别地适用于所有涉及国家安全的罪行”。③HKSAR v.Ng Hau Yi Sidney[2021]HKCFA 42,para.27.《香港国安法》第三章“罪行和处罚”属于危害国家安全犯罪行为毫无疑义，然而司法实务却对香港本地法中哪些犯罪行为属于危害国家安全犯罪产生了困惑。典型如伍巧怡案①伍巧怡案（又称羊村绘本案）基本案情：伍巧怡等五人于2020 年至2021 年，先后出版了《羊村守卫者》《羊村十二勇士》《羊村清道夫》三本以羊村为主题的儿童绘本，从反对逃犯条例修订人士角度，分别描述2019 年反对逃犯条例修订草案运动、12 名港人潜逃案及2020 年2 月香港医护罢工行动3 件事件。香港警务处国家安全处以刊发煽动刊物及违反《香港国安法》为由，拘捕前述人员。中，辩方就“国家安全”界定提出质疑，主张发布煽动刊物可能危害国家安全，但也要考虑案件的具体情形，辩方的言下之意是在特殊情形中，发布煽动刊物可能不构成危害国家安全犯罪。我们认为，对香港本地法规定是否属于危害国家安全罪行，要以其是否危及国家安全作为根本判断标准，以犯罪构成要件为具体判别标准，充分挖掘犯罪行为的本质，《刑事罪行条例》第10 条规定的发布煽动刊物显然属于危害国家安全的罪行。实现维护国家安全的立法目标，要努力挖掘香港本地法制资源，实现《香港国安法》罪刑条款与香港本地法的协同互补、同向共进。

2.危害国家安全犯罪和普通破坏社会秩序犯罪之区分

在《香港国安法》制定出台之前，香港本地司法常运用普通破坏社会秩序犯罪去惩治危害国家安全犯罪行为。这反映了香港法制实际，即维护国家安全的罪刑规定尚不成体系，“香港本地的刑事法律对于危害国家安全的犯罪行为和普通破坏社会秩序的犯罪行为没有作出明确区分”，“在定罪量刑方面没有突出维护国家安全的色彩”。②孙潇琳：《香港特区维护国家安全的双轨刑事管辖机制研究——以中央对香港行使全面管治权为核心》，法学创新网，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=25073，最后访问时间：2023 年6 月16 日。在多起反中乱港案件中，乱港分子常被指控干犯“非法集结罪”“煽惑他人明知而参与未经批准集结罪”“组织未经批准集结罪”“管有物品意图摧毁或损坏财产罪”“在公众地方管有攻击性武器罪”“没有在指明时限内申请注册或豁免注册社团罪”等罪行，这些罪名散见于《公安条例》《社团条例》《有组织及严重罪行条例》等法例。对这些罪行的犯罪构成要件展开分析，多是对社会安宁秩序的扰乱、对社团运行程序的违背，并未明显体现危害国家安全情节。

此前香港发生“修例风波”时，反中乱港分子的行为触犯了前述法律规定，且部分已受惩处。那么当《香港国安法》罪刑条款施行以后，由于这些犯罪规定与罪刑条款的行为方式类似，如何区别适用就成为值得研究的问题。需要说明的是，我们并不认为“普通破坏社会秩序的犯罪规定”失之轻缓，相对于内地刑法，香港本地刑法很多规定更侧重将预备、煽动行为实行行为化，强调“禁于未然之前”。然而，若案件确实涉及危害国家安全情节，却仍然用普通类型犯罪去规制，会导致决定刑罚幅度时没有将“行为危害国家安全法益”作为重要考量因素囊括进来，产生“削足适履”“隔靴搔痒”之感，也会影响刑事法律的惩罚和预防效果。

更重要的是，普通破坏社会秩序犯罪行为的外在表征与《香港国安法》罪刑条款、香港本地法中的危害国家安全犯罪规定的犯罪行为表征极为相似，众多危害国家安全犯罪行为就表现为非法集结、暴动、摧毁或损坏财产等，另一方面，要构成危害国家安全犯罪，要求主观方面具有明显的侵犯国家安全意图，并且这种犯罪目的、意图会通过其行为、主张、口号显现出来，“在司法认定当中，犯罪构成要件的齐备是认定犯罪成立的必备条件，其中最为棘手的往往就是犯罪主观方面的证明”，③陶杨、武慧：《论犯罪主观方面的证明——基于刑事法一体化的分析》，《财经法学》2015 年第6 期。“危害国家安全犯罪意图”证成与否，会直接关涉犯罪人是依照《香港国安法》被判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，还是依照香港刑法被判处社会服务令或者短期监禁，①“2020 年12 月，黄之锋等人分别被控煽惑他人明知而参与未经批准集结、组织未经批准集结、明知而参与未经批准集结等罪名，最后香港西九龙裁判法院只判其7 个月至13.5 个月不等的监禁”。前述内容参见孙潇琳：《香港国安案件刑事管辖机制的运行逻辑、实践困境与完善思路》，《统一战线学研究》2023 年第1 期。刑罚幅度差异很大，《香港国安法》与香港本地法在涉国安罪行的惩罚力度上未达到平稳过渡、轻重相宜。在《香港国安法》实施之后，对于尚未达到须被《香港国安法》罪刑条款惩治的严重程度，却又危害国家安全的犯罪行为，如果继续交由“不见丝毫调整”的香港刑法规制，则可能导致刑罚适用“畸轻畸重”，严重影响法律的权威性与震慑力。

我们认为，应当在香港本地法中区分危害国家安全犯罪和普通破坏社会秩序犯罪，并就普通类型犯罪中涉及危害国家安全情节的，适当提高主刑量刑幅度。对于香港特区履行宪制责任而必须完成的基本法第23 条本地立法，则应“弥补普通类型犯罪体系中遗漏的空白，同时在量刑幅度方面应略高于香港特别行政区本地的《公安条例》和《刑事罪行条例》中的规定”。②孙潇琳：《香港特区维护国家安全的双轨刑事管辖机制研究——以中央对香港行使全面管治权为核心》，法学创新网，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=25073，最后访问时间：2023 年6 月16 日。

3.罪刑条款与香港本地刑法中的“煽动罪”之阐释

《香港国安法》与香港本地法中规定罪行众多，本文选择以“煽动罪”构成作为切入口，串联起对罪刑条款与香港本地刑法的讨论。为何选择以“煽动罪”作为研究突破点？这既是因为“煽动罪”在《香港国安法》与香港本地法中均有多处体现，且易与其他行为结合后单独成罪，包括《香港国安法》中的“煽动分裂国家罪”“煽动颠覆国家政权罪”“煽动实施恐怖活动罪”，以及香港本地法中的“作出具煽动意图的作为罪”“串谋刊印、发布、分发、展示或复制煽动刊物罪”等罪行，更是因为案涉行为能否被证明为“煽动行为”或者具有“煽动意图”，常常是案件检控、审判中最易产生争议之处，“煽动罪”证成与否会涉及如何在任意限制和保障言论及出版自由之间取得平衡。

对“煽动罪”的阐释需要结合案例展开，以伍巧怡案为例，控方指其涉嫌串谋刊印、发布、分发、展示或复制煽动刊物罪，而被告求情时，均认为“控罪‘违宪’，与基本法及《香港人权法案》所保障的言论和创作等自由不符”。③HKSAR v.Lai Man Ling and others[2022]HKDC 981,para.4.我们认为，被告把言论自由和煽动行为混为一谈，其行为的煽动性已经实质形成：其一，三本绘本有共同的故事背景。《羊村守卫者》《羊村十二勇士》《羊村清道夫》分别暗含影射“反修例”事件、12 名逃犯潜逃台湾案件、医护人员新冠疫情期间罢工事件，即使是单独影射，亦不可辩驳，三者时序对应，又如何能辩？其二，三本绘本有共同的角色指向。“狼村”“羊村”“守护羊的牧羊人”离开、新颁布的“狼羊规矩”均依次明确指向中国内地、中国香港、过去的港英政府、《基本法》，这是对“一国两制”的公然蔑视，对被殖民历史以辱为荣，对血脉相连、骨肉相亲的社会局面公然撕裂，对《基本法》的诋毁和挑战。其三，三本绘本有共同的煽动反问。每个故事最后都有极具煽惑、鼓动性的示问，包括“如果你是羊，会否勇敢继续守卫家园？”“如果你是羊，会否用尽办法拯救十二勇士？”“用尽什么‘办法’”等内容，在香港特殊的社会背景下，自然让人联想起暴力。其四，三本绘本刊发全过程有共同的组织实施。犯罪人员主动分发刊物，有组织有选择地举办亲子读书会，把部分人的观念有意图地扩散到众人及下一代，行为连续实施且具有完整构成。其五，绘本内容及行为本身有共同的煽动意图。事实上，几名犯罪人员不但不向儿童讲述历史真相和香港回归祖国的基本事实，反而利用言论自由去“恋旧”、美化被殖民历史，目的是对儿童洗脑，而且已有儿童回答要“战斗”，反映出绘本已经在儿童心中种下仇恨。涉案人员的行为早已超出言论自由，试图挑动仇恨和打破社会宁静，甚至鼓吹“革命”和内战。香港法院依法判处5 人串谋发布煽动刊物罪，各判监禁19 个月，这是依照香港本地法作出的恰当处理。

由前述内容可知，“煽动”犯罪构成的证成并不是简单孤立的，需要结合案件所处社会背景、具体行为内容、直接与根本意图等多个方面综合判定。由“煽动罪”引申开来，在《香港国安法》及香港本地刑事法中，均有明显的共犯行为的正犯化，预备、煽动行为的实行行为化立法倾向。在认定“协助”“教唆”“串谋”意图及行为时，需要充分认识到罪刑条款中“共犯（预备）行为正犯化的立法模式”使得其具有了独立的犯罪构成要件而不必从属于正犯行为，①参见王振：《论〈香港国安法〉对“危害国家安全犯罪”及其“刑罚”的规定》，《政法学刊》2022 年第3 期。要使对香港本地法的阐释与《香港国安法》罪刑条款构成要件的解释保持一致而不发生龃龉，以实现国家安全的整体性保障。

（二）关于危害国家安全犯罪的刑罚适用

1.刑罚的等价转换

对于监禁刑的适用，香港刑法没有明确设置监禁刑上限、下限的总则性规定，散见于各个单行法例之中。而内地刑法中，有期徒刑的期限一般为六个月以上十五年以下，数罪并罚的，有期徒刑最高不能超过二十五年。由于内地刑法总则已经确定了有期徒刑的刑期上下限，所以刑法分则才可以使用“……的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的条款表述。当案件涉罪刑条款并由香港管辖，且需要依据《香港国安法》判处“十年以上有期徒刑”抑或“五年以下有期徒刑”“三年以下有期徒刑”时，是以香港法例中已有的监禁刑为参考，还是参照内地刑法总则规定，抑或是完全交由法官自由裁量，目前尚无定论。

罚金刑在《香港国安法》中多次出现，主要是作为附加刑，与主刑并处，由附则部分规定，罚金刑指向香港刑法中的“罚款”。在香港特区与内地二法域中，罚款刑/罚金刑的性质不完全相同。香港刑法中“罚款刑”适用范围相当广泛，香港刑法将罚款数额划分为6 个等级，这6 个等级的罚款额度，既可对具体犯罪判罚而直接适用，又可作为罚款刑易科监禁刑的换算前提。被告人被判处罚款刑后，若不能在法定期限内予以缴纳，法院则可将其罚款刑易科为监禁刑。②参见宣炳昭：《香港刑法导论》，西安：陕西人民出版社，2008 年，第103 页。内地刑法中的“罚金刑”属于附加刑，一般情况下是伴随着主刑的延伸惩罚，并不存在罚金刑易科监禁刑的换算规定。《香港国安法》第三章主要对恐怖活动犯罪规定了罚金刑，在转换为香港刑法“罚款刑”后，就变成绝对不确定数额的罚款，由法官根据案件性质和犯罪行为危害程度，同时结合被告人支付能力来裁量。对于将来是否有必要进一步确定罚款数额或等级，以及“罚款刑易科监禁刑是否适用于这四类国安犯罪”，仍有进一步探讨和明确的必要。

《香港国安法》有意使用了“分别指”与“参照适用”两种立法技术来实现各类刑罚与香港本地刑罚的有效衔接。“分别指”用于形容“一一对应”，如“无期徒刑”对应“终身监禁”，“没收财产”对应“充公犯罪所得”；“参照适用”用于形容“一对多”，如依照《香港国安法》须判处管制的，可以依据具体情况选择适用“社会服务令”“入感化院”。《香港国安法》在第64 条规定了“拘役”“管制”对香港刑罚的参照适用，“参照适用既是一种立法技术，也是一种法律适用的技术”。①王雷：《〈民法典〉人格权编中的参照适用法律技术》，《当代法学》2022 年第4 期。内地与香港的刑罚措施本身就存在很多区别，对“拘役”“管制”予以参照适用，要依据各自性质做变通调适。其中，“拘役刑”的本质是通过短期剥夺犯罪人的人身自由，对其就近实行教育改造，与香港刑罚中的“监禁”“入劳役中心”“入教导所”更为接近；“管制”意在通过限制犯罪人一定自由，将其留在社区内接受改造和监督，与“社会服务令”“入感化院”较为类似。《香港国安法》合理划定“拘役”“管制”对香港刑罚的参照适用范围，“参照适用”法律技术起到衔接协调《香港国安法》与香港本地法律的作用，体现了立法机关对香港法制实际的充分考虑，但能否实现刑罚之间的“等价转换”仍须多加考量。

2.求情、认罪与减刑

强调法律背后的价值理念可以促进精准理解《香港国安法》罪刑条款，有效化解罪刑条款与香港本地法之间的不协调、不适配。香港刑罚适用往往会考虑求情因素，但《香港国安法》制定施行后，普通法认可的求情因素如“认罪”，②参见HKSAR v.Ngo Van Nam,CACC418/2014.能否适用于《香港国安法》刑罚裁量，仍然存在较大争议。在吕世瑜“煽动他人分裂国家”一案中，吕世瑜因分裂国家罪行被判5 年刑期，其主张认罪后应获三分之一刑期扣减而上诉至香港终审法院。此案的核心争议点有二，一是《香港国安法》第21 条中关于罪行属情节严重的判刑条文是否订明5 年有期徒刑为最终刑罚的强制性下限，还是仅作为情节严重情况下判处监禁刑罚的不同量刑幅度的起点，而不限制法庭因应情况下调刑期的一般酌情权？二是《香港国安法》第33 条关于从轻处罚或减轻处罚的三种情形是否尽列无遗？是否可基于其他求情理由而对本案刑期减轻至五年以下？③HKSAR v.Lui Sai Yu[2023]HKCFA 26.对此，终审法院引用了前述条文的英文翻译版本，依照文意诠释指出，《香港国安法》第21 条以强制性措辞订明刑罚的性质和刑期，并没有容许依据除第33 条以外的其他减刑因素而达致“减轻处罚”效果，主张“它们只关乎在量刑程序中确立量刑起点”是上诉人在赋予文字所不能包含的意思。终审法院认为，《香港国安法》第33 条的目的是“为犯罪人和可能犯罪的人士提供诱因，鼓励他们放弃犯罪、协助当局遏制危害国家安全的活动和促进执法”，“该条文不能被解读为容许依赖与该条文之明确目的无关的减刑因素，对罚则作出如此宽大的调整”，第33 条第一段指明的三种情形已是尽列无遗。④HKSAR v.Lui Sai Yu[2023]HKCFA 26，para.68.基于前述论证，终审法院裁定驳回上诉，维持原判。此案的裁判过程反映出《香港国安法》的适用要注重与本地量刑法律及原则衔接、兼容和互补，如果本地法律与《香港国安法》有不一致之处，则应优先考虑适用《香港国安法》。回到吕世瑜一案，若按以往的认罪减刑做法，法院应给予认罪后三分之一刑期扣减，判处3 年8 个月监禁，但判案法官既没有完全适用以往的认罪减刑规定，也没有完全不予适用，而是在遵循《香港国安法》第21 条强制性规定的基础上，将“适时认罪”作为供法庭考虑“从轻处罚”的因素，在适当档次的幅度内从轻处罚。这既显示了香港法院对《香港国安法》优先适用地位的认同，也体现出香港法院认为“法庭在适用刑罚幅度内判处何等程度的刑罚时，就此享有酌情权”⑤HKSAR v.Lui Sai Yu[2023]HKCFA 26.。另有声音认为，《香港国安法》第33 条已经将刑期减免情节尽列无遗，“吴文南案”认罪减刑指引不应适用于危害国家安全犯罪案件，法官不具备任何减刑酌情权。换言之，不仅是“按惯常做法给予全数三分之一刑期扣减”不被认可，而且因认罪求情因素在适当档次的幅度内从轻处罚也是不受支持的。①参见陈凯文：《“认罪”不属国安法规定减刑条件》，《大公报》2023 年5 月26 日。

我们认为，香港法院在厘清“黎智英案”、“伍巧怡案”、“吕世瑜案”等案件争议点的过程中，充分采用了以文意及目的为本的诠释方法，将“是否有违首要目的”作为核心判断因素，使对争议案件处理方式的内核保持一致，而香港特区认罪求情减刑的惯常做法能否在危害国家安全犯罪案件中适用的确会对刑罚裁量带来实质影响，也直接关涉香港国安法的威慑效力，必要时须将这一问题提请全国人大常委会解释。

（三）关于危害国家安全犯罪的刑事司法机制运行

在立案侦查、检控、审判和刑罚的执行等诉讼程序事宜中，我们选择以保释制度适用来展现《香港国安法》罪刑条款与香港本地法之间的衔接与融贯。在黎智英保释案中，原审法官误解了《香港国安法》的立法原意，错误地认为《香港国安法》和《刑事诉讼程序条例》的保释门槛和法律原则相差无几，继而把《香港国安法》第42 条中的“对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释”变成《刑事诉讼程序条例》第9D 和9G 条“法庭须以信纳确实有理由相信被控人将会继续实施危害国家安全的行为，作为拒绝保释的理据”，并将第42 条中“危害国家安全行为”限缩理解为“《香港国安法》中的罪行”。幸而终审法院引入了体系解释、目的解释和原意解释，将《香港国安法》第42（2）条的存在背景包括适用的人权和法治原则、特区法律下的保释规则及《香港国安法》的条文，作为一个有连贯性的整体看，指出《香港国安法》的立法目的是维护国家安全，并得出结论：一般保释的规则受限于《香港国安法》第42（2）条生效后衍生的特定例外情形，《香港国安法》第42（2）条中的“行为”指的是“可构成违反《香港国安法》或香港法例中维护国家安全罪行的行为”。②HKSAR v.Lai Chee Ying[2021]HKCFA 3,para.70.如此，终审法院便是以“维护国家安全”这一理念支撑了《香港国安法》第42（2）条的本意诠释及适用。

同样是在黎智英案中，“没有本地全面执业资格的海外律师可否以任何形式参与处理危害国家安全犯罪案件的工作”被广泛讨论，《香港国安法》对此没有直接规定，而香港本地无法就此重要问题作出符合立法原意的解释及共识。香港特区行政长官李家超发表声明并提请全国人大常委会释法，全国人大常委会认为前述情形属于《香港国安法》第47 条规定的需要认定的问题，应当取得行政长官发出的证明书。香港法院无法取得证明书的，香港国安委应当根据《香港国安法》第14 条的规定履行法定职责，判断相关情况并作出决定。应该说，人大释法为以后处理类似问题提供了很好借鉴，明确行政长官和香港国安委在处理国家安全问题上的地位和职责，将进一步助推对《香港国安法》的准确理解与实施，实现《香港国安法》与香港普通法有机结合。③参见田飞龙：《人大释法是化解国安风险的正当和必要之举》，《光明日报》2022 年12 月13 日，第12 版。

四、基于法律体系与超法律体系之间的理念融贯考察

《香港国安法》与香港本地法衔接融贯的关键性问题不胜枚举，本文结合典型案例对几个争议点作出分析认为，在解决《香港国安法》与香港本地法之间的不适配问题时，始终有一条主线在背后做牵引，而这正是理念融贯考察关注的核心内容。理念融贯考察侧重的是香港维护国家安全法律体系与超法律体系之间的关联，不能再将《香港国安法》与香港本地法看成割裂的两个实体，而应该将二者视为一个有机融贯的维护国家安全法律体系，这一体系背后应该有一套成熟的价值信念作为支撑，即以维护国家安全、保持香港特别行政区的繁荣和稳定为价值基础。这一理念在《香港国安法》罪刑条款以及香港本地刑事法律的诠释与适用中扮演着“背景墙”的角色，尤其是在理解争议法条、处理疑难案件时，更是有解难释疑、让人豁然开朗之效。我们在讨论伍巧怡案、吕世瑜案、黎智英案等争议案件时，最终也是回归到了对香港维护国家安全法律本意与理念的诠释上来。

我们认为，理念融贯是超法律体系层面的内容，是法律规范内在的核心，必须综合使用体系解释、原意解释、目的解释等多种解释方法去探寻，不能局限于文词等细枝末节，而要以“维护国家安全”价值理念来辅正对香港维护国家安全法律规定的理解。特别要注重以下几个方面：

（一）尊重“一国两制”下的高度自治与法制

在进一步推进《香港国安法》在港落地实施及其与香港本地法有机结合的同时，要确保尊重香港高度自治权和法治精神。必须以基本法和“一国两制”方针为遵循，保障香港司法独立和公正，保障被告人的合法权益。必须坚定不移捍卫“一国”，也要充分尊重“两制”，要深刻理解“一国两制”是一个有机整体，在确保“首要目的”实现的前提下，主要交由香港特别行政区对《香港国安法》予以适用以及完善本地国安立法，更好发挥特区主动性。在融贯适用香港维护国家安全法律时，需要充分考虑香港的法律传统和司法实践，不能有本位思想和教条主义，切不可故意造成法律适用的鸿沟，要让《香港国安法》能落地，从适用有难度到能够适用，最终实现精准有效适用。

（二）尽快形成完善的香港维护国家安全法律体系

可以预见的是，在香港完成基本法第23 条本地立法后，有关香港维护国家安全的刑事法律将形成一个层次分明而又联结紧密的规范体系。在这一体系中，《香港国安法》罪刑条款具有优先适用地位，是“‘23 条立法’长期不能落实的情形下的‘例外举措’”，①黄明涛：《论〈香港国安法〉之中行政长官的主要权力》，《法学论坛》2021 年第4 期。对分裂国家罪等四种严重危害国家安全犯罪作出惩罚规定并设置双轨刑事管辖机制，坚守国安底线。依据基本法第23 条将完成的香港国安立法属于中坚力量，对叛国、煽动叛乱与窃取国家机密等几类特定罪行予以规制。香港其他刑事法律发挥惩罚与预防的作用，对扰乱社会秩序、破坏社会安宁的行为作出惩处。要尽快促成第23 条立法落地，从“窃取国家机密的间谍活动”“外国政治组织在香港活动”以及“香港政治组织与外国政治组织的活动”多个方面重点规管，与处于不同层次的法律之间建立起积极关联，让维护国家安全法律体系具有更多的内部融贯性。

（三）推动开展全方位多层次宽领域合作与交流

为了推动《香港国安法》顺利实施，还须在教育、文化、司法等多方面综合施策，厚植司法土壤。例如，《香港国安法》第10 条规定，香港特区应当通过学校、社会团体、媒体、网络等开展国家安全教育，提高香港居民的国家安全意识和守法意识。内地和香港应该就祖国的历史、香港的历史进行系统讲解，把中华民族灿烂文明讲精讲透，把香港的“过去”讲深讲透。特别是要推动香港青年与内地青年交流互动，让香港青少年看到祖国的大好河山，了解改革开放以来日新月异的变化，看到中华民族伟大复兴的美好前景，普遍增强爱国情怀，全面促进回归认同。两地司法界也要加强交流与合作，完善《香港国安法》和两法域法律衔接适用的制度基础。《香港国安法》的适用施行属于全新的司法实践，要加强与国际社会的沟通和合作，共同应对全球性的安全威胁。

结语

由于《香港国安法》罪刑条款本质上脱胎于内地刑法，其在体系构成、理念价值方面均能与内地刑法保持相当的融贯性，因此本文主要围绕《香港国安法》罪刑条款在香港法域中的衔接融贯问题展开讨论，对其进行全方位、立体式的深入分析，通过学理上的疏通来化解实践中的疑难与矛盾。

《香港国安法》的制度安排充分考虑了香港法制实际，但要实现与香港刑事法律制度的完全融贯，需要全国人大常委会释法与香港立法修改完善同时着手。《香港国安法》第65 条为人大释法预留了制度路径，以规范的解释适用作为罪刑条款与香港刑事法律之间的“粘合剂”。香港刑事法律亦非“尽善尽美”，例如《官方机密条例》中有关间谍的定义比较狭隘，不足以应对现今复杂的间谍行为及风险，①《邓炳强：香港积极研究完善法例更好防范间谍行为》，中国新闻网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1723014 059251163667&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2023 年6 月16 日。香港既有的刑事法律与未来将制定的基本法第23 条本地立法均需要对其进行调整完善，在对犯罪行为的实质评价上要与《香港国安法》罪刑条款保持一致。唯有从前述两方面双向发力、双管齐下，才能达致香港维护国家安全法律体系的内部融贯。