减损规则对违约方解除权的功能替代——以真假“合同僵局”为中心

严 立

(北京大学 法学院, 北京 100871)

一般认为违约方解除权系为破解合同僵局而生的规则。然而何为“合同僵局”,学界却未尽一致。通说观点认为合同僵局就是“有解除权者不解除,而欲解除者无权解除”的情况[1-3]。又有论者认为双方当事人提起本诉与反诉,均要求解除合同的情境也属于合同僵局[4]。问题在于此时双方已经达成合意,合同解除应无问题,难解的似乎只是损害赔偿的范围与算定,似乎不宜视为“合同僵局”。可见学界关于什么是合同僵局的认识已经出现较大分歧,那么违约方解除权究竟要解决什么问题,就远非一清二白。

本文首先解决什么是合同僵局的问题,亦即违约方解除权为何而设。通过后文的分析将会发现“合同僵局”这一术语所指涉的至少包含两种完全不同的案型,此即所谓“真假合同僵局”之所由来。真正的合同僵局是指合同已陷于履行不能,债权人的实际履行请求权被排除,但作为非违约方的债权人不解除,而坚持实际履行。此种情况完全符合《民法典》第580条第2款之要件,以“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”[5](以下简称“新宇公司案”)为其著名案例。法院经由“新宇公司案”创设违约方解除权,其意在破解上述真正的合同僵局,而在后续裁判对“新宇公司案”及其裁判理由的援引中,却渐渐偏离轨道——大量的合同根本没有像“新宇公司案”一样出现非金钱之债的债务人违约之情事,而只见债权人拒绝受领给付并支付价金,法院仍以非违约方解除权规则判决解除合同。后一种情况就是“假想的合同僵局”。本文要处理的第二个问题就是这种假想的合同僵局究竟应当如何破解。

一、 真正的合同僵局:以履行不能为要件

司法实践中,违约方解除权以“新宇公司案”为开端。该案的基本案情是出卖人/债务人的债务因履行费用过高陷于履行不能(《民法典》第580条第1款第2项),而买受人/债权人坚持实际履行,双方僵持不下遂造成一种“僵局”。此种案型也恰恰符合《民法典》第580条第2款对违约方解除权之构成要件的描述:必须出现给付不能等排除实际履行请求权的除外情形,始得主张违约方解除权。因此《民法典》第580条第2款在某种程度上是立法在时隔十余年后对“新宇公司案”的回应。

学说上合同僵局的理论阐释也符合“新宇公司案”的情况。例如有论者认为所谓合同僵局就是指因可归责于债务人的原因,出现“合同已经不能履行,要么是合同不适于强制履行,要么是合同履行的费用过高,要么是债权人在合理期限内未请求履行,经催告仍然如此”的情形时,作为非违约方的债权人拒绝行使合同解除权的情形[1]。在这里强调债务人的过错和可归责性,与解除权是否发生的关系似乎不大。因为解除权是否发生与当事人的可归责性似无关系,过错仅决定损害赔偿请求权的发生[6]。类似的观点认为合同僵局是指一方出现违约之情事后,“合同已经确定地陷入履行不能,或履行艰难,或根据合同性质或标的物性质不适于强制履行,或强制履行在经济上明显不合理”之时,享有解除权的非违约方不解除合同的情形[2]。

1. 合同僵局面临的真正法律问题

关于合同僵局,有学者笼统地描述“违约状态持续”,然而这种过于模糊的说明不能准确地描述合同僵局所面临的真正法律问题。

“新宇公司案”中出卖人之主给付义务的履行费用过高,此时债权人的实际履行请求权应当排除,这没有疑问。债务人之所以在违约的情况下仍然“主动出击”要求解除合同,原因有二:①标的物已经根据买卖合同转移占有,若不解除合同似乎并无明确的要求返还的依据;②即使原给付义务已经消灭,合同不解除,双方当事人之间的法律关系仍处于尚未清理结算的状态,或许仍存在一个抽象的、观念上的债之关系,这为出卖人后续整体经营商厦埋下法律隐患,出卖人欲解除合同以求得一种法律上的安定性。

类似的案件有很多,例如,债务人未能按照合同约定如期办理土地用途的审批,合同陷于法律上的履行不能;合同又约定合同终止前债权人得占有使用三分之一的房产。今债权人作为非违约方,拒绝行使解除权,并拒绝腾退已占有的房屋,合同遂陷于僵局[1]。与“新宇公司案”类似,这种情况下债权人要求变更土地用途、转让约定份额房屋所有权的请求权已经归于消灭应无疑问,只是其是否仍可基于合同占有三分之一的房产则遭遇难题。债权人若得依合同继续占有使用标的物,又何乐而不为,自然不会主动行使解除权。再如房屋买卖合同中,已经转移房屋之占有,只因出卖人无法令案外人为自己办理所有权变更登记,故而也无法对买受人履行移转所有权之义务,合同陷于主观之不能[7]。出卖人移转所有权的义务因给付不能而消灭固无问题,买受人因只支付了少量定金,却得长期占有使用房屋,因此希望根据合同维持现状,而不解除合同。此类案型的共同特征是主给付义务因不能而消灭,但债权人已经受领了部分给付利益,并且希望继续领有该利益,因而拒绝行使合同解除权。因此其症结在于,已履行之给付是否可请求返还?

由此可见,“新宇公司案”为代表的合同僵局案件中,虽然债权人的实际履行请求权不容置喙地消灭,然而原给付义务消灭并不是履行不能的唯一效果[8]173,因此合同僵局案件面临三个真正问题:①对待给付的命运。合同(其中的非金钱之债)陷于履行不能后,债务人的对待给付请求权,或者债权人的对待给付义务是否同归消灭?②解除“观念上债之关系”的必要性。如果给付义务与对待给付义务同归消灭,则合同在实质意义上也已经终结,但仍留有一个观念上的合同之债,这个观念上的法律关系是否仍有通过解除使之消灭的必要?正因为存在此种法律上的不确定性,“新宇公司案”的原告才以违约方的身份主动地发动诉讼。③已受领给付的返还。债权人已经受领的返还,是否应当返还,其依据何在?有论者敏锐地注意到,法院面临的问题之一是标的物如何返还[9]。要言之,真正合同僵局案件所面临的难题其实是合同陷于履行不能、原给付消灭之后,债之关系应如何清理结算的问题,即履行不能的“附带效果”难谓清晰。

尽管在合同陷于履行不能时,债权人可依《民法典》第563条第1款第1项、第4项(原《合同法》第94条第1项、第4项)解除合同,但就回答上述问题而言,仍不敷用。倘若法律对此有明确规定,则合同僵局案件所面临的问题或将迎刃而解,例如债务人在取得拒绝履行原给付义务的权利后,并可请求已为之给付的返还,再向债权人为损害赔偿,则合同关系可得到清理,并无创设所谓违约方解除权之必要。法律欠缺关于履行不能之附带效果的规则,恰是合同僵局的根底所在,也是不得不创设违约方解除权的真正原因。在这个意义上,数不清的笔墨官司所争论的,与其说是应否创设违约方解除权,毋宁说是合同陷于履行不能后,其命运应归向何处的问题。

2. 履行不能后清理合同关系的三种模式

由上文足见我国法制对履行不能后合同关系如何清理结算的制度供给犹显不足。就此形成三种立场,可概括为一体解除说、区别对待说以及直接消灭说。

(1) 一体解除说

一体解除说主张,既然《民法典》第580条第1款并未规定合同当然消灭的效果,则自然仍需解除权人行使其形成权消灭合同[10-11]。第580条第1款只解决是否成立实际履行请求权的问题,从这一问题到合同是否应当解除、双方当事人之间的关系是否应当清算,存在逻辑上的跨越,并无明文规定[12]。总之,即使在最极端的因不可归责于双方当事人的履行不能中,对待给付和合同整体也并不当然消灭,仍需行使解除权。

日本债法修订后的现行法大抵可算作一种“修正的”一体解除说。日本债法修订时曾提出“契约解除一元说”的主张,即无论履行不能是否可归责于债权人,均由解除权制度决定合同未来命运,而不再分别由解除权与风险负担规则处理[13]214。最终通过的方案则在解除一元说与解除·风险负担二元说之间取得了某种平衡,其实际效果与一体解除说相近。日本现行法下,第一,关于原给付义务,无论是否可归责于当事人,履行不能时债权人的实际履行请求权均归于消灭(日本《民法》第412条之二第1款), 但如果履行不能系可归责于债权人的原因所致,则排除其解除权(日本《民法》第543条);仅在可归责于债务人时发生损害赔偿请求权,若不可归责于债务人则不发生损害赔偿请求权(日本《民法》第415条第1款)。第二,就对待给付的命运而言,在可归责于债务人的履行不能中,对待给付义务并不同归消灭,而是需要债权人行使解除权。若不可归责于双方当事人,按照旧法风险负担的规则,对待给付义务同归消灭;现行法则仅规定债权人可拒绝为对待给付(日本《民法》第536条第1款),若不行使解除权,则对待给付义务仍然存续[14]93-95。那么在不可归责于双方当事人的履行不能中,债权人除了可以拒绝为对待给付,同时可行使解除权,于是发生履行拒绝权与解除权并存的问题[15]161。

既然新法只是赋予债权人拒绝履行权,则意味着对待给付义务并未自行消灭,并且已为之对待给付也并无要求返还的基础[16]。如果希望返还,则仍需借助日本《民法》第542条的解除权,消灭债之关系[15]161。相反的观点认为,基于双务合同中给付与对待给付的牵连性,债权人行使履行拒绝权之后,不仅未履行的无需再履行,已履行的部分也失去了继续保有的基础,可基于不当得利法或者解除后清算合同关系的规则(德国《民法典》第326条第4款,指引到第346～348条)要求返还[17]。由是观之,在可归责于债务人的场合,需要债权人行使解除权。在不可归责于当事人的情况下,尽管创设了履行拒绝权,在不需要返还已为之给付时不行使解除权固然无甚妨害,但若已部分履行,则要清理债之关系,仍需行使解除权。可见无论何种方案均需债权人主动地发出意思表示,这与对待给付自行同归消灭的方案显有差别,日本现行法很大程度上可算作一体解除说的代表。另外,有学者主张,债法修订并未完全废止以往的契约解除·风险负担二元说,不可归责于当事人的履行不能,债权人可拒绝对待给付,实际上仍是一种风险负担的效果[13]225。现行法一体解除说的优点在于:第一,不可归责于债务人的履行不能中,债权人不解除合同,进而根据原合同请求债务人让与对第三人之请求权(代偿请求权)的规范依据更明确了(旧法并无关于代偿请求权的规则,但为学说和判例所公认)。第二,“一部不能”的情形下,债权人可在减价、修理、解除等不同的救济中选择,更具灵活性[18]。

(2) 区别对待说

区别对待说则认为我国法制下合同陷于履行不能,需区分是否可归责于当事人而区别对待。若可归责于债务人,则债务人应当承担相应的责任,换言之,不应当赋予其解除权;若可归责于债权人,则债权人对此负责的主要效果应当是对待给付义务并不消灭,债权人仍应当履行己方义务;若不可归责于双方当事人,则给付与对待给付应当同归消灭,更无待解除。最后一种情形才是履行不能制度的核心[19]。

可作为参照的是我国台湾地区所谓“民法”即承袭日本旧债法采取这样的思路。自始客观不能的合同为无效,不发生给付之问题。其他种类的不能,无论系不可归责于债务人(第225条)还是可归责于债务人(第226条),原给付义务均归于消灭,只有后一种情形下债权人可得请求损害赔偿。就对待给付的命运而言,若给付不能不可归责于双方当事人,则债权人的对待给付义务同归消灭,已为之对待给付可依不当得利法请求返还(第266条);若可归责于债务人,则原给付义务转化为损害赔偿义务,债不失其同一性,对待给付义务亦不自动消灭[20],[21]76,只有债权人可依第256条解除合同,消除对待给付义务;若系可归责于债权人的原因致给付不能,则对待给付义务不消灭,只不过债务人的请求权须受制于损益相抵(第267条)[22]。就债权人的解除权而言,仅在可归责于债务人时有解除权(第256条),原因在于不可归责于债务人的给付不能,原给付义务与对待给付义务同归消灭,并无解除之必要,亦即不存在所谓观念上的债之关系需要涤荡干净。由此可见,在对待给付的问题上,我国台湾地区所谓“民法”与德国法存在显著差异——后者在履行不能时,原则上对待给付义务同归消灭,无论是否可归责于债务人均是如此,而前者在不可归责于双方当事人时对待给付义务同归消灭,但在可归责于债务人时却仍需解除以消灭对待给付义务。

日本债法修订以前,采严格的契约解除·风险负担二元说,可归责于当事人的履行不能由解除权规则处理,不可归责时则由风险负担规则处理[15]161。在风险负担的问题上,以债权人负担风险为例外,债务人负担风险为原则。旧法第534条(今已删除)采债权人/买受人负担价金风险之原则,在设定或移转物权的场合(特定物或者种类物特定化以后)[14]93-95,即使履行不能不可归责于双方当事人,债权人仍需提出对待给付,这样的规则显然不符合一般的直觉正义,因此学说通过解释当事人意思、参考以往交易习惯等方式极力限制其适用范围[23]。在设定或者移转物权之外的场合,如租赁、承揽、雇佣等合同中则仍采债务人负担主义,履行不能时对待给付请求权也消灭[21]76。而一旦确定风险之归属,即可确定对待给付义务是否消灭——若价金风险由债务人承担,则债权人的对待给付义务自行消灭,反之则仍然存续。可见日本旧法与我台湾地区的立场基本一致。

英国法上不可归责于双方当事人的履行不能,一般由合同目的受挫处理,这一制度的核心在于“援引该规则之当事人的行为或者选择不能是引发合同受挫的原因”[24]23-61,其普通法上的效果包括合同自动终止,未履行之债务不再履行,已履行的部分则可要求返还[25]493-495,又因不存在违约之情事,自不生损害赔偿问题[26]。若履行不能可归责于双方当事人,则委诸“违约所致之免除”(discharge for breach)解决。可归责于债务人时,债权人的对待给付义务同归消灭。若可归责于债权人,则债务人并不丧失对待给付请求权。例如1895年的一个案件中,甲是日本政府所有的船只的船长,雇佣英国人乙在船上担任锅炉工,航程中日本对清廷宣战。乙为避免受到英国刑法的制裁,离开岗位,随后在英国起诉请求得到约定报酬。法院认为,甲的被代理人日本政府是造成合同履行不能的原因,故乙仍可请求报酬[25]514-516。由是观之,当给付不能可归责于债权人时,普通法规则的处理与大陆法似乎并不存在显著差异。

(3) 直接消灭说

有学者主张基于给付与对待给付之间的牵连关系,二者互相依存,同归消灭。仅在履行不能可归责于非金钱债务的债权人,或者债权人请求债务人让与对第三人的代偿请求权时,债权人的对待给付义务例外地不消灭[19,27]。

典型的例子如德国《民法典》,其将给付与对待给付的牵连性与损害赔偿作为两个问题分别处理,只要出现履行不能,则给付与对待给付一体同归消灭,是否发生损害赔偿请求权则另当别论。德国《民法典》第326条第1款第1句即规定债务陷于履行不能的(德国《民法典》第275条),债权人的给付请求权直接消灭,债务人的对待给付请求权原则上同归消灭,此时并无一个观念上抽象的债之关系需要清理。若此种履行不能系可归责于债权人的原因所致,或者给付不能之事由发生在债权人受领迟延的期间内,则债权人虽丧失请求权,却仍需依约向债务人提出对待给付(第326条第2款第1句),只不过该对待给付需受制于损益同销之规则而已(第326条第2款第2句)。已经受领的给付可依第326条第4款请求返还。尽管德国《民法典》第326条第5款也赋予了债权人解除权,但仅在极有限的情况下才有适用余地。例如给付陷于部分不能,此时根据第326条第1款第1句第2分句的指引,应当依第441条第3款(买卖法上的减价)发生自动按比例减价的效果,然而此时部分给付对债权人可能不再具有意义,债权人便可依第5款解除合同[8]267。可见,就前文所述合同僵局案件所面临的三个真正问题,德国法的处理是原则上对待给付义务同归消灭,但容有例外;当给付和对待给付义务同归消灭后,并不存在一个观念上的债之关系需要解除;已为之给付可请求返还。

综上所述,从比较法的角度观察,合同陷于履行不能后原给付义务、对待给付义务各自归于何处,合同关系如何清理结算,各国一般能提供清楚的答案。直接消灭说与区别对待说的主要区别在于债务人可归责时,对待给付义务是直接同归消灭还是需要债权人行使解除权使之消灭。我国法制就此欠缺明文规定,学说上有区别对待说与一体解除说两种方案。一体解除说与另外两种模式的差别在于,可归责于债务人的履行不能固然需要债权人行使解除权,在不可归责于当事人的情况下,对待给付义务也并非同归消灭,而同样需要借助解除权清理结算债之关系。

3. “新宇公司案”的规范价值

不少反对创设违约方解除权的观点认为其在比较法上闻所未闻,凭空造出一个新制度恐生出难以预料的危险[6,28]。经由上文的分析,需要创设违约方解除权的原因已经呼之欲出——因为我国法制并无关于履行不能后合同关系如何清理的规则,这才需要违约方解除权使之臻于明确。“新宇公司案”的规范价值绝不仅仅是创设了非违约方解除权这一全新的规则,而且为履行不能后合同关系的清理结算指明了方向。

首先,在“新宇公司案”这种可归责于债务人的履行不能中,既然债权人坚持不解除合同时合同关系停滞,而不得不由违约方解除合同以推进其清理结算,说明我国法制的立场是当事人解除之前,对待给付义务并不同归消灭,相应地也并不当然发生相互返还之义务。其原因在于,若对待给付义务确实归于消灭,则即使债权人不行使解除权,也并非没有要求返还的基础。例如,有学者主张保有给付的权源就是实际履行请求权[9],既然该权利归于消灭,则自然可主张返还。这就在根本上否定了我国法制下直接消灭模式的生存空间。

那么在区别对待说与一体解除说之间应当如何取舍呢?《民法典》第580条并未区分是否可归责于当事人,换言之,第2款与第1款的适用范围相同,即使在不可归责的情形下仍有可能发生债权人拒不解除的情况,从而需要违约方解除权以济其穷。背后的含义就是,即使是不可归责于当事人的履行不能,对待给付义务也不会同归消灭,而必须以解除权消灭之。《民法典》合同编通则部分虽并无关于可归责于债权人的履行不能中对待给付义务如何处理的问题,但第605条(买卖合同一章)规定了因债权人/买受人原因致使债务人无法如期交付的,债权人应当承担价金风险。质言之,此时即使标的物毁损灭失,债权人无法获得履行利益,也仍然应当对出卖人履行己方义务。这一规则类推适用于其他类型的合同,方法论上应无障碍。类似的立场认为,若合同已陷于履行不能,且违约方愿意支付充分的损害赔偿,则违约方解除权可作为恢复原状的好方法[12],言外之意,即使已经履行不能,双方当事人之间的关系并不会自行走向清理结算的步骤。又因为原则上只有非违约方应享有解除权[29],当其拒绝行使此权利时,便不得不由违约方开启清理结算之程序。总之,“新宇公司案”和《民法典》第580条真正的规范价值,是为我国的履行不能法择定了一体解除说的立场,而非仅在于解除权本身(见图1)。在这个意义上,有学者认为《民法典》第580条第2款的价值在于限制合同的拘束力,便很值得商榷[30]。

图1 我国“一体解除说”的模式

如此,则前文关于履行不能之附带效果的三个问题即可获得明确的答案——合同既经违约方解除,自然再无对待给付之问题;解除后,观念上的债之关系也归于消灭,法律关系趋于安定;解除后受领给付的债权人再无继续保有已受领给付的权源,无论将解除后的返还解作不当得利返还(《民法典》第985条),还是合同清理结算意义上的返还(《民法典》第566条第1款),债务人都能实现要求返还的目的。

二、 假想的合同僵局:债权人拒绝为对待给付

在“新宇公司案”这种符合《民法典》第580条第2款之构成要件的案件中赋予违约方解除权,不过是明确了合同陷于履行不能后仍需解除,以求得后续法律关系之明晰,总不至于生出违约方解除权便具有吞噬整个合同法拘束力之体系的忧虑来[9]。可问题的症结正在于此:“新宇公司案”之后,学说与案例都将该案创设的规则急剧扩张到其他类型的案件,即债权人拒绝受领给付,同时拒绝为对待给付的情形中。人们担忧违约方解除权将摧毁合同的拘束力体系,正是这种不恰当的扩张所致。

1. 理论阐述与实例的错位

违约方解除权作为一种为解决司法实践难题而创制的新规则,其适用的具体案型或许反而比抽象的理论阐释更值得关注。考察学说上所列举的具体案例,发现无论哪种立场都援引了许多与“新宇公司案”大相径庭的案件[2,31]。

譬如有论者认为合同僵局的特征就是守约方有解除权却拒绝行使之,违约方欲解除却无解除权[3]。首先需要重申的是,“新宇公司案”发生履行不能的是转移标的物所有权的非金钱债务,金钱债务原则上并无给付不能的问题。金钱之债的债务人(亦即非金钱之债的债权人)出现违约,债权人应可直接强制执行合同;其拒绝受领合同项下的给付原则上并不构成狭义的违约,

而仅仅是

① 参见:江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第2885号民事判决书、浙江省台州市路桥区人民法院(2015)台路民初字第2470号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终7144号民事判决书。

② 参见:四川省高级人民法院(2015)川民申字第818号民事裁定书。

③ 参见:浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10民终336号民事判决书、辽宁省瓦房店市人民法院(2016)辽0281民再20号民事判决书。

④ 参见:黑龙江省高级人民法院(2015)黑民终字第137号民事判决书。

⑤ 参见:江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民终字第0035号民事判决书、浙江省台州市中级人民法院(2019)浙10民终258号民事判决书、重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民终4187号民事判决书、新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院(2020)兵0102民初53号民事判决书,另外,广东省中山市中级人民法院(2020)粤20民终3757号和3758号民事判决书两案实质纠纷相同,故归为一个案例,宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2020)宁03民终628号民事判决书的最终结果虽然是出租人也请求解除合同,从而形成合意之解除,但法院认为此种承租人要求解约的案件属于合同僵局,可经由违约方解除权处理。

⑥ 参见:青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民终1373号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法房终字第2139号民事判决书。

一种不真正义务的违反。因此非金钱债务的债权人违约,仅指拒绝支付金钱而言,而不包括拒绝受领给付。故债权人、债务人皆系就非金钱的个别给付关系而言,“违约”所指也只能是非金钱债务的债务人。

然而,实践中的具体案例却有许多并不符合债务人违约,债权人拒不解除合同的描述,更无“新宇公司案”中的履行不能问题,其常见的情形例如承租人/债权人单方面要求提前退租①,承包经营合同(与租赁有相似处)的承包人/债权人要求终止经营、解除合同②,买受人/债权人拒绝继续履行合同③,或者买受人拒绝履行合同,而终审法院并不认为构成《合同法》第110条第2项的履行不能,故判令买受人继续依约支付合同价款④。这一类案型显然并不存在债务人违约的情形,相反债务人才是恪守合同希望合同得到实际履行的一方,更未发生《民法典》第580条第1款规定的履行不能。

这种债权人拒绝受领,希望从合同拘束中解脱的案型正是上文“真正的”合同僵局之外的另一种形态,可称为“假想的”合同僵局。人们创设违约方解除权来解决“合同僵局”的难题,但合同僵局这个术语所指称的却至少有两种完全不同的案型,这就决定了无法有的放矢地解决问题。

2. 司法实践对“新宇公司案”的错误扩张

司法实践呈现出与学说几乎完全一致的现象——如果要援引“新宇公司案”或者其裁判理由作为定案之依据,则待决案件必须具有与“新宇公司案”类似的履行不能的案情,然而分析案例发现这个假设并不能成立,真正出现第580条第1款之履行不能的案件仅为极少数。接下来考察援引“新宇公司案”或者其裁判理由支持解除合同的案例。

作为公报案例,“新宇公司案”的“裁判摘要”被广泛援引,以其最核心的命题“合同已不具备继续履行的条件时,为衡平双方当事人利益,可以允许违约方解除合同”为检索关键词,并筛选根据该理由支持或者否定违约方解除权的案件,在“北大法宝”数据库得到有效案例10则。其中依上述裁判理由支持解除合同的案例大部分是债权人/承租人要求解除合同,共6例⑤,或者买受人拒绝支付价金,共2例⑥,仅有2例满足合同陷于履行不能的要件。“新宇公司案”之后的司法裁判在很大程度上错误理解了该案,以至于违约方解除权规则的适用范围急剧扩张。违约方解除权规则的本意是在真正合同僵局案件中为合同关系的清理结算提供准据,而法院却用它来处理债权人拒绝受领的假想合同僵局,不能不说是药不对症,属于严重的法律适用错误。

三、 减损规则对违约方解除权的功能替代: 解决假想合同僵局的真正法门

如前所述,《民法典》将违约方解除权形诸明文后,便再也不能以违约方解除权的规则处理债权人拒绝受领的假想合同僵局。那么此类债权人拒绝受领非金钱给付并拒绝履行金钱债务的案型应当如何处置?譬如在典型的承租人提前退租的场合,符合法律逻辑的方案是既然金钱债务无履行不能问题,则可在租金债务到期后直接强制执行之,至于承租人自愿抛弃标的物之占有则非法所禁止。然而这样的答案显然与人们的一般法感情强烈冲突,也决不符合我司法实践。此处发生冲突的是债务人要求继续履行(以便获得对待给付)与债权人要求终止合同,因此问题可以化约为债务人获得对待给付的继续履行请求权在何种情况下应当受到限制。

1. 减损义务的限制功能

首先需要说明,债权人拒绝受领很多时候是因为出现了等价关系障碍,此时有可能有情事变更适用的空间。譬如最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(法发〔2020〕17号)第6条即规定若承租人因疫情营业收入锐减,可要求减免租金或者延长租期、延迟支付租金,这实际上就是一种情事变更的具体适用。然而债权人因等价关系障碍,或者仅仅是不构成该障碍的“折本”,欲从合同中脱出,能充足情事变更之要件的毕竟属于极端情况,更常见的原因是一般的商业风险。此时显然不应允许债权人从合同之拘束中任意解脱,但直接强制执行金钱债务,尤其是在继续性合同中,也不符合直觉正义和司法实践的现状,因此有减损规则发挥功能的空间[32]。《民法典》第591条第1款规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。”据此,当债权人明确地表示毁约之后,某些情况下作为非违约方的债务人不得再坚持履行己方债务以获得金钱的对待给付,而是需要履行其减损义务[19]。最主要的措施就是主动停止履行己方债务,并寻求替代的交易安排,尤其是在继续性合同中(这是假想合同僵局最典型的情况),债权人明确表示毁约后,不断积累的金钱债务便属于“损失扩大”的范畴,在应当采取减损措施的时点以后不得要求赔偿。

以租赁合同为例,当债权人拒绝受领时,债务人不得任由标的物闲置而坐视损失扩大。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2013〕462号)第24条即明确规定:“承租人拒绝履行租赁合同给出租人造成损失的……出租人作为守约方也负有减少损失扩大的义务,具体损失数额……一般以合同约定的三至六个月的租金为宜。”有的案件在表面上援引“新宇公司案”的裁判理由,支持了债权人/承租人要求解除合同的请求,但就损害赔偿的范围而言,支持了标的物空置两个月的租金损失(1)参见:湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终7144号民事判决书。。其实际效果与减损规则相近——两个月就是法院认为出租人寻求替代交易安排的合理期间,超过此期间后的损失即属于不当扩大的范围,即使出租人坚持实际履行也无法获得赔偿。

反对以减损规则解决合同僵局问题的观点认为, 减损规则仅能限制损害赔偿的范围, 而无法像违约方解除权一样一劳永逸地使债之关系归于消灭[31], 这样的担忧有一定的道理。 然而,如果判决确定地仅支持应当采取合理措施之前的损害赔偿, 债务人即使不解除合同也无法再请求原定的对待给付, 便很难想象一个合理的债务人会继续固执己见[33], 而且我国《民法典》第591条明文规定, 减损义务发生的时点是违约发生后, 此时应兼括实际违约和预期违约。 故违约发生后,减损义务立即发生, 只是为了兼顾以实际履行为核心的救济法体系, 减损义务对实际履行请求权的限制功能并不立即发生, 而仅在例外情形下触发。 接下来讨论何时应当触发其限制功能的实质标准。

2. 减损义务与实际履行救济之协调

我国合同法的给付障碍体系以实际履行为核心,区别于以损害赔偿为核心的普通法。违约方解除权之所以引发摧毁合同拘束力体系的担忧,是因为错误地将其扩张至假想合同僵局的领域;若承认减损规则可用于解决上述债权人拒绝受领的假想合同僵局,亦即通过减损义务限制债务人的实际履行请求权,则势必也会发生如何协调二者关系的问题。为了维护以实际履行为轴心的救济法体系,正确的做法不是否定减损义务是解决债权人拒绝受领之难题的有效方法,而是降低非违约方的减损的行为标准,仅在例外情形下才否定其实际履行的请求权[34-35]。问题于是归结到依据何种标准判断是否应当以减损义务限制实际履行请求权。

在这个问题上普通法已经形成了稳定的规则与实践,可作为参照。里程碑式的案件是W&C案(2)参见:White &Carter (Councils) Ltd v McGregor[1961] UKHL 5。,被告债权人要求提前解约,原告债务人则不顾该毁约表示(repudiation),坚持履行己方债务并请求约定的价金。英国法上的一般规则是,违约方发出毁约表示,非违约方可选择接受或者拒绝——若接受则构成违约(breach),发生减损义务;若拒绝则根本不构成违约,自然亦不发生减损义务[24]26-103。W&C案重申了这项传统规则,但提出两项重要的限制:第一,若债务人履行债务需要债权人的合作,则不可坚持履行己方义务以获得对待给付,如债务的内容是在债权人的土地上建造房屋,即需要债权人配合使债务人进入其土地;第二,若债务人坚持实际履行而非损害赔偿,对他而言没有任何正当利益可言,则排除其坚持履行的权利。换言之,当出现这两种限制的情形的时,债务人不得坚持实际履行,而应当接受毁约表示,终止合同并请求损害赔偿。

普通法后续的发展主要集中在如何阐释上述第二项标准,即坚持实际履行是否具有正当利益。学说上试图赋予这一标准更多的确定性——当继续履行造成的浪费难以容忍时,便可说非违约方不具有正当利益,或者其坚持实际履行完全不合理[36]。换言之,当浪费足够严重时,便具备了例外地否定合同之拘束力和神圣性的理由[37],此种降低双方整体成本的思路也符合对合理之行为人意思的推断[38]。只是何时构成极端浪费应根据个案情形定之[39]。

正因为以减损规则限制实际履行请求权背后的正当性依据在于避免严重之浪费,上述大量的租赁合同纠纷才没有支持债务人支付租金的请求,而是允许债权人提前解约。此类继续性合同中,若债务人拒绝受领,同时还需要支付约定的价金,将造成严重的资源浪费。反之,许多并不涉及资源闲置浪费的一时性合同中,适用减损规则要求债务人放弃获得对待给付的权利则需更加谨慎。

四、 结 语

“合同僵局”这一并不严格的法律术语,所指称的至少包含两种存在本质差异的案型。第一类以“新宇公司案”为典型,其核心要素是合同下的非金钱债务陷于履行不能(《民法典》第580条第1款),这可称为真正的合同僵局;第二类是非金钱之债的债权人拒绝受领,并且拒绝为对待给付的案型,因金钱之债不生给付不能问题,故与第一类截然不同,可称为假想的合同僵局。

“新宇公司案”以及《民法典》明文写就的违约方解除权规则,其规范价值不仅在于创设了这一解除权本身,而更在于明确了合同出现履行不能之后如何清理结算的问题——即使出现履行不能,对待给付义务仍不自然消灭,而是需要当事人行使解除权。若债权人拒不行使依第563条第1款发生的解除权,则由违约方行使之。由此,我国在给付不能后对待给付以及返还的问题上,采取了一体解除说的思路。

债权人拒绝受领,并拒绝为对待给付的假想合同僵局中,债务人也并非一概能够强制执行其金钱债权,其实际履行请求权应当受制于减损规则——若坚持实际履行将造成无法容忍的严重浪费,则排除该权利,当债务人拒绝终止合同时,可由法院行使司法形成权终止之。为了捍卫以实际履行为核心的履行障碍体系,债务人的减损义务也应当受到上述避免浪费原则的限制,即仅在满足该标准时要求债务人以主动解除合同的方式减损。存在充分、发达之替代交易市场的动产买卖合同中,对减损义务的限制或可相应放宽,亦即实际履行请求权此时可能受到更严格的限制。