正当防卫理据的法哲学省思

〔摘要〕为他人强行防卫等正当防卫适用中的认定争议，体现出探究正当防卫法哲学理据的必要价值。就正当防卫权利保护理据的两种论理路径而言，主张权利义务平衡关系的主观权利论比主张自然状态自助的例外私力救济论更具合理性，但仍然无法说明为国家与公共利益防卫等防卫形式的正当性。法秩序维护理据虽然在超个体的秩序法益基础上说明了为公法益防卫的正当性，但其抽象论证法秩序的逻辑导致内涵空洞化、个体手段化、效果附随化的适用困境。而综合权利保护与法秩序维护的二元论虽然说明力更强，但隐含着将权利与秩序对等并立的立场预设，从而错置二者层级关系，造成论证逻辑同义反复或内在矛盾的问题。正当防卫的实质根据应在权利保护理据前提下，补充社会连带作为正当防卫的全面理据，并在此基础上通过法容许规范衍生防卫权作为正当防卫的直接依据。

〔关键词〕正当防卫，权利保护，法秩序，社会连带，防卫权

〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004- 4175（2023）02-0016-10

一、正当防卫理据法哲学探究的价值

正当防卫制度是弘扬社会主义核心价值观、维护人民群众合法权益、推动良法善治的代表性制度。这一制度近年来随着于欢案、“昆山反杀案”等热点案例而备受关注，理论与实务界针对正当防卫的适用条件、限度、手段、主观认知展开了深入而细致的研讨，推动了正当防卫在司法实务领域从消极适用到积极适用的发展。然而在正当防卫具体适用研究积极展开的背景下，这种聚焦于运用标准明确化的实务导向研究由于缺乏对正当防卫的本质依据与法理基础的深入考察而呈现碎片化、表浅化的状态，无法解决如下典型问题为代表的诸多正当防卫认定争议与观点讼争，从而严重影响了正当防卫的逻辑自洽及其体系性建构。

（一）正当防卫基本理据上的模糊导致强行为他人防卫的正当性认定存在争议

我国刑法允许防卫人为他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害进行正当防卫，此时防卫人并非直接遭受不法侵害的受害人。如果防卫人因为情势紧急或与受害人的亲密关系，违反了受害人容忍不法侵害或不允许他人介入防卫的意志，直接针对不法的侵害者实施了强行的防卫行为，此时正当防卫是否成立即存在争议。如果认为正当防卫的设立理据主要是为了在紧急状态下保护无法诉诸公力救济的受害人的权利，则在受害人都已经容忍侵害、放弃个人权利的自我或他助救济的情形下，自然防卫人就无正当理由代其进行防卫，违反受害人意志的他人强行防卫反而侵害了受害人的自我决定权〔1〕。但如果认为正当防卫的本质理据主要不是个人权利而是为了维护不法侵害所破坏的法规范秩序，则他人的强行实施的防卫行为即便违反了受害人放弃权利救济的意志，仍然具有维护法规范秩序的功能，满足了正当防卫的制度设置需求，正当防卫仍然可以予以认定〔2〕93。由此可见，不同的理据之下，强行为他人防卫是否可以被认定为正当防卫的结果可能截然不同。

（二）正当防卫基本理据的混乱影响为国家与公共利益防卫的正当性认定问题

相较于其他国家，我国正当防卫制度的一个特色之处在于按照刑法规定可以为国家、公共利益等超个人的公法益进行正当防卫。如果根据正当防卫的个体权利保护理据，认为正当防卫的根基在于个人权利的紧急自我保护，则对国家与社会公共利益等集体性公法益进行的防卫就无法被视为具有正当性〔3〕163。当然也有观点为了说明我国刑法中的这种超个人法益的正当防卫，对个人权利保护理论进行扩张性阐释，有条件地部分承认对公法益防卫的正当性，认为集体公法益在与个人法益直接相关时可成为防卫正当性的认定根据，此时对公法益的防卫行为可以认定为正当防卫，但是为与个人法益无直接关联的国家与公共法益进行防卫就不能具备正当性〔4〕198。即便进行了观点扩张，由于未能涵盖与个人权利无直接关联的国家与公共利益作为防卫对象，个体权利保护理论也难以完全说明我国刑法中直接规定的对国家与公共利益等公法益的正当防卫。但以法规范秩序维护为核心的法确证理据则可以不加限定地直接认可对公法益进行正当防卫。无论是个人法益还是国家与公共法益都是包括刑法在内的法规范所要确保的法秩序的当然内涵，不法侵害行为通过破坏法秩序不仅可能侵害个人权利，也可能通过损害法秩序破坏国家与公共利益，从而具有正当防卫的必要性。所以在法确证论的视野下，对国家与社会利益的防卫行为可以不考虑与个人权利的关联而直接被认定为正当防卫。综上可见，不同的理论依据之下对国家与公共利益的防卫行为可否及多大范围内认定正当防卫的结论也不尽相同。

（三）正当防卫基本理据的纷争使得对无责任能力人侵害的正当防卫界限无法明确

诸如精神病人、未达刑事责任年龄的未成年人等无责任能力的攻击侵害人虽然仍然能够实施被评价为行为不法的攻击侵害，但是由于其认识与控制自己行为的责任能力的欠缺，无法将侵害行为直接归责于无责任能力人，因此虽然受害人仍然因为不法侵害而面临权利受损的严重风险，但法秩序并未直接遭受破坏。所以如果将正当防卫的理据视为受害人的自我救济权利，则仍可以认为无责任能力人在先攻击是侵害受害人权利的行为，受害人可以实施正当防卫行为，无须考虑行为人的责任能力状况〔5〕。但是如果从正当防卫的法规范秩序维护的立场上，无责任能力人实施的侵害因无法归责而本质上并未直接破坏法秩序，因此对此侵害的防卫正当性就难以自然成立。当然，如果受害人防卫时无从判断侵害人的责任能力状况或一般人也无法判断出行为人的责任能力状况，则可认定为侵害行为仍外在体现为破坏法秩序的行为，此时的防卫仍然具有维护法秩序的彰显功能，可以成立正当防卫。但是如果防卫人已经明知或应当明知侵害者是无责任能力人，就能够判断法秩序并未直接受到破坏，因此应负有优先的回避侵害义务，只有在无法回避的情形下，才能从优越利益的角度有限度的实施防卫〔6〕。由此可见，不同的正當防卫理据立场导致对无责任能力人侵害的防卫正当性也存在观点争议。

正当防卫制度是刑法明确规定的一种合法化事由，有观点认为其制度渊源体现为法律的直接规定，其适用效力可视为来自于为法定许可规范〔7〕。但由以上争论可见，即便这种基于规范实证主义的认识有其形式合理性，但这种过于形式化的解读无力回答正当防卫适用过程中出现的各种基于侵害方与防卫方实质权利冲突引发的防卫限度与防卫范围问题，也无力解决第三方防卫、为国家与社会防卫等涉及正当防卫法哲学基础的特殊防卫问题。如果不能超越规范实证主义的法适用层面去探究明确正当防卫制度的法理起源及哲学根基，就无法在根本意义上解决层出不穷的实践端适用争议。甚言之，正当防卫这些在刑法适用上的争议正是由于对正当防卫制度本源的认知不同与观点讼争而产生的。进言之，虽然可以认为正当防卫的规范渊源来自于实定法的规定，但如果进一步探究为何世界各国刑法中都明确规定正当防卫这一阻却违法事由，使其成为具备普适性的合法暴力制度，规范实证主义则无力加以释明，从而必须在立法论意义上超越规范预设，诉诸法哲学原理才能进一步阐释。因此如果要本质上解决当前正当防卫的诸多适用争议并统一正当防卫的适用标准，就有必要超越正当防卫适用研究中的注释法学视角，回溯正当防卫作为普适制度的法哲学理据，方能从根本上保证正当防卫制度的体系性建构与逻辑自洽，才能对已有适用争议定分止争，真正推动正当防卫的有效适用。

二、正当防卫的权利保护理据：法理溯源与适用困境

正当防卫在法哲学意义上较早也较广为接受的制度根据是个人权利保护原理（或个人保全说），其观点认为在受害人遭受侵害攻击的紧急状态下，国家权力无法及时介入给予直接保护，受害人面临人身、财产等权利受损的重大危险，此时为紧急保护其个人权利有必要通过直接反击防卫的方式限制克减攻击及其造成的风险〔8〕。此时，虽然防卫行为可能造成对攻击者的人身财产等直接损害，但出于紧急保护受害人的必然需求，防卫行为仍然是正当合法的。也正是立基于这一理由，贝尔纳提出了著名的用于支持正当防卫的“权利无需向不法让步”的论断〔9〕562，因此正当防卫作为权利保护行为无需履行对侵害攻击的先行回避义务才能展开，正当防卫即便在受害人有回避可能性的情形下仍然可以作为“正对不正”的权利必要保护手段直接实施。

虽然个人权利保护原理为正当防卫提供了直接的法哲学根据，但是其适用于正当防卫制度时仍然存在着很多难以解决的问题：一是如果说正当防卫是紧急状态下保护权利的一种必要的自我救济措施，那么如何在实质上区分同样具有紧急权利救济性质的紧急避险行为与正当防卫的不同？除了二者的行为对象差别外，紧急避险同样作为紧急状态下的自我权利保护手段，为什么就必须要先履行回避可能性考量义务并进行法益权衡，正当防卫就可以理直气壮地实现“正对不正”地不回避应对，并且不需要进行明确、具体的法益权衡？二是即便将正当防卫作为紧急自我救济措施，个人权利保护的理据也不足以明确防卫人反击的范围或程度之具体标准为何。当前刑法中规定的用于表述防卫过当与否的“明显超过必要的限度”是无法简单地从权利保护的理据中推论作出的。三是如前所述，个人权利保护原理也不足以解释或说明未经许可为他人防卫以及为国家与公共利益防卫的正当性。从个人权利保护原理出发，在受害人已经放弃个人权利容忍攻击的情形下，他人就无法正当地超越受害人对自己权利处分而替代受害人强行防卫；此外，国家与社会利益在与个人权利没有直接联系的情形下，也无法直接成为正当防卫的保护目标。

以上问题表明，要成为明确、充分的支持正当防卫的完整根据，个人权利保护原理就不能仅仅局限于模糊的、浅表的解读，还需作进一步的追问探究：在国家已经垄断了救济权的公力救济时代，正当防卫作为紧急自力救济的权能究竟从何而来？为什么受害人受到了不法侵害就可以进行自力救济？就这一问题检视其法哲学渊源，可以发现权利保护理据基于古典自然法思想与理性主义形成的例外私立救济论与主观权利论两种不同的论理路径。

（一）例外私力救济论

正当防卫的例外私立救济论着眼于权利保护框架下基于自然法的国家与个人关系。考察霍布斯、洛克等启蒙思想家的相关理论可以发现，从混乱的自然状态过渡为国家秩序时，个人将本由自己实施的自我防卫权让渡给国家，国家逐渐垄断了强制保护权能，通过法律表征的强制性秩序履行对个人的权利的保护，从而实现对个体权利全方位的公力救济，全面取代了私力救济机制。但当突然的不法侵害发生时，受限于公力救济发动的滞后与实施的乏力，需要紧急保护的个人权利就无法享受公力救济的保护，于是国家应当允许个人在这一情境下暂时退回到自然状态，收回让渡给国家的自然权利并实施自力救济，作为公力救济的一种例外情形〔10〕172。刑法对正当防卫的规定表明了国家对这种自力救济的例外许可。此时，在先发动不法侵害的人作为这种例外情形的惹起原因，就同时与实施自力救济的防卫人陷入到这种自然状态之中，因此就不能再主张对防卫行为享有公力防范与救济的权利〔11〕。按照这一逻辑，就可以说明前述正当防卫与紧急避险的本质区别问题。由于在紧急避险的情形下，因避险行为受损的第三人既非不法侵害的发起方，也非受到不法侵害的受害人，因此与正当防卫不同，其自身并不能视为陷入非国家秩序的自然状态之中，因此仍然可以主张享有公力保护与救济的权利。由此实施避险行为者虽然作为受到不法侵害的受害人享有自力救济的权利，但是在带来第三人的不利益时并非如正当防卫般视为在自然状态下随心所欲的实施避险，而是必须按照国家要求先履行可能性回避义务，并符合法律规定的、明确的利益权衡准则。虽然例外私立救济论解决了区分正当防卫与紧急避险的问题，但是其并不能解决前述个人权利保护原理下正当防卫的其他问题。这种理论无法解释前述正当防卫为什么需要加以限度限制的问题。按照例外私立救济论，防卫人与在先侵害人都处于暂时例外于国家公力秩序保护的自然状态之中，而按照自然状态之中无法无序并完全依靠自力保护的逻辑，就不应该对防卫的限度加以任何限制，也不应该对在先侵害人作为防卫对象施加任何的公力保护，包括刑法规范限制防卫限度而带来的保护。不仅如此，这种理论更无法解释为他人防卫与为国家、公共利益防卫的问题。由此可见难以将例外私力救济論作为正当防卫恰当的立论原理，权利保护理据仍需寻求更具合理性的论理路径。

（二）主观权利论

另一用来阐释正当防卫的权利保护原理的理论路径是着眼于权利义务衡平关系的主观权利论。这种理论认为正当防卫所保护的权利并非仅仅是受害人某种遭受攻击的具体人身财产利益的体现，而是应该上升到法律保护的个人自由与尊严等抽象主观权利层面，“保障公民的法律地位与人格尊严不受贬损”〔12〕27。当在先不法侵害行为侵害受害人某种具体人身与财产利益时，同时也是在抽象意义上违反了不干涉他人的自由的普遍法则而构成对一般人格尊严的损害。从康德实践理性的意义上，不法侵害者因为违反了尊重他人主观权利的义务而不能要求受害人同时遵守不冒犯自己的义务，由此受害人的反击防卫就成为一种被法权原则所许可的针对不尊重他人权利的在先侵害者的权利，其派生于个体主观权利保护需求〔13〕41-44。这一理据不仅提出了正当防卫的权能所在，而且是在不需要设定退回到无法无天的自然状态的法权秩序的情形下提出的权利一般保护原理，明确了应按照权利义务的对等要求对正当防卫权的范围施加基于不法侵害者权利受限程度的限制；也即按照人与人之间自觉互相尊重权利与自由的对等义务要求，正当防卫的施加范围就是不法侵害者因为破坏应履行的尊重他人的义务而需要忍受的权利贬损的范围。由于具备抽象一般性意涵的人格尊严等主观权利并不局限于具体受到侵害的防卫人的人身财产权益，因此正当防卫给在先侵害者所带来的不利益也无需对等而局限于防卫人受到侵害的具体人身财产权益，无需像紧急避险那般需要在具体人身财产利益之间进行优越利益衡量，只要不是对不法侵害者带来远远超过其权利退让范围的重大权利威胁，就没有明显超过正当防卫“必要的限度”。由此主观权利论相对能更合理的说明正当防卫与紧急避险的区别，也能解释为什么需要对正当防卫施加虽然宽松但必要的限度。但是主观权利论作为一种基于权利保护为本的法哲学原理仍然无法解释强制为他人防卫、为国家与社会利益防卫的正当性，甚至进一步可以说，我国正当防卫有超个人法益保护的属性〔14〕198，个人权利保护理据由于其作为出发点的个人权利基础与他人强制、国家与社会利益都无直接相关性，因此就都难以说明强制为他人防卫、国家与社会防卫的正当性。而正是为了进一步解决这一问题，正当防卫的法哲学基础论述中又产生了另一重要理据——法秩序维护理据。

三、正当防卫的法秩序维护理据：学说基础与论理难题

作为正当防卫的另一重要理据，法秩序维护原理（或法确证论）在立论时特别强调将引起正当防卫的不法侵害行为在本质上定义为不法行为，并重点关注这种不法行为所引起的对法规范秩序与效力的破坏。所以表面同样体现为攻击甚至暴力行为的正当防卫之所以能够作为“正对不正”的合规范行为，就在于其通过防卫行为直接表达出对在先的不法侵害行为的直接否定，并通过这种否定体现出对受到破坏的法规范秩序与效力的肯定与修复，是对法规范秩序的“否定之否定”式维护〔15〕105。且进一步而言，赋予防卫行为合规范的正当性不仅有恢复当下法秩序与法效力的重要价值，也可以有效防范未来不法侵害的发生，从而维护法秩序的长期稳定；也即正当防卫不仅从特殊预防的意义上防范了在先不法侵害者对法秩序与效力的破坏，也在一般预防意义上通过对防卫正当性的肯定警示威慑潜在犯罪者，使其能够预测到不法行为遭到正当防卫行为否定与阻遏的未来情境，从而受到阻吓而不敢犯罪，由此实现对法规范秩序与效力的长期保障。

正是因为正当防卫人代表了法秩序维护的正义立场，所以面对不法侵害时不需要先行回避，也不需要去做防卫可能造成的对不法侵害者的利益损失与自己的可能利益损失之间的利益衡量，这也是法秩序维护理据说明正当防卫与紧急避险区别的依据所在：正当防卫由于是对不法侵害者破坏法秩序的否定从而维护了法秩序；而紧急避险由于行为对象是未破坏法规范的第三人，而非违法的在先不法侵害者，从而无法直接否定不法侵害者对法秩序的破坏行为，也就难以直接实现对法秩序的维护，因此不能取得先行回避义务以及利益衡量义务的豁免。此外，法秩序维护原理还能够从普适性意义上解释权利保护原理难以说明的为他人防卫以及为国家、公共利益防卫的正当性。由于法规范秩序本身并不依附于受到不法侵害的受害人的个人权利，而是可以成为社会成员普遍追求的秩序目标，所以不仅为自己防卫的行为可视为维护法规范秩序的正当行为，为他人防卫的行为也同样具有否定不法侵害者对法秩序的破坏并维护法秩序的正当性。此外，在法治国家背景下，法规范秩序不仅保护个人法益，也可以保护国家、社会利益等各种超个人法益，国家与社会公共利益保护目标完全可以也必然需要通过法秩序保障实现〔16〕162。因此为了国家与公共利益进行防卫的正当性完全可以通过防卫的法秩序维护原理加以证成。

（一）法秩序维护理据的法哲学基础

除了解决上述论证问题之外，法秩序维护要想作为正当防卫的学理依据，其相对模糊不清的内涵还必须进一步明确化以增强论理效能，此时就存在着一个必须首先回答的基础问题：法規范秩序究竟是指什么意义上的规范秩序？即法秩序究竟是仅指具体的、被在先不法侵害行为所破坏从而引发防卫的那部分法规范的秩序，还是抽象意义上的整体法秩序〔17〕55？如果认为法秩序是前者即通过对受害人法益的不法侵害所体现的受破坏的那部分具体法秩序，防卫行为本身作为对不法侵害者所破坏的具体法秩序的否定就实现了对法秩序的维护，因此防卫的正当性就已经确立，此时就不需要再对防卫本身的手段与范围施加限制，即便防卫行为是严重的、明显超过不法侵害手段的行为与方式亦不应受到正当性否定，因为防卫行为已经符合了其正当性根据。而如果认为法秩序是后者即抽象意义上的整体法秩序，则防卫行为的正当性不仅体现为对破坏法秩序的不法侵害行为的“否定之否定”，还应考虑到防卫行为与其他保护个体与公共利益的法规范秩序的协调问题，防卫行为的正当性受到整体法秩序的规范与限制，因此防卫行为与手段都必须符合为满足整体法规范秩序而施加的限度，如面对诸如精神病人等无责任能力人的不法侵害行为时，责任规范就附加了面对无责攻击行为应先行回避的义务。

要回答上述关于法秩序的内涵问题，就必须进一步深入探究法规范秩序原理的法哲学渊源。将法秩序自身作为一种客观理性存在从而成为保障目的的理念源自黑格尔的绝对理性与绝对国家思想：即实现自由不能仅靠主观权利，还需要客观理性保障，而国家是绝对理性的存在与实践者，犯罪就是否定国家规范秩序的无效的不法，因此国家通过刑罚对犯罪不法予以否定，通过“否定之否定”重塑法规范秩序〔18〕101。虽然黑格尔本身未具体谈及正当防卫维护法秩序的具体原理，但是其国家规范目的论及对犯罪“否定之否定”的秩序维护理念成为正当防卫法秩序维护理据的精神内核。在此基础之上黑格尔学派的代表性思想家贝尔纳等人在具体区分刑法中紧急避险与正当防卫时，将法规范维护作为正当防卫的独特根据，认为正当防卫本质上不是如紧急避险般利益比较或权利冲突，而是对不法侵害行为的对抗与否定，是“正对不正”而无需让步的维护法秩序的行为，而且其维护的并非仅仅是被不法侵害所否定而受损的局部法益或权利，而是从客观理性意义上能够成为保护目标的国家统一法秩序，每个遭受不法侵害的防卫人都因此享有应然的正当防卫权，当然也因对国家法秩序的维护而应该一般性地被排除刑责〔19〕。由此可见，从黑格尔绝对理性国家学说的意义上，正当防卫所维护的绝非受损的某个局部具体的规范规定与具体权利，而是具有目的性与抽象性的国家统一的法规范秩序。从统一法规范秩序的层面上，正当防卫就不会如权利保护原理那样成为具体权利和局部法益的维护理论，而是具有制度层面上更强大的价值基础与广泛包容性，包括对无责任能力人防卫、为他人防卫、为国家与公共利益防卫等防卫形式都可以纳入到正当防卫制度体系之中。考虑到我国刑法中明确规定的为他人防卫以及为国家与公共利益防卫的规范形式，建构在统一法秩序基础之上的秩序维护理据更适合作为我国正当防卫的立论依据。

（二）法秩序原理的论理难题

建立在抽象法秩序基础之上的法秩序维护原理虽然对正当防卫的多元形式有了更强的论证能力，但是作为正当防卫的理据时也有其自身的难题需要明晰，从而体现出法秩序维护原理的论理困境：

一是抽象的法规范秩序由于其内在规范体系的庞杂性造成了其内涵空洞模糊的问题，特别是在说明具体正当防卫范围与手段的限制原理时容易出现立场与结论随机的困境。虽然正当防卫作为统一法秩序的维护手段当然应该与秩序内部法规范进行体系协调，但是正当防卫应该受到哪些相关法律规范的限制与约束却并不明确。比如作为刑法规范中正当化事由的利益优越原则是否以及如何应用于正当防卫就众说纷纭，有不受限制说、抽象比较说、明显超过说等各种不同的看法〔20〕103。这一问题上的观点争议也导致司法实践中对正当防卫过度谨慎限制适用的困境〔21〕，同样引发对正当防卫价值取向与根本依据的进一步追问。

二是法规范秩序维护原理视野下，正当防卫与刑罚同样被视为维护国家法秩序的具体手段，然而刑罚是由国家发动的公权运行与职责承担行为，而正当防卫是个人实施的权利保障行为，将二者同等视之，就可能模糊了个人防卫权与国家义务的界限，将防卫人个体视为维护国家法秩序的手段〔22〕。防卫手段化导致规范超越了防卫的权利属性而泛化防卫或义务化防卫的倾向，如在司法实践中将防卫视为针对所有犯罪不法行为都可以实施，或要求未防卫者承担相对于防卫者较为不利的后果。

三是正当防卫与否的认定需要考量具体不法侵害行为的性质、时机、强度等具体因素，防卫时机、手段、范围的正当性也需考虑不法侵害行为对受害人法益所可能造成的危险程度与状态，因此必然是通过具体的、实然的反馈式认定逻辑展开。然而统一法秩序的原理将防卫所维护的法秩序视为抽象的、应然的统一整体，因此，难以提供考量局部法秩序破坏范围、程度与对等修复需求的具体因素的判断依据，从而实质上成为一种缺乏实质内涵的空洞依据。正是因为这一问题，有观点认为法秩序维护只能视为正当防卫的反射效应与附随效果，而非全面提供理论支撑与适用标准的根本理据〔23〕。

四、正当防卫的二元论据及其逻辑错置问题

由上论述可见，无论主张正当防卫的理论依据是个人权利保护还是法秩序维护，都无法满足全面、自洽地阐释正当防卫的法哲学渊源并为其提供合理、有效的适用指引的要求，仍需进一步探究能够全面说明正当防卫的完善理据。而面对两种都具有局部合理性的理论来源，一种较为常见且具有说服力的观点是将个人权利保护原理与法秩序维护原理结合起来，形成互相补充的二元论体系，作为正当防卫的理论依据〔24〕。

作为正当防卫综合论代表的德国正当防卫通说理据就是二元论体系：其认为正当防卫不仅保护了防卫人的个体利益，还确认与保证了法规范秩序，因此形成了个人法益与法确证同时认可的二元理论〔25〕。这种二元论将确证的法规范秩序自身作为一种法益与个体法益并行保护：“防卫行为不仅保护了被侵害的利益，而且保护了法确证的公法益，二者相加当然明显超过防卫所造成的损害……使得正当防卫不受利益衡量的制约，防卫造成的损害可以明显大于不法侵害造成的损害。”〔26〕二元论将个人权利保护与法秩序维护结合起来，无疑可以将其前述各自无法阐释的正当防卫问题通过观点互补加以解决，从周延理据的层面上有其合理价值，如为国家与社会利益防卫的正当性问题可以通过法秩序维护原理得到论证，而防卫的范围与限度又可以通过权利保护原理来明确不法侵害者的权利克减程度，进一步得以划定防卫的合理边界。

然而表面看似合理全面的二元论隐含着其内部的逻辑难题从而影响着其稳定性与可靠性：防卫的正当性对权利保护与法秩序维护两个理据究竟是要求必须同时满足（共存關系）还是只需具备其一即可（择一关系）并不明确。一方面，如果认为防卫行为必须同时满足权利保护与法秩序维护两个理据才能获得正当性，无疑大大限缩了正当防卫的适用范围与依据，也无法解释有些正当防卫行为只能满足单一理据却具有合法性的问题。如为他人防卫与为国家、社会利益防卫是我国刑法确立的正当防卫行为，却只能通过法秩序维护原理得以证立，无法通过权利保护原理得以完全证立。按照同时满足的共存关系说，二元论就无法理论上说明为他人防卫与为国家、社会利益防卫的正当性，因为它们无法从权利保护论中得出合理阐释。另一方面，如果认为防卫行为只需满足权利保护与法秩序维护其一就可以构成正当防卫，虽然可以充分运用这两种理据满足阐释各种正当防卫的适用问题的需求，但是也造成面对同一问题时如果两种理据适用导致结论冲突就无所适从的难题。如前述针对无责任能力的人的防卫问题，按照权利保护论，防卫人从保护自己可能受到的权利伤害立场出发，可以不用承担先行回避义务而直接防卫；但按照法秩序维护原理，无责任能力人攻击行为按照规范责任的理念并未直接破坏法秩序，因此防卫人须承担先行回避义务并在具备防卫必要时才能有限防卫。此时究竟选择何种立场与观点依然无所适从。

由此可见，无论是对二元论中的权利保护与法秩序维护两个立论元素持同时满足的立场还是择一满足的立场都无法全面满足正当防卫的证立需求。而二元论这一问题的出现，有其理论上的先天逻辑缺陷，只有回溯正当防卫所体现的个体权利与法秩序的要素关系，才能深入检视与发现二元论的预设要素错置问题。即之所以正当防卫的二元理论出现难以自圆其说的逻辑问题，关键在于对权利保护与法秩序维护两个理据之间的关系存在着认知上的错位与局限：二元论一个隐含的预设是将法秩序维护直接作为正当防卫行为依据的一个自主法益，这个自主法益能够与个人法益互不隶属、独立并列〔27〕271，因此才有审查防卫行为对法秩序维护与权利保护同时满足或择一满足的必要性。但是无论从康德的法权理论与黑格尔的绝对理性原理，都未肯认法秩序与权利之间是绝对分立的并列关系，毋宁认为法秩序与个体权利之间具有一定手段与目的之间的层级关系。特别是在法治国背景下，个体权利与法秩序两个理据之间存在必然的目的与手段、形式与实质的理论关系，通过秩序保障来维护其效力的法规范在一般意义上必然具备了权利保护的价值追求，因此法秩序维护与其说是外于权利保护的独立依据，不如说是中介性的、作为权利保護前提而从属于权利保护的次级依据。因此认为正当防卫既要符合权利保护又要满足法秩序维护的双重法益观点存在同义反复之嫌，而认为正当防卫要在权利保护与秩序维护之间择一作为理据的观点则存在自相矛盾之处。

当然如前所述，为国家、社会防卫的正当性是难以直接从权利保护需求中得到论证的，不过可以从对国家法秩序的维护中得以进行论证，法秩序维护此时具备了对权利保护理据的补充作用，也比单纯的权利保护更具备包容性，也有其超越单纯权利保护的独立理据价值。然而值得进一步探究的是，法秩序维护的这种论证国家与公共利益防卫正当性的补充功能与其认为是超越权利保护的理据价值，毋宁认为是通过法秩序维护而体现出对国家与社会利益防卫的价值追求而实现的。法秩序本身作为实现国家追求公私权益保护的中介层级体现出明显的形式化特质，而正当防卫的有效理据应该是超越形式层面而对防卫正当性来源的法哲学深入追问，应体现出价值判断的实质意义。因此，为何不超越法秩序维护这一形式性理据本身而直接将国家与社会利益的实质保护纳入正当防卫的理据，从而对权利保护理据加以补充？国家及社会利益与个体权利相较于法规范秩序的形式性范畴而言同属于作为规范价值目标的实质范畴，将正当防卫的依据视为个体权利与国家社会利益的综合体相较于法秩序维护与权利保护的二元论更能合逻辑地说明正当防卫的实质根据。

五、基于权利保护与社会连带的衍生防卫权理据

（一）正当防卫的社会连带原理及其定位

将个体权利保护与国家、社会利益等公法益维护一起作为正当防卫的依据，相较于上述传统的二元论更加合乎逻辑、也更有实质意义，可以避免法规范秩序内涵模糊、过于形式化而造成的二元论逻辑困境。但是将权利与国家社会利益一起作为正当防卫依据时，也不可避免地面临逻辑上自身的论证困境需要解决，即当个体权利与国家、社会利益产生冲突时，在权利本位的情况下，以国家与社会利益为目标的防卫行为如何优先于权利保护而取得实质的正当性？这就提出了一个需要进一步探究的、更深入的正当防卫理据问题：防卫行为作为对不法侵害者的直接反抗性行为，侵害者的个体法益如身体健康、个人自由与尊严等必然存在受到侵害减损的危险，此时国家与社会利益的保护需求如何可以合法地克减不法侵害者的个体权利而使得防卫行为取得正当性。

考虑到前述维护法秩序过于形式化、模糊化的弊端，回答上述问题就必须直接、实质地回溯国家与公共利益保护的法哲学依据。早期刑事古典学派是基于权利本位的个体法益还原的理念来建构国家与社会利益保护合理性的，即将国家与社会利益等超个人法益作为保护个体法益的必要手段，只有当国家与社会利益能够与个体法益如生命、财产、自由产生必然的逻辑连接，成为保护个体法益的直接、必要方式时才能够成为保护的对象〔28〕。因此，检视刑法上某种国家与社会利益保护合理性的标志之一，就是能够通过这种国家与社会法益的保护还原其背后具体的个体法益保护需求，最终实现个体权利的直接还原保护，如高空抛物罪作为维护社会公共秩序类犯罪之所以具备公共秩序法益保护的必要性，是因为这种建筑物空间公共秩序的保护可还原为对高层建筑空间中个体人身与财产权益的保护。然而这种早期的法益还原原理在论证为国家与公共法益的防卫正当性时存在逻辑上的困难，因为国家与社会公共利益受到不法侵害时往往缺乏具体的受害人，因此难以直接将为国家与社会法益的防卫行为还原为满足某种具体的个体权利的属性，甚至这种国家与社会法益的防卫还是以克减贬损不法侵害者的具体权利为代价的，不仅不能还原为具体权利、还在克减某种具体权利。由此如果要论证为国家与社会法益的防卫的正当性，也只能如黑格尔等学者的观点，抽象地将国家与社会法益视为一般性地实现权利保护的必要基础。

如果要完满的论证为国家与公共利益防卫的正当性，还要说明国家与社会利益如何取得优越于不法侵害者具体权利的正当地位，这是古典学派的法益还原论所难以回答的。诸多关系个体与社会关联的社会哲学理论之中，能够完满契合并论证国家与社会利益防卫正当性的实质根据是基于社会连带的义务论。根据社会连带原理，社会中的个人不是独享权利的孤立个体，而是相互紧密联结、负有集体意识、需要承担一定社会义务与责任的社会成员，当然这里的社会义务与责任，主要是一种抽象原理意义上的应为之事，并不必然代表着法律上的当然规范义务，也可以视为是基于伦理义务而产生的行为正当性〔29〕16；因此从社会连带的意义上，为国家与社会等集体法益而承担连带义务的防卫人实施必要的防卫行为就具备了行为的正当性；同时在先不法侵害者作为正当防卫的对象，其面对国家与社会利益的保护需求也需要承当一定的社会连带义务，从而克减自身权利，容忍防卫人的反击〔30〕36。社会连带原理还可以用来说明为他人防卫的合理性问题：个人作为社会成员基于社会连带而互负有权利保护的促成义务，基于这种义务，防卫人可以为本人之外的受害人提供基于社会连带关系的防卫帮助，从而具备了行为的正当性；而在先不法侵害者基于对防卫人应履行的、同样的社会连带义务，对其抵抗权能应负克减与容忍义务。社会连带原理弥补了正当防卫的权利保护理据无法解释的为国家与社会利益等公法益进行防卫的问题，也超越权利保护理据进一步一般性地解释了为他人防卫的正当性来源问题。此外，社会连带理论还能统一论证在先不法侵害者面对防卫行为的权利克减与容忍义务，在先不法侵害者因为率先破坏了其应当履行的对受害人的社会连带义务，因此应承担必要的社会连带责任，为社会连带关系的恢复而克减其权利。

社会连带原理主要强调了基于社会连带关系而形成的客观义务面向，这与权利保护所体现的自我权利面向并不矛盾，而是互为参照，结合起来全面反映了作为社会角色的主体的丰富特质，即个体权利与连带义务应共同成为个体行为正当性的确立依据。而正当防卫作为一种个人实施的正当行为，就不能仅基于权利保护的主张而无限扩张，而应该受到社会连带义务的适当限制以维护自身的合理性。因此，社会连带原理可以进一步说明为什么防卫人不可以无限制的实施防卫，而是受到刑法规定的不能明显超过必要的限度之边界制约。也即防卫人实施防卫行为除了保护自身的权利之外，基于社会连带关系的需求也要尊重虽然受到克减但仍然有限存在的不法侵害者的基本权利。如果防卫人完全不顾不法侵害者有限的基本保留权利而实施过度的防卫行为，就会将自己本来制止不法侵害以恢复社会连带关系的行为属性转变为对社会连带关系的否定属性，这种明显超过必要限度的防卫行为在性质上就只能被视为单纯的过度加害行为，需要通过对其追究防卫过当的刑事责任而体现对社会连带关系的尊重与保护。当然刑法也规定了面对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪可以实施无限防卫，不属于防卫过当。这点从社会连带的意义上可以视为在先的不法侵害已经将社会连带关系完全破坏，不法侵害者已经完全放弃社会连带的维护义务，因此防卫人也无需再考虑与不法侵害者的社会连带关系，而径行实施最大化的自我权利保护措施。社会连带原理仍然能够说明这种特殊的无限防卫情形。

由上可见，社会连带论填补了前述权利保护原理无法完满论证的为他人防卫、为国家与社会利益防卫的正当性来源，又防范了法秩序维护论过于形式化与模糊化的问题，因此应成为正当防卫权利保护理据的补充理据。即综合而言，权利保护理据与社会连带理据分别论证了为自己防卫、为他人防卫与为国家社会利益防卫的正当性问题，因此二者结合起来可以作为正当防卫的较为全面的法理依据。权利保护与社会连带之间也并不存在着理据上的逻辑冲突问题，两种原理是针对个体与集体、自我与社会、权利与责任的不同面向，恰恰通过互补关系丰富、协调了个人权利与国家及社会利益之间的关系，是正当防卫可以实现体系自洽的实质理论渊源。将社会连带纳入正当防卫理据，也符合了我国独特的为国家与公共利益正当防卫所体现的超个人法益保护与集体本位的特色。

（二）作为正当防卫直接理据的衍生防卫权

明确了权利保护与社会连带作为正当防卫理据来源之后，正当防卫在具体适用时仍然需要回答：为什么防卫人在防卫时可以不负退让义务，不需行为时具体考虑防卫行为保护的法益与防卫反击伤害的法益之间的衡量关系。虽然前述权利保护理据在这一问题上提供了主观权利正当性原理予以说明，但是抽象的主观权利论并无法说明正当防卫作为一种容许规范性质的制度与刑法中主要的禁止规范性质的制度是如何都在权利保护原理框架下产生其行为性质上的独特要求的。即同样以权利保护为依据，刑法中规定的、防范侵害权利的犯罪与刑罚的规定都是禁止性规范，因此也都是在设定行为人义务与责任，而为何正当防卫的规定不仅几乎未对防卫人设定义务，反而免除了防卫人的先行退让与具体利益衡量义务？此外，由于为他人防卫、为国家与公共利益防卫是基于社会连带理据而非基于主观权利所属的权利保护理据，也需要回答为何这两种防卫仍然可以不负退让义务与不需要法益衡量。

要回答這些问题，就必须基于正当防卫的容许规范属性进行考量。容许规范与禁止规范作为两大基础规范种类的核心区别就在于，容许规范本质上是体现与确认权利而设置的规范，这与禁止规范设定义务为主的性质有所不同〔31〕35。而具体的容许规范所设定或体认的权利也必须都是具体的、现实的，而非抽象概念性的，因此正当防卫作为容许规范在特定意义上必然体现与设置了具体的防卫权利，这一权利并非抽象的、作为理论渊源的主观权利属性，也并非等同于防卫人早就具有的、可能遭受危险的人身财产权，因为后者实际上是宪法、民法等其他法规范所赋予的。因此从规范属性而言，防卫权就是通过具体刑法容许规范所直接体现出来的防卫正当化事由，是正当防卫的直接理据。也正是这种法定的防卫权，防卫人不负退让义务，也不需要进行具体的利益衡量。当然如果仅仅认为这种防卫权的渊源就来自于刑法规范本身，就仍然无法提供正当防卫的本质依据；因为从立法论的意义上，容许规范对具体权利的确认需要超越规范之上寻找依据，才能做出真正的法哲学意义上的价值与社会判断，才不会陷入规范主义、就法论法的逻辑自我循环与同义反复怪圈。

因此，刑法规范对防卫权的体认必须探寻更深层次的理论渊源，即防卫权与作为正当防卫理论来源的权利保护与社会连带理据的关系：一方面，防卫权是正当防卫条件下基于权利保护理据而产生的衍生权利。防卫行为的产生动因就在于在先不法侵害者对防卫人诸如人身、自由等基本权利产生侵害或危险，为了保护这些基本权利而通过主观权利原理产生自我防卫的合理性，进而派生出实施防卫行为的应然正当权利，即具体衍生为防卫权。从权利保护原理而言，作为衍生于个体基本权利的防卫权是天然的正当性权利。正当防卫的刑法规范不过是对这种应然防卫权的规范确认与授权。另一方面，在为他人防卫、为国家与社会利益防卫的情形下，正当防卫规范所体认的防卫权无法从自我权利保护的理据中派生出来，但可以从社会连带理据中衍生而来。根据社会连带的理据，为他人防卫、为国家与社会利益防卫都是防卫人基于社会连带义务而实施的行为，这里的社会连带义务并非法规范意义上的必须履行义务，而只是社会实证意义上的正当性表达，基于社会连带原理的正当性行为也需要在具体法规范中根据规范性质设定具体的表现形式。由于正当防卫采用的主要是容许规范的设置模式，因此社会连带义务所衍生的就是为他人防卫的具体权利、为国家与社会防卫的具体权利。

由此可见，权利保护与社会连带原理作为正当防卫的深层次法哲学依据，超越规范实证的层次为正当防卫提供本源理据，而在规范论意义上这两种原理都可以表达为基于刑法容许规范确认的防卫衍生权。衍生的防卫权在正当防卫具体展开适用时，可以作为正当防卫的直接理据而能够区别正当防卫与其他相关制度、明确防卫标准并限定防卫的范围与手段。

总而言之，无论是权利保护理据还是法秩序维护理据，在论证防卫正当性与解释防卫限度范围时都有其明显局限性；而表面上较为全面的折中二元论不仅内涵不清，且错置了权利与秩序的关系，导致逻辑上沦为同义反复或循环论证。正当防卫在法哲学意义上关涉自体权利与他人权利、个人法益与国家公共法益的关系定位，如果只将视角局限于仅关涉个体权利与自体权利的权利保护理据，必然会产生对社会连带意义上的他人权利与公共法益的忽视，造成正当防卫理据的缺陷。因此，只有将权利保护与社会连带的底层逻辑结合起来，并在此基础上通过正当防卫的刑法容许规范模式衍生防卫权利，才能真正说明正当防卫的法哲学渊源，根源上解决正当防卫适用中的多元防卫与防卫限度范围问题，进一步推动正当防卫的理论发展与积极适用。

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责任编辑 杨在平

〔收稿日期〕2023-01-15

〔基金项目〕中央高校基本科研业务费资助项目成果（2242022S30026），主持人李川。

〔作者简介〕李 川（1980-），男，山东潍坊人，东南大学法学院教授、博士生导师，东南大学江苏青少年工作研究基地主任，主要研究方向为刑法学。