数字政府建设中的行政行为类型化研究

摘 要：

对自动化行政行为进行类型化研究是数字行政法的基础研究之一，但现有的类型化分类方法无法与自动化行政行为的作出过程及要素有机结合，也缺乏一定的制度基础。因此，有必要在对通说观点进行分析的基础上，从自动化行政设备行使的功能角度，将自动化行政行为划分为收集、决策、作用三种类型，并结合具体的行政实体权利，针对性地完善不同类型自动化行政行为的行政程序，在收集、处理与决策、作用不同阶段设置合法性控制的法律程序，从而排除事实上的全自动裁量的发生。

关键词：自动化行政行为；类型化研究：行政裁量；行政程序；行政行为

作者简介：张天翔，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向为宪法学与行政法学（E-mail：1392306227@qq.com；北京100872）。

基金项目：北京市科技计划项目“北京市科学技术普及条例重大修改”（2021QT054）

中图分类号：D912.1  文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2023）02-0130-10

一 问题的提出

自21世纪以来，在行政活动中使用自动化行政设备逐渐成为潮流，以我国为例，2022年国务院颁布了《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》（以下简称《指导意见》），《指导意见》明确指出数字政府建设两阶段的工作目标。从微观的角度来看，数字政府建设的基本单元之一就是使用了数字设备与技术（自动化设备）的行政行为，即自动化行政行为。将自动化行政行为纳入法治化轨道之内，是建设法治化数字政府、维护公民权利应有之义。从国家权力配置的角度来看，自动化技术的应用并非行政权的专利，司法权等其他权力运行中也常出现自动化技术运用的例证，例如近几年如火如荼的智慧司法建设。但与以个别裁量为核心的司法行为相比，行政行为具有更强的整齐性与统一性，其权力的运作程序也大不相同。依据法治行政的基本要求，无论是何种行政行为，只要单方面地使用公权力对行政相对人的私权进行改变，都需要有法律的明确依据，并且要履行法律规定的正当程序，否则就是违法的行政行为。【杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第127页。】但遗憾的是，我国的立法体系并未随着自动化技术在行政行为中的广泛应用而进行完善，从我国法律体系的角度来看，“自动化行政行为”仍然是一个理论概念，并未得到法律层面的确认。

自动化行政行为这一概念覆盖范围广，其包含的行为类型多样，因此，从单一的角度进行分析往往效果有限。因此，更应当从类型化分析的角度，对自动化行政行为进行分类，以便厘清不同类型行为的不同性質，从而以类型化的方式，制定和完善配套的行政程序，防止行政违法的发生。目前我国学界对自动化行政行为的主流分类为半自动—全自动类型化分类法，这一分类方法与德国行政法中对自动化行政行为的分类具备较高的相似性，【查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期，第167—175页。】目前我国学界大部分对自动化行政行为进行的类型化分析是依据这一分类方法进行的，也有少部分分类方法在细节上有所不同，【例如马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期，第80—92页。】但划分的基本依据是相似的，都是按照自动化行政行为的自动化程度，或是说在行政裁量过程中脱离人工的程度来划分的。当然，国内学界已经出现了一些并未按照通说进行分析的观点，【例如张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】但是这些观点尚未能够形成与通说相对的理论体系。

作为行政法学理论体系对新事物的回应，通说的半自动—全自动类型化分类法具有十分重要的理论与实践意义，但是这一体系难以解决的问题的是，行政行为是一个动态运行的过程，而不是机械的、静态的过程。从行政过程论的角度来看，无论是全自动行政行为还是半自动行政行为，在整个行政行为的作出过程之中都难以实现完全离开人工的全自动。或者说，目前的自动化行政行为，往往是行政行为作出的某一个或某几个阶段之中是自动化的。目前的半自动—全自动类型化分类法，固然能实现自动化设备的使用与行政裁量理论一定程度的结合，但是却无法从行政过程论的角度实现与行政行为基本程序的结合，也难以应对行政行为作出的不同阶段里行政相对人的权利被损害的问题。因此，很有必要在对通说的类型化方法的研究基础之上，寻找新的、更具备灵活性与适应性的自动化行政行为的类型化分析的方法，同时针对性地提出制度体系的完善建议，以进一步完善我国的相关制度体系。

二 现有自动化行政行为的类型化方法及不足

如上文所述，自动化行政行为不是诞生于我国本土的概念，随着互联网技术传入中国，我国开始出现使用自动化技术进行行政活动的现象，并在短短三十余年内成为行政活动的基本形态之一。目前我国理论界对自动化行政行为进行的类型化分析，主要为半自动—全自动类型化分类法，【查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期，第167—175页。】以及以自动化程度进行裁量分级的类型化方法。【马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期，第80—92页。】从基本的立法模式来看，国际通用的自动化行政行为的规制，可以分为两种不同的立法模式，即以德国法为代表的类型化立法模式和以美国法为代表的以行政程序控制为主的立法模式，前者对我国学界的相关研究产生十分深远的影响。必须要肯定的是，这种比较法观点的引进，对我国数字行政法的研究产生十分积极的作用，但从我国法律体系的视域下，这种类型化的方法既缺乏基本的制度基础，也未能与基本的行政程序进行有效的动态衔接，难以实现行政相对人正当权利的有效保护。因此，十分有必要结合我国行政程序领域的制度基础以及执法实践，提出具有中国特色的自动化行政立法与归类模式。

（一）现有自动化行政行为类型化方法的主要内容

1.半自动—全自动类型化分类法。该法是当前学界通说，其将自动化行政行为划分为两种类型，第一类为行政行为作出的过程中使用自动化行政设备，但由于技术与制度的原因，行政行为的过程仍然需要公务员的人工干预，即半自动行政行为，另一类则为全自动行政行为，这一类行政行为在行政行为的全过程之中都不需要公务员的人工干预，即狭义上的自动化行政行为。同时，通说认为，在具体行政行为这一法概念的基础上，全自动具体行政行为是指“行政机关依照法定職权，借助电子技术和设备由机器全程完成行政程序，并作出个案规范性的且具有直接外部效力的单方行为”【上述表述来自查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期，第167—175页。】。依据这一方法，可以对半自动行政行为进一步进行分类，第一类为电子沟通类行为，第二类是电子告知或送达类行为，第三类是电子申请或申报类行为。

从比较法的角度来看，通说的半自动—全自动类型化分类法的理论源流为德国行政程序法的有关规定，包括全自动行政行为（der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt）、【查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期，第167—175页。】电子具体行政行为（der elektronischer Verwaltungsakt）以及借助自动设备作出的具体行政行为（der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene Verwaltungsakt）。其中，全自动行政行为条款是2017年德国行政程序法修订时加入的条款。电子具体行政行为及借助自动设备作出的具体行政行为均为半自动程序，即行政行为的作出过程无论在某一个或是某几个阶段要依赖公务员的人工干预。【查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期，第167—175页。】总体而言，德国法认为，这两种行政行为之中自动化行政设备都是起到了辅助的作用，使行政程序更加方便快捷，但是并未改变行政裁量的基本性质，行政行为即使没有相关的自动化行政设备，行政行为仍能进行，只不过是借助了工具罢了。

2.裁量分级法。即依据自动化行政行为有无裁量权以及裁量权的大小，将自动化行政行为进行分级的方法：先以不同阶段的行政程序要完成的主要目标为依据，对行政行为进行基础的类型化;然后依据不同的行政程序阶段与自动化行政设备产生结合的作用与效果进行第一阶段的分级;接着再依据自动化行政设备使用的具体情形的不同进行第二次分级，【以下内容均来自马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期，第80—92页。】这一类型化的方法是对 SAE 所制定的自动驾驶标准的学习与借鉴的结果。这一分级方法首先将行政活动分为识别与输入、分析与决定、输出与实现三个部分，在此基础上将自动化行政行为分为以下五个级别【以下内容均来自马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期，第80—92页。】：

（1）零级自动化行政行为，即无自动化行政。这一级别的行政行为是纯人工的，不涉及自动化的因素。（2）一级自动化行政行为，即自动化辅助行政。自动化行政设备将在行政行为之中起到辅助公务员工作的作用，但自动化行政设备是无法脱离人工操作进行运行的。（3）二级自动化行政行为，即部分自动化行政。在特定的执法环境与活动内容之中，自动化行政设备可以部分脱离人工进行行政活动。（4）三级自动化行政行为（细化前），即完全自动化行政行为。在行政行为的全过程中不存在公务员人工干预的因素，仅由自动化行政设备独立完成。依据这一分级理论，分析与决定部分是行政行为过程中体现其人工因素的核心单元，因此这一分级方法的核心指标就是自动化行政设备能否独立地完成分析行政事实，作出行政决策这一步骤。同时，依据分级理论，以完全自动化行政行为有无事实上的行政裁量的能力，第三级自动化行政行为可以被进一步分级，即三级自动化行政行为（细化后）以及羁束性的完全自动化行政行为。在羁束性的自动化行政行为之中，自动化行政设备可以全程进行独立运作，不需要人工参与，但是这一级别之中自动化行政设备不能进行裁量活动。（5）四级自动化行政行为，即有裁量能力的完全自动化行政行为。在这一级别的自动化行政行为之中，自动化行政设备被赋予一定的裁量权，可以在某些领域内进行独立的行政裁量。从本质上来讲，这一类型化的方法与半自动—全自动类型化分类法大致相似，都是以行政裁量权是否存在为基本导向，但两种不同类型化方法的论述内容有所不同，后者对行政过程论的阐释更加明确和深入。无论如何，两种自动化行政行为的类型化方法都对我国学界产生十分重要的影响，也对学理研究的进步起到十分重要的促进作用。

（二）现有自动化行政行为类型化方法的不足

1.与基本行政程序的结合不够密切。目前学界对自动化行政行为的类型化分析的理论源流来自于德国行政程序法对自动化行政行为的法定分类方法。与德国不同，我国并没有编纂统一的行政程序法，即使是已经成为未来数年的重要立法目标的行政基本法典，距其完成编纂与生效恐怕还要有漫长的时间。我国目前的基本行政程序的制度内容，主要散见于《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》在内的行政基本法之中，同时也散见于环保、财税、市场监管、医药卫生在内的不同行政部门法之中。这也就意味着，在当前的行政程序立法领域，很难使用某一种统一的程序，以提取公因式的方法涵射所有的行政行为类型，【赵英男：《行政基本法典总则部分“提取公因式”技术的困境与出路》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第6期，第173—185页。】当然，公示公告、申辩、听证在内的基本程序是贯通始终的，但具体行政程序的内容不同，自动化行政设备与之结合的结合点也不同，因此在不同的行政部门之中，自动化行政的行政程序会呈现出不同的形态。这种情况下，理论研究应当以灵活、多变的方式，实现与不同类型的行政行为的行政程序相结合。通说简单地将自动化行政行为划分为半自动—全自动类型化分类法，并不能很好的与不同行政部门中的自动化行政行为的行政程序相结合，也很难以其为理论基础指导自动化行政的行政程序的法治化。

2.对行政相对人的权利保障不够充分。行政正当程序原则的构建，其目的在于规范行政活动以及保障行政相对人的正当权利，但通说的半自动—全自动类型化分类法，无法实现与自动化行政行为背后的行政相对人的正当权利相结合。这会导致自动化行政行为的制度构成难以具备灵活性与可适应性，更无法实现保护实体权利这一基本命题。通说往往把注意力放到技术层面的自动化程度上，却忽视了在“秒批”行为之中对行政相对人信赖利益的保护。在一些高度自动化的自动化行政行为中，对行政相对人而言，申请行政许可在内的行政活动并不是其利益达成的最终阶段，例如在申请知识产权或者其他工商类行政许可后，行政相对人可能以许可产生的收益进行抵押，或是进行其他的下一步行为，而这些行为的法律效力實质上是由前一阶段的行政许可决定的。由于自动化行政行为将行政许可在内的行政程序由几十天缩短到了几十秒，因此，由于前一阶段自动化行政行为行为违法的存在，对行政相对人而言，不利结果的到来和权利的实质减损的结果的到来也会极为迅速，这一连带过程是对行政相对人的正当权利的巨大破坏，这一过程不是简单地使用通说的理论体系就能很好的解释的。

三 自动化行政行为的类型化分类方法

处于对上述通说的反思，本文所论述的自动化行政行为类型化方式，所注重的是自动化行政设备在行政行为的不同阶段起到的功能。即以行政过程论为主要视角，【范伟：《食品安全监督抽检制度的规范建构基于行政过程论视角的分析》，《中外法学》2021年第1期，第265—279页。】观察自动化行政设备在行政行为的全流程之中的作用发挥。【冯丽芳：《过程论视角下的行政黑名单制度及其完善》，《安徽行政学院学报》2021年第1期，第45—50页。】以行政行为的不同阶段自动化行政设备起到的不同作用为主要依据，笔者将自动化行政行为划分为收集型、决策型、作用型三种类型。

（一）行政行为的法律构造与事实构造

行政行为的基本构造在今人的观点来看是相对确定的，原田尚彦先生认为，行政行为是四种将法规范进行具体化的过程，即“事实认定、法律要件的解释、适用法规范、决定应当实施的行政行为的内容”【杨建顺：《日本行政法通论》， 第383页。】，有的海外学者将其表述为“观测、分析、行动”【马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期，第80—92页。】，上述的行政行为的规范构造基本上是学界的共识，【有的学者认为，Woodrow Hartzog的结构表述更适用于行政行为，对行政许可在内的其他行为适用性有限，见马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期，第80—92页。】 “观测、分析、行动”其实是收集行政事实的信息、对行政事实的信息进行处理，结合法律规范作出决策，并且最后作用于行政相对人私权的过程。因此，抽象地来说，行政行为的结构可以论述为收集器、处理与决策器、作用器，这一结构之中也包含了某一行政行为是否具备裁量性的判断，其具体内容见下图：【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】

一般情况之下，收集器是行政行为发生的开始，即“观测”这一环节，也就是认定事实，收集与固定行政行为所需要的证据与事实数据的阶段。处理与决策器是指在行政行为之中接收信息，对信息进行整理分析，并且结合法律作出判断的阶段。在行政行为的作出过程之中，处理与决策器承担着承上启下的作用，即在接受收集器所收集的数据并加以甄别处理的同时，也要在法律之中选择适合的条款与之结合。【张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，《东方法学》2020年第6期，第4—17页。】作用器是指将行政行为的结果告知行政相对人，并且将国家权力作用于相对人的私权，以达到行政行为的实际效果的阶段。【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】作用器所要达成的效果，是将行政行为通知相对人，以及对行政相对人的权利进行实质性的影响。依据自动化行政设备在行政行为之中起到的功能以及发生作用的阶段进行分类，本文将现有的自动化行政设备分为收集型、决策型及作用型自动化行政行为。

（二）收集型自动化行政行为

收集型自动化行政行为，是指在行政执法的过程之中使用自动化行政设备自动搜集并固定证据，从而实现事实认定的自动化，辅助行政执法活动的行政行为，【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】在环境监测与动植物保护之中使用的自动化监测设备也是收集型自动化行政行为之中相对典型的例证。在环境行政执法之中，设置大量的巡逻人员进行频繁的人工监测是不现实的，这时，环境监测行政机关设置的自动化测控设备，例如在森林之中设置的监控摄像头，或是在巡逻执法之时使用的无人机。这些自动化行政设备可以实时监测林地之中发生的行政违法活动，对盗伐林木在内的行政违法行为进行实时监测。对违法的行政相对人的基本情况进行认定，并且对行政相对人所实施的违法行为的性质进行认定，例如盗伐林木或者纵火的行政违法行为，从而为行政机关作出行政行为提供基本的信息，实现环境行政执法行政行为在收集阶段的自动化。

（三）决策型自动化行政行为

决策型自动化行政行为，是指在行政裁量的过程之中，部分或全部代替行政机关作出行政决策的行为，从行政决策作出的过程来看，决策型自动化行政行为可以进一步分为部分替代和全部替代两种不同的类型。

1.部分替代型，指行政决策的过程是部分由自动化行政设备作出的行政行为。最为典型的代表就是疫情广泛应用的“健康码”。有相当多的学者认为，“健康码”赋码过程，就是典型的全自动行政行为，并且具备相当大的裁量性。但这并不意味着这一行为是全自动的。从行政裁量的过程分析，“健康码”首先通过扫码的方式，确认相对人的个人信息与身份，获取相对人近期之内的行为轨迹在内的流调信息（收集器），而后将这一信息自动传导给流调信息数据库，在其之中进行比对，如若其行为轨迹涉及到了有新冠疫情的地区即红码地区，则自动给相对人扫描的二维码对应的“健康码”程序发送相对人应属于红码的指令（决策器）。在这一过程之中，红码的认定标准是由行政机关在事前已经制定完成的，何种情况下被认定为红码也是行政机关事先完成制订的，也就是说，作出真正限制相对人迁徙与人身自由的行政处分早就在其扫描“健康码”之前就已经完成，这一行政处分只不过是在相对人扫描二维码并且曾经去过某些地区的情况下才自动触发条件并生效而已，【杨建顺：《日本行政法通论》，第210页。】这在一行政裁量的过程之中，真正起到裁量的基准效果是行政机关事先制定好的红码认定与发放标准，并不是“健康码”本身完成全部的行政决策。    更重要的是，从行政过程论的角度来看，仅仅赋码远远谈不上完成了限制公民人身自由的效果，实际执行作用器的是赋码之后的后续行为，仅仅有赋码行为，国家不使用权力干预私权，也无法实现行政行为的实效。众所周知，“健康码”与其配套的信息数据系统在识别红码、绿码的过程之中，全程都不需要任何的人工干预，仅需相对人输入自己的流调信息即可。【陈禹衡、陈洪兵：《反思与完善：算法行政背景下健康码的适用风险探析》，《电子政务》2022年第8期，第93—101页。】但最重要的是，这一行政行为并未在收集—分析决策—作用的全过程之中并非都是无人化的，其判定绿码、红码的标准以及中低高风险地区都是行政机关事先完成决策的过程，在这一过程之中，自动化行政设备只不过是在执行既定的规则与政策，在羁束的前提之下得出公民是否具备传播疫情风险的结论。严格意义上来说，即使是完全的羁束行为，行政主体虽然不具有裁量权，但是仍然保留有使用何种要件规范来认定这一行为的权力。从完整的行政行为过程角度来分析，跳过对行政行为作出的全过程来分析某一行为的性质是不恰当的。在“健康码”的使用过程之中，判断公民是否有传播疫情风险的行政决策，是限制其人身自由的行政决策的一部分，这一部分由“健康码”代替行政机关完成，而其得出的结论是最终的裁量结果的依据，这一过程往往不是自动化的。

2.全部替代型，指行政决策的作出是完全由自动化行政设备作出的，行政机关并不参与行政决策，【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页】这一行为十分明显的代表就是“秒批”行为，也是目前最具备全自动行政行为特征的行政行为。秒批的使用在我国是相对广泛的，包含广东在内多个省市已经开始大规模地使用“秒批”这样的行为模式。“秒批”，就是无人干预自动审批，是申请人在线提交申请信息，系统按照既定规则，通过数据共享实时比对核验，自动作出审批决定，并将审批结果及时主动告知申请人的政务服务新模式。在“秒批”行为之中，从行政相对人在秒批机器之上填写信息选择审批服务开始，到行政审批完成结束，从信息的处理到分析再到最终结论的得出，都是不需要行政机关的判断就可以完成的，“秒批”系统通过分析行政相对人提交的申请内涵的信息，就可以得出是否通过行政审批的判断，并且最终给行政相对人是否完成行政审批的结果，并且这些审批结果的法律效力不会因为是由“秒批”系统作出的而受到减损。从行政过程论的角度来看，这一行为无疑具备极高的自动化程度，【陈飏、裴亚楠：《论自动化行政中算法决策应用风险及其防范路径》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第1期，第74—81页。】并且“秒批”系统适用的领域是否都是羁束性的也存疑，因此，与“健康码”相同，这一类行为也应受到完善的法治化规制。

当然在目前的情况下看，自动化行政设备并不具备独立裁量的能力，即使是自动化程度最高的自动化行政行为，其核心程序仍需要人工进行处理。【展鹏贺：《数字化行政方式的权力正当性检视》，《中国法学》2021年第3期，第114—138页。】脱离了行政机关的人工处理，完全由机器完成的行政行为尚未产生。但是我们要看到，在行政许可在内的对程序要求相对没有那么严格的领域，已经出现了“秒批”这样的在外观上看已经初具完全自动化行政行为的特征的行为。更重要的是，在执法实践之中，由于对“人工智能的信任，行政机关对机器的建议不加怀疑地接纳的情况，使得人工智能的决定在事实上就已经变得自动存在了。甚至当人类质疑人工智能的自动化决策建议时，会反而被视为鲁莽行事”【胡敏洁：《自动化行政的法律控制》，《行政法学研究》2019年第2期，第56—66页。】。这样就导致了人工智能本身不具备裁量能力的情况下出现了完全的自动化行政行为，出于对相对人利益的保护以及对行政正当程序的维护，理应对其进行严格的限制，更需要警惕事实意义上的自动化裁量的发生。【陈亮、薛茜：《行政公开视域下行政决策算法化的法律规制》，《理论月刊》2021年第3期，第119—129页。】

（四）作用型自动化行政行为

即使用自动化行政设备将行政行为的结果告知相对人，或是通过自动化行政设备实现行政行为的实际效果的行政行为。【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】在这类自动化行政行为之中，自动化行政设备要在接受收集器所收集的数据并加以甄别处理的同时，也要在法律之中选择适合的条款与之结合。从而达到自动地实现权利义务关系在内的法律关系或者其他事实关系的确认、消灭或改变，实现对行政相对人的权利产生实际上的法律效果。

作用型自动化行政行为相对典型的例证，即在税收行政领域得到十分广泛使用的“个税APP”系统，从行政裁量的过程来看，首先，通过行政相对人在个税APP之上登记的个人信息，税收行政机关得以确认行政相对人个人的身份，并进而确认行政相对人是否涉及退税、补税的行政活动。其次，个税APP以数据技术为基础，在税收行政机关数据库中查找和收集，同时结合行政相对人税收行政活动，确定行政相对人是否涉及补退税等，将结果通过有关网络办公系统上传至税收行政机关的办公网络系统之内。最后，在后台负责具体工作的工作人员，依据行政相对人提交的申请确定行政相对人信息并报批。待税收行政机关作出了相关决定之后，通过“个税APP”通知行政相对人在平台上查看。

在上文所述的税收行政行为作出过程之中，并非“个税APP”系统作出了个税裁量的实体决定，行政机关只是使用这一系统通知行政相对人处理的结果，以及以线上的方式实现税收行政行为的实效。实际上，与收集型自动化行政行为相同，作用型自动化行政行为本质上也是“自动化的公务员”，将线下的由公务员作出的行政行为转化为线上，以解决当下庞大的行政事务的数量与行政机关资源的不足之间的矛盾。但是另一方面来看，由于实现行政行为的实效行政过程由线下转化为线上，这一类自动化行政行为的行政程序的内容与特征与一般的行政行为之间会存在十分明显的区别，加之我国的行政程序基本立法尚谈不上完善，这一类的自动化行政行为仍旧会产生相当多的法律风险，也是相关领域的理论研究所应当解决的。

四 类型化的自动化行政行为理论的制度应用实现路径

对自动化行政行为的类型化分析理论进行探求，并非为了进行纯粹的理论探索，而是希望能够更好地与立法、执法的实践相结合。在实现自动化行政行为的法治化的具体路径上，应当结合本文所述的自动化行政行为的类型化分类方法，在自动化行政行为的各个行政程序阶段中，结合该类行政行为的具体程序的特征，以及自动化行政设备发挥作用的具体形式，设置种类不同、重点各异的行政程序。以此为论述的基本逻辑，以收集器阶段、处理与决策器阶段、作用器阶段为主要的论述方法，展开类型化的自动化行政行为理论的程序性应用实现路径之具体分析。

（一）收集器阶段自动化行政行为的合法性控制程序

实现自动化行政行为的合法性控制的起始，有的学者认为是行政行为的开始，【马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，《政治与法律》2020年第4期，第139—148页。】其实应当是自动化行政设备的设置。【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】在处理器阶段，首先要解决的问题就是明确自动化行政设备的设置依据与设置程序。目前来看，不管是交通还是其他的行政执法部门，规定自动化行政设备的安装依据和安装程序的制度内容都十分有限，这些十分重要的规范内容，即使在行政授权立法之中也没有加以体现。这里同样以交通行政执法为例，各地的道路交通执法机关在道路交通的监控测速设备的招投标过程之中，在其招投标公告之上往往没有引用法律依据的痕迹，纵观整个制度体系，也罕有规范性文件要求这些设备安装时是否需要调查或者组织听证会，事实上，处于简便的目的，行政机关往往不会主动去履行这些行政程序。承担收集器职能的自动化行政设备，其使用过程中往往会收集私主体的个人信息，会对相对人私权造成直接或者潜在的影响。因此，很有必要从制度设计层面，完善自动化行政设备的设置程序，保护行政相对人的正当权利。【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】    在自动化行政行为的收集階段，法律完善的另一个重要研究命题就是自动化行政行为所产生的行政数据的法律属性。如上文所述，学界大部分学者对于自动化行政数据的法律性质一般认定为公物的一种，应当受到行政组织法的规制。同时，这些学者认为，由于公民个人信息权在近几年来的不断扩张，自动化行政数据与公民的信息权有碰撞的趋势。但自动化行政数据兼具公物性与私权性的双重法律性质，二者是硬币的两面，共同组成了自动化行政数据这一特殊概念的性质的两面。但出于对公权力的限制和最大程度地维护公共利益的目的，笔者仍旧认为自动化行政数据应当受到行政组织法的规制而非受到民法的规制。同时，由于自动化行政数据本身存在着双重的法律性质，其与公民的信息权发生冲突时，应当依据保护规范理论实现对私权的维护，并且应当在不同的具体制度之中结合比例原则进行分析。

（二）处理与决策器阶段自动化行政行为的合法性控制措施

在这一阶段，最重要的合法性控制的任务就是排除事实意义上全自动化行政行为的出现。在这样一个高度数据化和互联网化的时代，将执法设备得出的结论奉为圭臬对基层的执法人员而言是十分正常的，【例如在交通行政领域，就经常可见监控等于公务员的判断的情况。】当然，这样的做法可以有效地提升行政效率，不仅仅是基层执法人员作如是观，作为国民的行政相对人也更加信赖机器得出的结论，认为它们更加精准和智能。正是由于在执法活动之中，行政机关对自动化行政设备的高度依赖，导致了在事实层面，自动化行政设备在观测活动中得到了数据和结果，行政执法机关大概率会不加怀疑地认同，并且以此为依据来作出行政行为，这导致了“事实上的全自动行政行为”的发生。【张天翔：《行政制裁中自动化行政设备的应用研究—以行政过程论为视角》，《西部法学评论》2022年第3期，第88—101页。】从裁量的实体正确来看，如果机器百分百是正确的，这种做法本身也没有任何可非难之处。但从目前的技术水平来看，机器能否在一般的执法情况下，得出正确的结果而没有偏差，本身就很难成立。究其根本，在于机器本身无法代替人脑进行裁量和判断，这些机器的人工智能化程度，不支持他们进行和人脑类似的选择和理解。这一观点尤其能体现在前文所述的收集型自动化行政行为之中，机器得出的结果本身只是行政执法人员作出判断的依据之一，甚至不是唯一的依据，因此不可以在不加选择的情况下，完全接受机器的结果。因此，立法上要明确这样的程序，即任何从机器得出的数据和结果，除非是极为直接地证明了行政事实，都要在审核和判断之后才能使用，并且仅有机器的证据，没有其他类型的证据形成证据链，就无法起到审查终结的效力，行政行为就是非法的。【查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》，《行政法学研究》，2021年第3期，第114—124页。】这一观点是有现行法的基本依据的，对自动化行政设备产生的执法证据进行审核和认定的观点，已经在修改后的《行政处罚法》之中有所体现。【《行政处罚法》第四十一条。】

（三）作用器阶段自动化行政行为的合法性控制

在作用器阶段实现自动化行政行为的合法性控制，法律应当调节的是行政权作用于行政相对人的私权的方式与强度。在作用器阶段，一方面法律应当设置专门的条款，赋予行政相对人在自动化与普通的行政程序之间选择的权利，这也是在对德国行政程序法的观点进行学习和借鉴的结果。【查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，《比较法研究》2018年第5期，第167—175页。】由于不同年龄和教育水平的公民，在使用电子化平台时具有相当大的差异，例如老年人群体在使用类似设备时，就会存在相当大的困难，甚至无法实现办理某些行政业务时的目标。目前，在智能化行政的大潮之下，我国相当多的行政部门实现了信息化的义务办理，对行政机关而言无疑是便利的，但对行政相对人而言，这一过程并不一定是以便利为结果的。因此，从保护行政相对人权利的角度来看，应当设置专门的条款，赋予行政相对人在自动化与普通的行政程序之间选择的权利。

另一方面，法律应当保证自动化行政行为的基本行政过程的公开与透明，这体现在两个方面，一是在技术路线之上实现公开与透明：由于算法黑箱本身的存在，自动化行政行为在信息公开层面本身就存在着不愿公开与公开不能的制度问题，并且随着技术与行政权的紧密结合，掌握算法的一方当然地会不愿意将信息与另一方共享。因此在技术路线层面上，应当将有关系统与设备的基本运行方式与规则对社会进行公开，从而使公民能够知晓行政机关在以自动化的方式作出行政行为时的基本标准。同时，针对老年人在内的弱势群体，对自动化技术在内的知识不具有基本的了解，行政机关应当在以自动化的方式作出之前进行有效的专门说明，例如配备专门的讲解员，或是在作出之前以书面的方式发放解释清单。二是法律应当明确行政机关在以自动化的方式进行行政行为时的告知义务：在我国未来的行政程序立法中，关于自动化行政活动中“送达”标准的规定可以秉承“到达主义”的立法理念，从提高行政效率和保护公民权利双重角度出发，应当在自动化行政活动中的送达规则体系中确立程序瑕疵补正制度。【敖双红、雷金晶：《论自动化行政及其法律规制》，《湖南警察学院学报》2017年第1期，第84—90页。】

从数字行政的角度而言，从行政过程论的视角出发，将自动化行政行为纳入法治化的轨道，是法治政府建设十分重要的任务。从理论构建的角度而言，遵循法学论证理论的基本规律，将自动化行政行为进行类型化的研究，是探求自动化行政行为的具体制度完善的前提与基础。在这一过程之中，以自动化行政设备适用阶段进行类型化的标准，将自动化行政行为分为收集型、决策型与作用型，可以与我国的行政程序制度实现更加灵活的对接，以实现在行政程序对自动化行政行为进行法治化的目标。这一理论体现在制度实现的阶段，应当在规定自动化行政行为的基本行政程序与原则的基础上，结合不同的类型的行政行为的行政程序，在收集、决策与作用的三个不同的阶段，在具体的行政程序之中解决自动化行政的法治化问题，实现法治政府的总目标下自动化行政行为的行政统制。

Research on the Classification of Automated Administrative Acts：

From the Perspective of Administrative Process Theory

ZHANG Tian-xiang

Abstract： The classification of automatic administrative acts is one of the basic researches of digital administrative law， but the existing classification methods of automatic administrative acts can not be organically combined with the process and elements of administrative acts， and also lack a certain institutional basis. Therefore， on the basis of comparative analysis， it is necessary to divide the automatic administrative acts into three types： collection， decision and function from the perspective of the functions of the automatic administrative equipment， and improve the administrative procedures of different types of automatic administrative actions， so as to eliminate the occurrence of automatic discretion in fact.

Keywords： automated administrative behavior; classification analysis; administrative discretion; administrative procedures; administrative acts

【責任编辑：陈西玲】