网络暴力的多维共治

摘要：网络暴力是借助互联网技术实施的语言暴力，与现实暴力在具体表现形式上迥异，但可以将延伸至现实空间之中对被网暴者及其亲友的滋扰行为包括在内。不少网络舆论监督带有一定的网络暴力性质，但否定网络暴力并不意味着排斥网络舆论监督，不应将二者混同。现行实定法虽然缺乏对网络暴力的明确规定，但针对所涉具体行为的法律评价并未缺位。对网络暴力的刑法定性，亦宜区分人肉搜索、网络语言暴力两个环节，根据具体情节加以评价。由于网络暴力所涉主要罪名属于非纯正亲告罪，在刑事诉讼程序方面应当充分考虑网络维权的特殊性，兼顾法益有效保护与被害人意愿维护之间的关系。因此，对网络暴力应当坚持多维共治，通过夯实平台主体责任，采取多种措施，以实现有效治理的目的。

关键词：网络暴力；人肉搜索；网络语言暴力；刑事追诉程序；平台责任

基金项目：国家社会科学基金重大研究专项课题“运用司法解释弘扬社会主义核心价值观研究”（19VHJ002）

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1003-854X（2023）05-0128-08

一、问题的提出

网络暴力借助网络传播的匿名与迅捷，以语言暴力的形式攻击他人，进而对其人身权益造成现实影响，危害日益严重。近年来，理论界从网络暴力的内涵、网络暴力与网络舆论监督的关系、网络暴力的成因及网络暴力的应对策略等方面对网络暴力问题进行了深入探讨，取得不少研究成果。（1）但整体而言，对网络暴力聚焦法律维度、特别是现行实定法层面的研究尚不充分。基于此，本文立足现行法律体系，从解释和适用法律、特别是刑事实体法与程序法的视角，对网络暴力所涉问题加以探讨，提出相关看法和建议。

本文重点围绕网络暴力的内涵、刑法评价、追诉程序、平台责任等四个方面展开讨论。在具体行文之前，先行强调两点。其一，厘清网络暴力的内涵，是准确认定其行为性质和展开后续讨论的前提。特别是，关于网络暴力内涵涉及的几个争议问题，更是直接影响其性质认定。其二，近年来，我国网络法治建设取得巨大成就，对网络失范行为的规制愈发健全，对网络暴力的规制并非“无法可依”，关键在于如何准确认定行为性质和畅通追诉程序。应当强调的是，网络暴力的成因较为复杂，各种因素充斥其中，且涉及与网络言论自由的复杂关系。对网络暴力的治理应当采取多种法律手段，而不应高估刑法在网络暴力治理之中的作用，宜将刑法作为最后手段，在充分保障网络言论自由的基础上实现网络空间的清朗和对合法权益的有效保护。

二、关于网络暴力的内涵厘清

網络暴力并非特定的法律概念，而是约定俗成的称谓。从理论研究来看，尽管网络暴力问题备受关注，但尚无对其的权威界定。（2）可以基本达成的共识是，网络暴力的本质是虚拟社会的一种非理性表达手段，是对网络言论自由权利的滥用。（3）准确把握网络暴力的内涵，关键在于厘清如下问题：

（一）关于网络暴力与现实暴力的比较

在我国，“暴力”一词常见诸各部法律之中。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）共有40余处提及“暴力”，其中，多为分则中关于以“暴力”作为行为手段方式的条文。就现实空间而言，暴力乃是针对人身或者物品进行直接侵害，进而产生人身伤害或者物品损毁的后果。然而，网络暴力与之有所不同，并非表现为有形的人身伤害或者物品损毁，而是采取语言暴力形式，所产生的结果也主要是对名誉权、隐私权等权益的不利影响。

1.网络暴力的实质是语言暴力。不同于一般的网络失范行为，网络暴力具有明显的强制性、攻击性。与现实之中暴力的直接压制有所不同，网络暴力主要体现为一种心理压力。现实空间中的侮辱、谩骂及其他人身攻击性质的言论，通常不会被归入暴力的范畴。然而，由于网络的特殊性，使得所涉攻击性言论在互联网空间被海量放大，从而具有强制色彩。一条或数条网络负面言论本难以称之为网络暴力，但如果所发布的信息对舆论的导向具有支配性，就会引发群体性的网络负面言论，使得被网暴者面对海量信息的传播而无所适从、无从反抗，进而承受超乎寻常的精神压力。这来自于网络本身的不可控性，当然也是相对于被网暴者而言的，即依靠其自身力量无法阻止信息的散播。网络暴力所涉“暴力”的核心特征，“在于语言数量的规模化、语言内容的攻击性以及伤害后果的现实化”。（4）

2.网络暴力所涉信息不限于虚假信息。网络暴力所涉信息，既可能是虚假信息，也可能是真实信息。即使相关信息是真实的，如揭露隐私信息，也可以构成语言暴力，应当纳入网络暴力的范畴。还需要注意的是，与涉网络谣言行为主要通过编造、传播信息等方式实施有所不同，网络暴力并非是简单的信息传播，而是以前述信息“轰炸”的方式实现心理强制。基于此，对于网络暴力的规制和治理，自然也不能简单套用网络谣言的治理模式。

（二）关于网上暴力与网下暴力的归属

网络暴力本应限于网络之中发生的攻击行为，但如果是附生的网下暴力行为，是否可以纳入其中，尚存在不同认识（5）：肯定说认为，网络暴力可以区分为网上暴力和网下暴力，后者包括在网上暴力的基础上，对被网暴者及其亲友进行滋扰的行为；否定说则认为，网络暴力限于网上暴力。

本文赞同肯定说的基本立场，主张网络暴力包括网下暴力在内。主要考虑如下：其一，从网络暴力的发生机理来看，往往是网上暴力与网下暴力交织在一起。基于此，如果将网下暴力排除在外，将会不当地限缩网络暴力的范围。其二，从网络暴力的实践情况来看，网下暴力往往是网上暴力的延续，以此实现心理强制的目的。如前所述，网络暴力的核心特征在于心理强制性。从不少网络暴力事件来看，网暴者除了在网络空间进行舆论攻击外，还辅之以现实空间的滋扰手段。因此，只有将网下暴力纳入其中，才能准确认定行为性质。其三，从网络暴力的法律评价来看，对网络暴力的定性不仅要看暴力行为本身，更要看对被网暴者及其亲友造成的权益侵犯后果。而网下暴力恰恰是评价这一后果的关键环节，故将其排除在网络暴力之外，很大程度上会使得网络暴力的法律评价不完整。

（三）关于网络暴力与网络舆论监督的关系

网民对国家机关和国家工作人员的监督是党纪国法赋予的权利。对此，《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利……”《中国共产党党内监督条例》第39条规定：“各级党组织和党的领导干部应当认真对待、自觉接受社会监督，利用互联网技术和信息化手段，推动党务公开、拓宽监督渠道，虚心接受群众批评……”然而，从实践来看，不少网络舆论监督带有一定的网络暴力特征，形式上符合网络暴力的范畴。故而，关于网络舆论监督是否属于网络暴力，存在一定争论（6）：肯定说认为网民在实施网络舆论监督时有侮辱、谩骂等语言攻击行为及人肉搜索等侵权行为，因而也是网络暴力；否定说则认为，网络舆论监督已经成为网民畅达民意、维护利益的重要手段，不能将网民的舆论监督权与网络暴力等同。

本文赞同否定说的基本立场，认为不宜将网络暴力与网络舆论监督混同，否定网络暴力并不是排斥网络舆论监督。换言之，本文所讨论的网络暴力并不涉及网络舆论监督过程之中所涉及的语言暴力。主要考虑如下：其一，虽然从学术研究的角度，有观点认为“网络暴力是一把‘双刃剑，不能简单地视为贬义词”（7），但基于民众的朴素价值观，一般将网络暴力纳入贬义词的范畴。在此背景之下，不宜将属于正当权利行使范畴的网络舆论监督纳入网络暴力之中，否则将导致其行为性质不清。其二，在肯定网络舆论监督整体正当的情况下，并不是对具体监督过程之中的违规出格行为完全熟视无睹。一方面，鉴于网络舆论监督是网民积极参与社会治理的重要形式，对出于网络舆论监督动机的言论表达要抱有包容之心，即使所涉言论与实际事实略有出入，但不是有意诬陷，也不宜扣上“网络暴力”的帽子；另一方面，对于相关违规出格行为，如非法公开个人信息等，完全可以就事论事地对相关行为加以评价，适用相关规定。

三、关于网络暴力的刑法评价

网络空间绝非法外之地。对网络暴力的治理应当坚持法治化路径，是当前普遍形成的共识。制定防治网络暴力专项法律规范，完善法律规则体系，是一段时期以来较为集中的呼声。其中，既有法学专家呼吁制定防治网络暴力专项法律规范（8），也有多位全国人大代表、政协委员建议制定反网络暴力法（9）。本文认为，立足现行实定法，虽然相关法律未对网络暴力的法律责任作出直接规定，但网络暴力并未游离在法律规制之外，对所涉具体行为都可以视情适用相关规定作出处理。

（一）网络暴力的法律规制体系

网络暴力是由一系列有机联系的行为组成的整体，主要可以分为人肉搜索和网络语言暴力两类行为。基于此，关于网络暴力的法律评价，宜区分行为类型，进而展开法律规范层面的行为定性。

就民事责任而言，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1024条第1款规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”对于网络暴力侵害他人名誉权的，应当依法承担赔偿、道歉等民事责任。此外，根据《民法典》第1035条的规定，未经他人同意收集、公开、提供其個人信息的，亦需承担民事责任。就行政责任而言，《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条针对“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”设置的“处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，当然可以视情适用于网络暴力所涉的侮辱、诽谤行为。

刑法属于最后手段。虽然有观点主张增设网络暴力罪，（10）但鉴于网络暴力所涉情况十分复杂，《刑法》并未简单地通过增设新罪的方式作出规制。与民事、行政责任的承担采取“就事论事”的模式一样，对网络暴力的刑法评价，亦应针对所涉环节进行提炼和评价，立足现行刑法规定妥当确定入罪范围。

（二）人肉搜索行为的刑法定性

人肉搜索是网络暴力的重要环节，甚至是网络暴力的心理强制转化为现实危害的关键步骤。通过人肉搜索使得被网暴者的个人信息被公开，导致网络语言暴力直接针对具体个体，甚至还可能转化为网下暴力，进而带来人身财产权益的直接损害。基于法益侵害程度的考量，对人肉搜索行为的规制具有刑法介入的必要。

长期以来，关于人肉搜索入刑的呼声较高，但立法工作机关认为人肉搜索行为的定性问题复杂，故未在2009年《刑法修正案（七）》中作出直接规定。（11）《刑法修正案（七）》虽然没有针对人肉搜索行为单设罪名，但在第7条增设《刑法》第253条之一，规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。2015年《刑法修正案（九）》第17条作了调整完善，将该两个罪名整合为统一的侵犯公民个人信息罪。根据《刑法》第253条之一的规定，侵犯公民个人信息罪的行为方式之一即为“向他人……提供公民个人信息”。实际上，对于人肉搜索行为，完全可以考虑通过适用侵犯公民个人信息罪加以迂回规制。

有学者将“人肉搜索”区分为单纯公开隐私型、损害名誉型两类，并认为后者是指“通过网络平台就特定人的个人信息隐匿、修改、扭曲，并在这个基础上公开或发布以贬低他人名誉的行为”。（12）损害名誉型的人肉搜索，实际上已经涉及言论发表行为，与单纯的信息发布的人肉搜索行为存在明显差异，故应当纳入下一部分讨论。此部分讨论的人肉搜索限于单纯信息发布型的人肉搜索行为。从实践来看，人肉搜索一般是以“通过发起问题，网友参与并且回答问题的方法进行的”。（13）“人肉搜索”的主体包括搜索行为的发起者、个人信息的提供者和搜索服务的提供者，而个人信息的提供者是“人肉搜索”定型化行为的责任主体。（14）比较法益侵害程度可以发现，提供个人信息行为的法益侵害最为严重，应当成为刑事规制的主要对象。

需要注意的是，人肉搜索之中的提供信息是向不特定多数人发布信息，实际属于“公开”，具有一定的特殊性。向特定人提供个人信息，自然属于“提供”公民个人信息。但是，对于通过信息网络或者其他途径发布个人信息，是否属于“提供公民个人信息”，则尚存疑义。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第3条第1款规定：“向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息。”这实际是将“通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息”认定为“提供”，（15）从而为将人肉搜索所涉公开个人信息的行为纳入刑事规制范围奠定了基础。本文赞同上述处理模式。主要考虑如下：（1）无论是向特定个人提供个人信息，还是向不特定多数人公开个人信息，实际上都使得个人信息得以公开，侵犯了隐私权，符合侵犯公民个人信息罪的保护法益。（2）通过互联网公开被网暴者的姓名、工作单位、联系方式、家庭住址、家庭成员等个人信息，较之传统的“一对一”或者“一对多”的提供个人信息的行为，由于网络的受众广、参与性强、传播率高，加之网络的匿名性造成对之的清除更为困难，使得其对隐私权的侵犯程度更大。基于“举轻以明重”的法理，更应将其纳入刑事规制范围。（3）公开个人信息，实际上是向不特定多数人提供个人信息，将其解释到“提供”的范畴之内，并不违背刑法术语的解释规则，亦未超出一般人的认知范围。

总而言之，对于人肉搜索所涉的信息公开行为，完全可以认定为“提供”公民个人信息，进而视情适用侵犯公民个人信息罪。这里还有必要提及涉个人公开信息案件的有关问题。人肉搜索案件所涉个人信息，不少来自于被网暴者工作单位的信息公告栏等渠道，实际上属于公开信息的范畴。对于公开的个人信息，由于信息已经处于公开状况，获取无须征得同意。但是，在获取相关公开信息后进而提供的行为，就提供而言是否需要告知同意，即取得“二次授权”，则存在不同认识。这一争议直至《民法典》颁布后才得以明晰。《民法典》第1036条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外……”这一规定实际否定了“二次授权”的规则。此外，《中华人民共和国个人信息保护法》第13、27条有类似规定。从实践来看，也有案件将涉公开信息部分排除在侵犯公民个人罪的认定范围之外。（16）但需要注意的是，对公开的个人信息的合理处理可以推定自然人概括同意，即除了“该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的”情形外，不需要通知和征得该自然人或者其监护人同意。人肉搜索之中，公开被网暴者的个人信息，恰恰是侵犯其个人信息权益乃至人身财产权益的行为，应当适用《民法典》第1036条第2项的但书条款。基于此，对于人肉搜索所涉提供公开信息的行为，仍然可以视情纳入侵犯公民个人信息罪的规制范围。

（三）网络语言暴力行为的刑法定性

网络语言暴力行为的刑法定性，实际涉及言论型犯罪的适用。刑法规定的网络言论型犯罪，可分为煽动宣扬型、变造传播型和侮辱诽谤型三种类型。（17）而就网络语言暴力行为而言，主要涉及第三种类型，包括“诽谤型”与“侮辱型”两种类型。

1.言论内容系被捏造的情形。此种情形的网络语言暴力，主要涉及《刑法》第246条规定的诽谤罪的适用。刑法学界一般认为，诽谤罪“是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉”的行为。（18）可以说，诽谤罪的罪状集中体现为捏造并散布，而不论通过何种方式进行散布。从实践来看，网络语言暴力恰恰是通过互联网方式进行散布，而这正是与传统诽谤的表现形式存在差异的地方。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，以下简称《网络诽谤犯罪解释》）第1条第1款明确对“捏造损害他人名誉的事实”和“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”，在信息网络上散布的行为认定为《刑法》第246条第1款规定的“捏造事实诽谤他人”。

诽谤罪的客观罪状要求以捏造事实作为要件，这在各个国家刑法之中应属通例。对此，《德国刑法典》第186条规定：“断言或散布足以使他人受到公众蔑视或贬低的事实，而不能证明其为真实的，处1年以下自由刑或罚金刑……”（19）但是，诽谤犯罪的外延不限于捏造型诽谤，还应包括转发型诽谤。对此，《德国刑法典》第186条规定：“明知为不真实的事实而故意加以断言或散布，因而使他人受到公众蔑视或贬低或有损其信誉的，处2年以下自由刑或罚金刑……”（20）与之类似，我国相关司法规则亦明确了转发型诽谤的认定。《网络诽谤犯罪解释》第1条第2款明确规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人论。”据此，对于网络语言暴力中转发捏造的损害他人名誉的事实的行为，亦可以根据具体情形适用上述規定。

2.言论内容未被捏造的情形。此种情形自然不能成立诽谤罪。但是，言论包括言论内容和发表言论两个方面。对于内容真实的言论，如果获取途径非法，则可能存在前述人肉搜索的相关问题，在此不再加以讨论。即使是获取途径本身并无问题的言论，如果通过侮辱、谩骂等不当方式加以表达，亦可能成立侮辱罪等侵犯名誉权的犯罪。

《网络诽谤犯罪解释》针对的是“捏造事实诽谤他人”的情形，并未直接指向侮辱罪。但是，作为刑法条文的同条规定，肯定了网络空间诽谤罪的适用之后，对网络空间侮辱罪的适用也应成为当然之理。根据《刑法》第246条的规定，侮辱罪的客观行为为“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”。一般认为，这里的暴力往往是指现实之中的暴力。正如有论者所指出的：“所谓‘暴力，是指以强制方法来损害他人人格和名誉，如强迫他人‘戴高帽游行、当众剥光他人衣服、以粪便泼人、强迫他人作出有辱人格的动作等。”（21）基于此，对于网络暴力行为不宜直接纳入《刑法》第246条规定的“暴力”方法，可以探讨的应该是“其他方法”。对于何为侮辱中的其他行为方式，并无明确的界定，但无疑应当考虑与暴力方法的相当性。对于具有明显强制性、攻击性的网络语言暴力，可以考虑认定与暴力方法具有相当性。一方面，“赤裸裸地揭露他人真实的隐私信息，在其本质上也是一种语言暴力”，（22）可以根据具体情节纳入其中；另一方面，即使未涉及隐私信息，但通过谩骂等方式进行网络攻击，严重贬损他人人格的，也可以纳入其中。

同为侮辱行为，发生在现实空间与网络空间则存在较大差异。具体而言，现实空间的侮辱行为，特别是暴力侮辱行为，往往具有即时性的特征。相关侮辱行为一旦实施，贬低他人名誉人格的后果即会出现；而且，所引发的后果往往与当场所实施的侮辱行为的强度有关。但是，在网络空间实施侮辱行为，所留在网络空间的文字、图片、视频等信息，可以在散发之后继续存在下去，往往会不断积累发酵。这就使得网络侮辱的行为节点与结果节点相脱离，存在隔时犯的特点，不少情形下还可能会有其他行为的介入，从而使得侮辱行为与危害结果之间的关系认定更加困难。有鉴于此，对网络侮辱行为的刑事界限划定，可以借鉴但不能完全适用现实空间侮辱行为的入罪标准。并且，由于网络侮辱与网络诽谤尚存在较为明显的差异，故《网络诽谤犯罪解释》第2条关于网络诽谤的入罪标准虽然可以参照适用于网络侮辱案件，但不宜直接适用。

法律无疑应当维护言论自由，但规制网络暴力并非限制言论自由，而是明确权利界限，规制越界行为。整体而言，对于言论内容未被捏造情形的网络语言暴力行为，刑法的介入应当持谨慎态度，秉持“不得已而为之”的立场，采取综合裁量的标准。具体而言，对于此种情形下网络语言暴力是否达到侮辱“情节严重”的具体判断，除了行为动机、具体方式、一贯表现等惯常情节外，还应当重点权衡考虑如下因素：（1）法益危害后果的衡量。名誉权是网络语言暴力直接侵犯的法益，也是侮辱罪所直接保护的法益，对此自然应当重点权衡。但是，就侮辱罪而言，所侵犯的法益不限于名誉权。从不少案件来看，由侵犯名誉权引发，进而侵犯其他权益、特别是人身权益的案件较为常见。基于此，岳某侮辱案（检例第138号）提出，侮辱他人行为恶劣或者造成被害人精神失常、自残、自杀等严重后果的，可以认定为“情节严重”。这完全可以推广适用，对于在网络上散布被害人隐私或者通过其他方式侮辱，导致名誉权以外的其他法益被侵害的，应当作为决定应否入罪的重要考量因素。当然，这并不意味着只要未造成被害人精神失常、自残、自杀等严重后果的，即不应认定为“情节严重”，对此恰恰应当综合考量：一方面，精神损害等其他法益侵害后果亦可以纳入考量范围；另一方面，决定情节轻重与否的不仅有实害后果，还包括转发量、点击率等其他情节，不应将其排斥在外。（2）涉案信息内容的衡量。原则上，对于所涉信息系公开信息而非隐私信息的，则通常难以构成对名誉权的重大侵犯，不宜纳入侮辱罪的规制范围。但即便就隐私信息而言，所涉情况也较为复杂，就其内容而言，有的可能系证明特定主体违法层面的信息，有的则可能是证明特定主体涉嫌重大犯罪的信息。对此，亦需要作利益权衡的考量。特别是，对于揭露重大违法、甚至系犯罪行为的信息，如果仅仅是单纯的散布行为，可以視情纳入到前述监督的范畴，而不宜视为网络暴力，更不宜对散布行为纳入刑事规制的范围。

（四）刑事追究的划分层次性

与传统侮辱、诽谤案件呈现的“一对一”的情形有所不同，网络暴力基本上是一人发布、多人传播的方式，形成了“多对一”甚至“多对多”的模式。如前所述，包括刑法在内的法律体系对其所涉行为规定了相应的法律责任，故并不存在“法不责众”的问题。但是，鉴于刑事责任的严厉性，在刑事追究的具体责任划分上还是应当区分层次性，以体现宽严相济。特别是，对不少网民而言，主要是基于维护道德的正义感和热情参与“道德审判”，主观恶性有限，通常不值得动用刑罚惩治。当然，对这部分行为人整体上的“网开一面”，并不意味着完全游离在刑事责任之外。在网络暴力事件中，对于为谋取流量优势，选择对相关事件进行二次加工，夸大事实，扭曲、删减、改变事件细节，诱导网民群体的集体性情绪对立的，完全可以根据法益具体侵害程度纳入刑事规制范围。

四、关于网络暴力的刑事追诉程序

法益侵害严重的网络暴力行为会构成犯罪，这就涉及刑事追诉程序的问题。网络暴力，特别是网络语言暴力环节的刑事规制，主要涉及侮辱罪、诽谤罪的适用。而这两个罪名在程序法上属于非纯正亲告罪的范畴，即以自诉为原则，以公诉为例外。“法律之所以将这类案件规定为告诉才处理的犯罪，主要是为了更好地保护当事人的隐私，维护其合法权益。”（23）加之现实空间之中的侮辱、诽谤案件多发生在熟人之间，提起自诉在操作层面并不存在困难。但是，在侮辱、诽谤犯罪迁徙到互联网空间之后，由于互联网自身的技术特性，使得自诉人面临取证难、自诉难。基于此，如何衡平法益保护与尊重自诉意愿之间的关系，就成为需要特别把握的问题。

（一）网络侮辱、诽谤告诉程序的及时修补与妥当把握

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑诉法解释》）第316条的规定，“有明确的被告人”和“有证明被告人犯罪事实的证据”是人民法院受理自诉案件的必备条件。就传统空间的案件而言，这可能属于当然之理，但就网络空间的案件而言，则遇有现实困难：一方面，网络身份的虚拟性，是现实空间不敢施暴的行为人却在网络空间肆无忌惮地实施网络暴力的重要原因。在此背景之下，被网暴者由于缺乏专业技术，难以通过网络身份的虚实对应确定网暴者。其结果是，不要说做到“有明确的被告人”，就连被告人的姓名都无法确定。另一方面，网络暴力借助网络技术实施，具有一定的隐蔽性，这就为取证工作带来困难。特别是相关证据主要表现为电子数据，具有较强的时效性，而自诉人往往缺乏相关专业技术和设备，难以实现有效提取和留存。由此，不少网络暴力事件最终不了了之，这也在一定程度上导致网络暴力的蔓延。

鉴于网络侮辱、诽谤案件普遍存在上述问题，立法作了有针对性的完善。《刑法修正案（九）》第16条在《刑法》第246条增加第3款，规定：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”这一规定对网络侮辱、诽谤案件的告诉程序作了适当修补，对自诉方的取证能力作了补强。对此，《刑诉法解释》第325条第2款作了进一步的照应性规定：“对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”实际上，在《刑法修正案（九）》之前，对于自诉人取证困难的案件，《刑诉法解释》实际已有关照，在第325条第1款规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”

上述立法和司法解释的规定，当然为网络暴力案件中被网暴者维权提供了便利，但对此的适用应当注意与侮辱罪、诽谤罪的非纯正亲告罪属性相融合。具体而言：（1）根据《刑法》第246条第3款的规定，网络侮辱、诽谤案件原则上告诉才处理，即“只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。”（24）不能依据《刑法》第246条第3款得出网络侮辱、诽谤案件的亲告罪属性发生改变的结论，对其的刑事追究仍然应当坚持自诉为主、公诉为辅的诉讼模式。特别是，郎某、何某诽谤案（检例第137号）之所以采取公诉程序，由检察机关履行追诉职责，只能理解为该案符合《刑法》第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的要件。这并不意味着所有的网络侮辱、诽谤案件都具有上述特征。对于不符合公诉情形的网络暴力案件，如果涉嫌侮辱、诽谤罪适用的，应通过自诉途径处理，但可以要求公安机关协助取证。（2）人民法院依当事人申请要求公安机关提供协助，不应限于受理自诉案件后，恰恰应当主要是在当事人提起自诉之时。一方面，前文已经述及自诉人在网络侮辱、诽谤案件之中的取证困难，在提起自诉之时苛加条件并不合适，不利于对合法权益的维护。申言之，《刑诉法解释》第316条规定的“有明确的被告人”和“有证明被告人犯罪事实的证据”是人民法院受理自诉案件的条件，但并非自诉人提起自诉的条件，即不能因为确定不了被告人或者缺乏证据而将自诉人挡在刑事诉讼程序之外。这既适用于网络侮辱、诽谤案件，也适用于其他告诉才处理的案件，无非是对前者可以要求公安机关提供协助而已。另一方面，允许自诉人在人民法院受理自诉案件之前申请取证协助，可以在公安机关协助取证之后，由自诉人决定是否继续自诉，这也有利于进一步协调法益保护与自诉自愿之间的关系，让自诉人依据自己的意愿决定是否启动刑事追究。特别是，公安机关协助取证的结果并不一定是刑事自诉案件的受理，如果公安机关协助取证之后，仍然未能获取证明被告人犯罪事实的证据的，人民法院应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。

（二）网络侮辱、诽谤自诉转公诉的适度畅通与妥当适用

根据《刑法》第246条第2款的规定，犯侮辱罪、诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。因此，对于“严重危害社会秩序和国家利益”的界定就较为关键。对此，《网络诽谤犯罪解释》第3条针对利用信息网络诽谤他人的行为，明确了具体情形：（1）引发群体性事件的；（2）引发公共秩序混乱的；（3）引发民族、宗教冲突的；（4）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（5）损害国家形象，严重危害国家利益的；（6）造成恶劣国际影响的；（7）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。郎某、何某诽谤案（检例第137号）对此继续往前推进，提出利用信息网络诽谤他人，虽然不符合前述情形，但破坏公众安全感，严重扰乱网络社会秩序的，亦可以适用公诉程序。

对于网络侮辱犯罪案件的自诉转公诉情形，目前没有进一步的规定。岳某侮辱案（检例第138号）在“指导意义”部分提出：“行为人利用信息网络侮辱他人犯罪案件中，是否属于‘严重危害社会秩序的情形，可以根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以认定。”但显而易见的是，《网络诽谤犯罪解释》第3条所明确例举的情形实际带有一定的公共性，强调对公共利益的保护，如“群体性事件”“多人”“国家形象”“国际影响”等表述。但就网络暴力所涉情形而言，不少针对的恰恰是个体性事件。这就需要寻求一个平衡点：一方面，要发挥好自诉案件交由被害人决定是否追诉的基本功能，以最大限度地修复社会关系，将这一主动权交由被害人方面；另一方面，又要防止由于缺乏国家公权力机关的介入，导致被害人告诉无门，甚至无法告诉。

公诉程序的启动以“严重危害社会秩序”作为条件。对于此处规定的社会秩序，在实践中通常把握为一个较大范围的社会秩序。针对公众人物的侮辱、诽谤行为，往往会涉及大范围的社会秩序，而针对普通民众的侮辱、诽谤行为，被害人所生活或者更为看重的社会秩序恰恰是当地的社会秩序。每个人生活的范围大小有别，如果要求每一起案件都要达到大范围社会秩序破坏的程度，可能是苛求，也是对被害人的不公平。正是基于此，有观点提出，“可以根据案情的不同、案发地域大小、地域人际关系等各种因素综合分析后合理限缩，将‘社会秩序限缩为‘当地社会秩序更为合适。”（25）这也为其他网絡暴力案件的适用提供了可以借鉴的范例，但鉴于公诉程序一旦启动，被网暴者的个人意愿难以左右进程，故本文主张在转为公诉程序之前应充分考虑被网暴者或者其近亲属的意愿。

五、关于网络暴力规制的平台责任强化

由于网络暴力的成因复杂，故对其规制应当从多个阶段、各个环节加以推进，讲求多维共治，实现协同治理。这里有必要提及网络平台在网络暴力治理之中的责任强化问题。一方面，网络暴力背后的实质是“网络暴利”。（26）从实践来看，为追逐网络流量和其他利益，有的网络平台没有及时处理涉网络暴力的相关信息，对于网络暴力的滋生蔓延起到了促进作用。由此，对网络暴力的治理，当然包括对网络平台的治理。另一方面，技术问题还得通过技术解决，对网络暴力的治理自然离不开技术手段的参与。事前和事中的技术治理，当然优于事后的法律规制。而从技术层面而言，在“人人都有麦克风”的互联网空间，网络平台对防范和遏制网络暴力责无旁贷。基于此，实现对网络暴力的有效治理，要坚持防范优先的原则，突出平台责任的有效发挥。对此，中央网信办印发的《关于切实加强网络暴力治理的通知》在引言部分要求“进一步压实网站平台主体责任”，并在建立健全网暴预警预防机制、强化网暴当事人保护、严防网暴信息传播扩散、依法从严处置处罚等具体方面对平台责任作了进一步明确。

从刑事法的角度来看，网络暴力事件之中平台责任的缺位，可能还会涉嫌不作为犯罪的成立。“要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位（存在作为义务）。”（27）《中华人民共和国网络安全法》第47条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”据此，在明知用户发布的信息为违法内容的情形下，网络运营者具有停止传输和消除等处置措施的作为义务。

随着网络平台的不断发展，其在维护网络安全之中的地位日益凸显，对防范和规制网络犯罪的作用愈发关键。基于此，“应将刑法对网络犯罪的追责重点由个人转向平台，加强对平台责任的监管与规制；对网络犯罪的治理应从强化个人责任转向强化平台责任”（28）。《刑法修正案（九）》增设《刑法》第286条之一，规定拒不履行信息网络安全管理义务罪，将网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，情节严重的行为规定为犯罪。而就“情节严重”而言，涉及“致使违法信息大量传播”、“致使用户信息泄露，造成严重后果”、“致使刑事案件证据灭失，情节严重”等具体情形。就网络暴力所涉人肉搜索、网络语言暴力等而言，恰恰涉及个人信息的公开、违法信息的发送和刑事证据的保存等，故如果网络服务提供者不履行相关管理义务，可能会涉及上述情形。这也就从刑事法的层面进一步夯实了网络平台在网络暴力治理之中的责任，促使网络服务提供者切实尽职履责。

六、结语

近年来，网络暴力愈演愈烈，亟需法律的规制与技术的介入。对网络暴力的规制应当对症下药，采取多维共治的方式。整体而言，我国关于网络暴力的法律责任规定是明确的。但是，网络暴力的成因复杂，情形多样，对具体事件的定性也只能是具体问题具体分析，难以一概而论。刑法始终只是最后手段，在网络暴力的治理之中可以有所作为，但应当谨慎为之。具体而言，既要发挥刑事实体法的否定评价功能，又要妥当畅通刑事追诉程序，还要压实网站平台主体责任，以实现对网络暴力的多元解决和长效治理，切实保障广大网民合法权益，有效维护文明健康的网络环境。

注释：

（1）（5）（6） 陈代波：《近年来我国网络暴力问题研究综述》，《青少年犯罪问题》2011年第2期。

（2） 姜方炳：《“网络暴力”：概念、根源及其应对——基于风险社会的分析视角》，《浙江学刊》2011年第6期。

（3） 宋宗宇、李廷浩：《网络言论暴力及其法律控制——兼评我国〈侵权责任法〉第36条》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2011年第1期。

（4） 蔡荣：《“网络语言暴力”入刑正当性及教义学分析》，《西南政法大学学报》2018年第2期。

（7） 陈代波：《关于网络暴力概念的辨析》，《湖北社会科学》2013年第6期。

（8） 刘艳红：《加强网络暴力治理法治化研究 营造积极健康网络生态》，《法治日报》2022年11月2日。

（9） 王芳、张博、文丽娟：《治理网暴被写入两高工作报告 多位代表委员建议用“法律组合拳”严惩“按键伤人”》，《法治日报》2023年3月9日。

（10） 石经海、黄亚瑞：《网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2020年第4期。

（11） 郭爱娣：《全国人大法工委：刑法修正案人肉搜索未入罪》， 《京华时报》2009年3月1日。

（12） 高巍：《略论“人肉搜索”的刑事规制》，《法学杂志》2010年第3期。

（13） 马丽：《网络隐私权的侵害与保护——以“人肉搜索”为切入点》，《贵州师范学院学报》2013 年第 2 期。

（14） 袁彬：《“人肉搜索”的刑事责任主体及其责任模式选择》，《政治与法律》2014第12期。

（15） 周加海、邹涛、喻海松：《〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2017年第19期。

（16） 江苏省苏州市姑苏区人民法院 （2018）苏0508刑初40号刑事判决书。

（17） 刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，《中国社会科学》2016年第10期。

（18） 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第483页。

（19）（20） 《德国刑法典》，徐久生译，北京大学出版社2019年版，第144、144页。

（21） 王爱立主编：《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第930页。

（22） ［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第114页。

（23） 王爱立主编：《〈中华人民共和国刑法〉释解与适用（下）》，人民法院出版社2021年版，第699页。

（24） 张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，《中国法学》2015年第3期。

（25） 刘哲、李静、周峻毅：《网络侮辱案例之办案探析》，《中国检察官》2022年第10期。

（26） 李光明：《“網络暴力”背后实为“网络暴利”》，《法制日报》2010年4月16日。

（27） ［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第363页。

（28） 刘艳红： 《Web3.0 时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020 年第5 期。

作者简介：喻海松，最高人民法院研究室，北京，100745。

（责任编辑 李 涛）