新著作权法视域下网络游戏直播行为的定性与著作权归属

［摘要］网络游戏直播行业快速发展的同时，由于缺乏明确的规范指引，出现了大量的侵权纠纷，司法裁判观点也众说纷纭，造成实践中的混乱现象。笔者基于新著作权法视角，首先对网络游戏运行画面和网络游戏直播画面进行区分，再以类型化方式分别论证网络游戏直播画面的作品属性；进一步指出网络游戏作品的可表演性，游戏主播直播的游戏操作行为可定性为对网络游戏作品的表演，网络游戏主播作为游戏作品的表演者则享有表演者权；最后明确网络游戏直播相关主体的权利与义务关系，以促进网络游戏直播行业的规范发展。

［关键词］网络游戏直播；视听作品；独创性；表演者权

近年来，随着电子竞技和网络直播的迅速发展，人们的娱乐生活方式发生了巨大变化。数据显示，2021年，中国游戏市场实际销售收入2965.13亿元，比2020年增加了178.26億元，同比增长6.4%［1］。在网络游戏直播竞争日趋激烈的今天，斗鱼、虎牙、哔哩哔哩等大型直播平台纷纷投入大量资金，网游直播行业整体态势呈现欣欣向荣的景象。然而，其中仍有许多问题亟须解决。例如，网络游戏直播画面能否成为著作权法保护的作品？其可否受到著作权法保护？网络游戏主播操作游戏的直播行为应当如何定性？我国法律没有明确规定网络游戏直播行为的定性和著作权归属问题，法院对相关案件的侵权行为判定标准没有统一，由此引发了学界的持续关注，网络游戏直播中的著作权问题也成为近年的热点话题。文章将结合新修改的著作权法，对网络游戏直播行为的性质以及著作权法的可规制性问题进行梳理，探究网络游戏直播行为的规制路径，借此明确各主体的权利边界，推动网络游戏直播行业的健康发展。

一、网络游戏运行画面的可版权性

（一）区分网络游戏运行画面和网络游戏直播画面

要厘清网络游戏直播行为中出现的各类版权归属问题，首先要明确网络游戏运行画面和网络游戏直播画面的不同之处。在“耀宇诉斗鱼”案件中，审理法院认定游戏比赛画面不属于新著作权法规定的作品［2］，将网络游戏画面与传统的体育竞技同等对待，造成网络游戏直播行为的定性与著作权归属认定标准不一的情况。网络游戏运行画面是游戏开发者预设各种视频、音频、图片，在玩家的操作下，被游戏引擎调用形成的动态持续的游戏画面［3］。而网络游戏直播画面则是以网络游戏运行画面为基础，加入主播的画面、解说、主播与观众的互动等形成的更加丰富的画面。两种画面的创作主体不同，相关权利定性及归属问题也应当分类分析。

（二）网络游戏运行画面的法律定性

在以往的司法实践中，网络游戏运行画面多数被认定为“类电作品”。而新著作权法将“类电作品”改为“视听作品”。视听作品类型包含多种新形态作品，其涵盖范围也较广，故其概念的确定对网络游戏运行画面的界定具有重要作用。然而，我国现行法律却没有对视听作品的界定给出清晰的标准。《视听作品国际注册条约》将“视听作品”定义为“由一系列相关的固定图象组成，带有或不带伴音，能够被看到的，并且带有伴音时，能够被听到的任何作品”。《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》也曾对视听作品进行定义，即“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品”［4］。结合以上定义，可以看出视听作品的核心要素是“连续画面”与“能够被感知”，而非拘泥于是否固定以及创作方式。因此，视听作品的构成首先需要有连续画面呈现动态状态，静止的画面或图片不在此列，静止的画面适用于其他作品类型的保护，不宜以视听作品的相关规定对其进行保护。而网络游戏运行画面明显是一种连续的动态的图像，符合视听作品的定义范围。目前的网络游戏大多通过手机、电脑操作，其运行画面可以被看到和听到，符合“能够被感知”这一要求，因此网络游戏运行画面应被认定为视听作品。

二、网络游戏直播行为对象的可版权性分析

网络游戏直播画面是否属于新著作权法规定的作品，决定了其能否受到法律保护。我国新著作权法第三条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，同时，在新著作权法的兜底条款中，将作品类型拓展到“符合作品特征的其他智力成果”。所以判断网络游戏直播画面是否为作品，取决于其是否属于“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。在网络游戏直播中，是否具有独创性表达是判断游戏主播是否创作出新作品的重要因素。然而，在众多类型的网络游戏面前，网络游戏直播的版权问题不能一概而论，我们需要对其进行分类论证，厘清相关权利的归属问题。网络游戏直播主要分为两种，一种是大型电子竞技比赛的网络直播，一种是游戏主播自行录制的网络游戏直播［5］。按照网络游戏是否具有独创性空间，其可分为创作类游戏、竞技类游戏和其他类游戏，文章便在此基础上进一步讨论网络游戏直播画面的著作权相关问题。

（一）大型电子竞技比赛网络直播

在大型电子竞技比赛网络直播中，选手对网络游戏的操作只是直播画面的一部分，当中还包括专业团队的参与、有关赛程的制定、舞台设计、服装道具、节目品牌推广宣传、镜头的选择、精彩比赛的回放、专业的解说、现场导演、主持人等个性化内容。在整个比赛过程中，赛事组织者会投入许多人力和物力，由专业团队以节目制作的方式来剪辑画面，因此赛事直播画面一般都具有较高的独创性［6］，可以构成新著作权法上的视听作品。在大型电子竞技比赛网络直播中，赛事活动方需要事先获得网络游戏作品著作权人的许可并支付相应报酬，才能使用其作品进行赛事直播。网络游戏作品著作权归属应当按照其他类型的视听作品的著作权归属标准进行认定。电子竞技比赛形成的网络游戏直播画面的著作权归属应当根据有无合同约定进行具体分析，如果网络游戏开发者在直播前与赛事组织者约定了直播画面的著作权归属问题，则依照约定确定著作权归属；若双方未达成协议，那么直播画面的著作权应当归属于赛事组织者。

（二）游戏主播自行录制的网络游戏直播

1.创作类游戏

在创作类游戏中，玩家可以按照自己的想法设计和开发游戏，此时的游戏可以作为玩家的创作工具，根据游戏中提供的素材或自己导入的元素自由地创造属于自己的游戏世界。在这类网络游戏中，玩家不仅是为了娱乐，更是为了满足自己的爱好而进行创作，通过游戏表达自己的思想，此时的网络游戏直播画面可以达到独创性要求。以“我的世界”这款沙盒游戏为例，此款网络游戏的开发人员仅在当中提供基本的游戏素材，游戏中的各种场景、道具，包括游戏的运行规则，都可由玩家根据自己的想法和个性来自主设计。创作类游戏的主要操作方式，一种是玩家直接使用网络游戏中提供的素材进行个性化构建，创作出一个全新的世界；另一种是游戏玩家自己从外部导入素材，从而创建新的游戏画面。玩家通过这两种方式操作所形成的网络游戏直播画面会有所不同。在第一种方式下，玩家利用网络游戏中预设的素材创造的游戏世界，属于在原有游戏基础上的演绎性创作，所形成的网络游戏直播画面属于演绎作品，玩家享有演绎作品的著作权。在第二种方式下，玩家则是使用自己创作的素材进行操作而形成网络游戏直播画面，此时的网络游戏相当于玩家创作的工具，一般情况下，网络游戏开发者都会在合同中明确表示，网络游戏画面是玩家自己制作的，版权归玩家所有［7］。

2.竞技类和其他类游戏

“英雄联盟”“和平精英”等竞技类游戏和其他类游戏（如剧情类游戏）不同于创作类游戏，此类网络游戏里的场景、情节都是网络游戏开发人员事先设计好的，玩家需要在既定的框架和规则中操作，无论玩家的技术有多高超，游戏画面都无法脱离预先设定的程序框架。在竞技类游戏中，游戏场景的呈现、玩家每次的技能释放、技能释放所产生的效果都是预先设置好的，玩家无法自主设定和改变。例如，剧情类游戏的各种游戏剧情走向在一开始就由网络游戏开发者设定完成，玩家通过操作将预设好的情节逐步展开，在该过程中因为玩家的操作不同，游戏的展开方式也有区别，但总体走向都在网络游戏开发人员的控制范围内，玩家必须根据网络游戏开发人员设计的主线、剧情来通关。在竞技类和其他类游戏中，玩家的操作并没有达到新著作权法所规定的独创性要求，其并没有参与作品的创作［8］。无论是从市场价值还是从现实角度来看，我们都不宜把这类网络游戏直播画面视作“作品”。对一款热门的网络游戏来说，不同的网络游戏主播由于操作方式不同，其网络直播呈现的画面也会具有差异性，若认定这些网络游戏直播画面都是“作品”，便意味着一款游戏会诞生成千上万的独立作品，这违背了著作权法的立法精神。

三、网络游戏主播的法律地位

（一）网络游戏可作为表演的客体

新著作权法第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条中对“作品”的定义是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。有学者认为游戏不属于表演权的作品客体，认定游戏作品不能成为表演的对象［9］。由于传统的文学、艺术作品，如文字作品、戲剧作品、音乐作品、舞蹈作品等，法律并没有对表演的行为对象做出进一步的解释和要求，导致难以认定后续出现的新型作品是否可以作为表演的客体。因此，我们不应简单地将网络游戏作品列在“文学、艺术作品”之外，而认为其不属于表演的客体，此种限制性解释不够合理，无法适应现实发展的需要［10］。我们应从表演的本质对网络游戏直播画面进行探讨，一个作品之所以能被表演，在于表演者可以通过自己的表达，以及各种感官途径使大众感知到该作品，且这种可被感知的传播方式是由表演者来控制的。因为能被公众感知，作品才具有可表演性。因此，重点在于作品的可表演性，我们不应拘泥于传统的表演形式，而应关注表演的本质。例如，音乐和舞蹈作品通过歌手的演唱和舞者的舞姿，观众能够感知到作品想要表达的情感、意境。在网络游戏直播中，游戏主播通过自己对网络游戏的理解和精湛的操作使游戏作品得以动态连续地展示在观众面前，个性化地传递游戏作品想要表达的情感和思想。因此，网络游戏作品具备可表演性，可视作表演的客体。

（二）游戏主播操作行为可视为表演行为

在网络游戏直播中，人气较高的游戏主播常常凭借自己精湛的技术和不断摸索出的最优玩法而吸引观众。与一般的网络游戏玩家不同，游戏主播在网络游戏直播中，他们不只是想赢得比赛，而是希望凭借个人魅力、操作表现等，让自己直播间的网络游戏画面更具吸引力，以赢得更多观众的喜爱，获得更高的关注度。有学者从表演的同一性角度出发，认为游戏主播在网上进行游戏直播的行为违背了“同一性”要求，因而不属于表演行为［3］。但是，法律并没有明确规定表演行为一定要满足“同一性”要求。在数字网络化时代，即使在不同的地域，观众也可通过网络实时观看网络游戏直播并进行交流，网络游戏直播甚至可以说是一种特殊的“现场表演”。例如，玩家通过操控网络游戏终端来展示游戏的多种运行效果，并通过对网络游戏的理解以及熟练的操作，将游戏角色的动作、声音、表情等表现得淋漓尽致。

一个网络游戏主播的关注度高低，与其本身的人格魅力有着千丝万缕的联系。观众往往基于主播的特点来选择自己喜爱的网络游戏直播间。这说明网络游戏主播对游戏的操作水平、个性化的评论解说才是其直播间人气的关键所在。因此，在网络游戏直播过程中，游戏主播对网络游戏作品的传播是有较大影响的。在竞技类和其他类游戏中，由于玩家只能按照网络游戏开发人员事先设定的规则进行操作，无法创作出游戏预设中不存在的素材和场景，因此这类游戏主播直播过程所形成的网络游戏直播画面没有达到新著作权法上对作品定义的“独创性要求”，所以没有产生著作权法意义上的新的作品。然而，网络游戏主播的各种精彩操作和生动解说会形成许多各具特色的游戏直播画面，网络游戏也能在一定范围内产生更多的操作方式。网络游戏主播操作游戏如同演员根据剧本进行表演，虽然他们在竞技类和其他类游戏的直播中达不到形成新作品的“独创性要求”，但是其操作行为也可视作对游戏作品的表演行为。

（三）通过表演者权保护

目前新著作权法中对“表演者”的界定比较模糊，冯晓青认为，可以通过表演者权对游戏主播进行保护，同时表演范畴以及表演者概念应适当予以更新和发展［11］。假设网络游戏主播按照新型的表演方式进行直播，则对其表演享有表演者权，如此便符合新著作权法的规定。同时，网络游戏开发人员拥有游戏作品的著作权和表演权，有权同意或拒绝网络游戏主播或网络游戏平台公开表演其游戏作品。得到网络游戏著作权人的授权后，网络游戏主播就可成为游戏作品的表演者，享有该网络游戏的表演者权，主播与游戏直播平台之间的直播利益如何分配，则可按照二者间签署的合同来确定。如此一来，网络游戏开发人员、游戏主播、直播平台间的法律关系、权利义务界限以及相关利益归属就可得到明晰与确定，为各方在具体实践中解决各种纠纷提供一定的参考标准。明确网络游戏直播中游戏主播的表演权范围，不仅是对主播权益的保护，也是对网络游戏著作权归属方的保护，如此来平衡各方利益主体的关系，可推动网络游戏的发展，规范网络游戏直播行为，使该行业得到良性发展。

四、结语

当前，大众对网络游戏直播争议的复杂性，主要是由于新著作权法尚未明确网络游戏主播直播行为的法律性质。因此，明确网络游戏直播行为的法律性质，是解决网络游戏直播著作权归属问题的关键所在。文章对网络游戏运行画面和网络游戏直播画面进行区分，网络游戏的运行画面可被认定为视听作品，则其著作权归属于网络游戏开发商。笔者按照不同的网络游戏直播行为划分网络游戏直播类型，主要有大型电子竞技比赛网络直播和游戏主播自行录制的网络直播。其中，笔者再根据创作类游戏、竞技类和其他类游戏，分别判定网络游戏直播画面是否具有作品属性，具有独创性的网络游戏直播画面即具有作品属性，未达到独创性要求的网络游戏直播画面则不能被视作作品。此外，若网络游戏主播可以被视作表演者，在其获得游戏作品著作权的前提下，则拥有游戏作品的表演权，其网络游戏直播画面则可获得相应的法律保护。如此厘清各方的权利和责任，网络游戏直播行为才能得到有效规范和保障，从而促进网络游戲直播行业的良性发展。

［参考文献］

［1］游戏产业.《2021年中国游戏产业报告》正式发布［EB/OL］.（2021-12-20）［2022-11-03］.https：//www.cgigc.com.cn/details.html？id=08d9c37e-e046-495c-8348-3dd4185ab794&tp=report.

［2］刘超.网络游戏及其直播的法律适用：以“耀宇诉斗鱼案”为例［J］.福建警察学院学报，2016（03）：94-100.

［3］蒋一可.网络游戏直播著作权问题研究：以主播法律身份与直播行为之合理性为对象［J］.法学杂志，2019（07）：129-140.

［4］陆昊飏.视听作品分类保护的困境与对策研究：兼评《著作权法（2020修正）》第17条［J］.河南科技，2022（04）：136-140.

［5］周高见，田小军，陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨［J］.中国版权，2016（01）：52-56.

［6］王丽娜.网络游戏直播画面是否构成作品之辨析：兼评耀宇诉斗鱼案一审判决［J］.中国版权，2016（02）：46-49.

［7］焦和平.类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属［J］.法学评论，2019（05）：95-104.

［8］蒋华胜.网络游戏直播画面的著作权侵权判定研究［J］.法律适用，2021（06）：124-135.

［9］祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究［J］.知识产权，2017（01）：25-31.

［10］刘银良.网络游戏直播的法律关系解析［J］.知识产权，2020（03）：17-26.

［11］冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究［J］.知识产权，2017（01）：3-13.

［作者简介］王晓倩（1998—），女，山东滨州人，山东科技大学文法学院硕士研究生。