论辩护律师调查取证的困境及其破解——以近年刑事司法改革为视野

陈家鸿

（华南理工大学 法学院，广东 广州 510006）

一、推进刑事司法改革需要落实律师调查取证权

近年的刑事司法改革在诉讼体制上以“审判为中心”“协商性司法”的构建和审前少捕慎诉慎押理念的推进为主，在新的诉讼改革模式下由对抗性司法向合作性司法进行转型，对不同的案件需要进行分流而保障效率，案件处理也由侦查中心走向审判中心，对此辩护律师的调查取证权也需要被赋予新的语境。

1.律师充分调查取证对审判中心主义改革的价值

“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革是近年来各部门共同建设的一大方向，也是刑事司法改革的重要任务之一。以审判为中心的核心要义是实现庭审实质化，也就是要实现“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。[1]在这四点要求中，都需要保障庭审中有足够和完整的证据材料，保障庭审中控辩双方能发表实质有效的意见。因此，构建庭审实质化应当需要保障控辩双方相对的平衡，保障辩护律师可以通过其享有的权利发挥作用，也要保障证据收集的全面性，律师充分的调查取证权可以达成以上的效果，从而为庭审中法院调查证据、查明事实等事项服务，最终辅力于以审判为中心的改革。

另外，审判中心主义需要改变侦查中心主义的倾向，需要诉讼中更多主体参与到审判中来，作为被告方权益的维护者，辩护律师的参与极为重要。在各部门联合推出的关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见中，明确了依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制的条款。律师能够充分地调查取证，弥补了法院只能依靠侦查阶段形成的卷宗中的证据而进行裁判的旧状，而真正形成改变侦查中心主义，推进以审判为中心，保证庭审的决定作用。

2.律师充分调查取证对认罪认罚从宽制度的价值

“协商性司法”的推行是近年我国刑事诉讼制度改革的另一大方向。通过构建认罪认罚从宽制度，将案件根据认罪情况和复杂程度进行分流，能大幅提升诉讼效率和节约司法资源，缓解我国员额制改革后更严重的案多人少情况。但同时，认罪认罚从宽制度并不只是一味追求效率，其构建的基础依然遵循刑事诉讼的基本价值取向，即公正优先，兼顾效率；程序正义与实体正义并重；惩戒犯罪和保障人权相结合。认罪认罚从宽制度设置的初衷并不能以提升效率而放弃公正和人权的维护。

然而，认罪认罚从宽制度从试点到全面推行不可避免地出现了一些实践问题，典型的如证明标准是否在认罪认罚的一些案件可以降低的问题，学界基本否认认罪认罚案件中证明标准可以降低，但在实践中依然出现了证明标准有所降低的情况。最高人民检察院《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》中明确指出有的检察机关在办理认罪认罚从宽案件中存在因认罪认罚而降低证据要求和证明标准的问题。有学者指出，协商性司法所追求的诉讼效率和经济价值，就容易导致减少取证方面的投入，这种情况在各国协商性司法中普遍存在。[2]若在认罪认罚案件的实践中难以避免取证投入的减少，证据要求的降低，就很可能导致一些认罪认罚的错案出现。这种问题的解决方法之一就是辩方的融入，辩护律师在发现相应问题后，能够进行充分的调查取证，恰好可以弥补控方证据上的不足，从而真正做到维护认罪认罚从宽制度所追求的效率和公正的统一的价值。

3.律师充分调查取证对少捕慎诉慎押理念的价值

少捕慎诉慎押的刑事政策理念更多是由检察机关在审查批捕、审查起诉以及羁押必要性审查等阶段对符合条件的被追诉人尽可能实行非羁押强制措施和进行不起诉的处理。其核心在于对被追诉人的社会危害性和人身危险性的审查。在刑法立法和司法都体现轻罪化的倾向，案件数量不断增多，贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策在转变司法观念、加强人权保障、促进社会治理、降低司法成本等方面都具有重要的功能。[3]

少捕慎诉慎押的刑事政策理念主要是由检察机关通过审查批捕权和起诉裁量权等发挥主导作用，但同时该政策的实行需要各参与主体的共同协助。辩护律师是被告人权益的维护者，也可以是国家政策的推行者。辩护律师调查取证的结果不只可以运用于庭审阶段的辩护，也可以在审前提出法律意见。特别是在当前律师只能在审查起诉后进行阅卷，审查批捕的辩护就存在空白，赋予律师全阶段的充分的调查取证权，可以辅助检察机关调查被追诉人相关社会危害性、人身危险性的证据和事实，促进少捕政策的实行。在检察院审查起诉阶段，羁押必要性审查阶段，也可以通过其调查取证的结果积极提出辩护意见，实现不起诉决定、变更羁押措施的辩护成果，从而帮助和促进少捕慎诉慎押理念的更好贯彻和实施。

二、当前实践中辩护律师调查取证的困境

迄今，我国刑事诉讼法确立了两种模式的辩护律师调查取证权，一是律师向证人、被害人或被害人提供的证人等进行自行的调查取证。二是经律师申请，由人民法院、人民检察院收集调查证据。但无论是“自行调查取证权”还是“申请调查取证权”，在司法实践中都会出现落实不力的问题，并各自通过多种形式表现出来。

1.辩护律师自行调查取证过程难且风险大

首先，辩护律师自行调查取证是律师在经过相关部门或人员同意后私人进行的取证行为，其性质属于民间调查，群众对其调查的信任度、敬畏感都远远不如公权力机关。其次，辩护律师难在侦查阶段进行调查取证。我国刑事诉讼法中没有明确规定辩护律师是否有在侦查阶段调查取证的权利，且在实践中，即使能够在侦查阶段进行调查取证，也少有律师会进行，有律师解释道，“律师调查取证风险大，空间也很小，一般来说不要侦查阶段去调查取证，等到了审查起诉阶段，侦查机关的证据已经固定了，从阅卷中发现证据的漏洞，再进行针对性的调查取证。”[4]更有的律师的做法是在诉讼全阶段都不进行亲自的调查取证，而是致力于申请证人出庭，然后当庭进行询问。[5]

同时，辩护律师不愿意去自行调查取证很多情况不只是过程难，而且存在极大的风险性。刑法第三百零六条律师伪证罪的存在对律师调查取证而言一直是一把“悬着的剑”，由于该条文对“引诱证人改变证言”的开放性解释，律师稍有不慎就会触犯该条文。在风险和回报的综合考虑下，辩护律师更不愿意去调查取证或者只能“谨慎调查”。同时，对律师伪证罪的追诉程序缺乏规范，更加重了律师调查取证的程序风险。[6]

2.辩护律师申请调查取证少被准许且难救济

在实务操作中，辩护律师向检察院法院申请调查取证经常会遭到拒绝，在诉讼经济的价值指引下，处理律师的调查取证申请无疑会给法院增加压力，并且这种申请需要经过法院的审查，在审查的阶段就会涉及“是否有必要进行调查取证”“这种申请和案件是否相关”的疑问，这种必要性和相关性在法律上都还没有明确的情形规定，而是直接由法院进行裁量，这种情况下律师的申请更难以得到批准，制度的设计上已经给辩护律师申请调查取证权附加了难题。有的法官不讳言道：“对于律师调查取证的申请，多拒绝几次，律师就会识趣，以后再不提出申请了。”[7]

原则上法院在确有必要调查取证或无正当理由的情况下拒绝律师的调查取证申请，应当属于程序上的违法行为，可以作为“违反法律程序，影响公正审判”的理由而向上级法院上诉。但实践经验表明，对于一审法院拒绝辩护律师调查证据请求的行为，二审法院从未将其列为“违反法律程序”的情形，更不会以此为依据而宣告一审判决无效而发回重审。[8]而除了上诉外，目前刑事诉讼法没有明确规定辩护律师的申请调查取证权被拒绝后的具体救济途径。

三、刑事司法改革视野下辩护律师调查取证的困境破解

在刑事司法改革的视野下构建辩护律师充分调查取证的途径，可以从制度困境出发，既保证自行调查取证权的实施，也着手于申请调查取证权的保障；从实践情况出发，解决认罪认罚案件中的律师调查取证问题。同时，在未来探索辩护律师调查取证的新途径。

1.保障律师全面调查取证，规范自行调查取证程序

从制度困境出发，首先对于解决辩护律师自行调查取证困难的问题，应当保障律师能全面进行调查取证。首先，应当明确辩护律师在侦查阶段可以调查取证和对所有证据材料进行全方位的核实的权利，侦查阶段辩护律师寻找被追诉人有利的证据，可以保障律师能在审查批捕时提出实质性的意见，从而辅助检察院“少捕”政策的实施。其次，律师的全面调查取证应当包括对刑事诉讼第四十一条所规范的主体的全面调查。

对于辩护律师自行调查取证中可能遇到触犯律师伪证罪的执业风险，通过将自行调查取证的程序规范化能够有效防范。例如，在自行调查取证时应当至少保障两个律师在场，同步进行录音录像，地点可以选择在当地派出所或各个社区或政府工作地点，同时可以邀请当地社区、公安派出所等工作人员到场见证，并做好调查取证的笔录。辩护律师能通过规范的程序进行调查取证，即使后续被调查取证的个人改变了供词，也不会被解释为律师伪证罪中的“引诱”的要件，从而有效地化解自行调查取证的风险。

2.明确申请调查取证情形，构建有效的救济渠道

对于申请调查取证难的问题，首先应该明确申请调查取证的情形。目前刑事诉讼法司法解释规定在辩护律师向法院申请收集、调取证据需要满足“确有必要”的程度，这种“确有必要”是由法院进行裁量，基于“以审判为中心”的观念，法院同意律师调查取证应当契合庭审中“查明事实、认定证据、保证诉权、公正裁判”的要求。因此，法院同意调查取证的申请的实质是需要律师申请调查取证的证据材料和案件的事实具有关联性，律师在申请调查取证时，应当具体明确指出证据和应证明的事实之间的关系，因此在确有关联性的情况下应当同意律师的调查取证申请。

在最高人民法院司法解释的规定中，对于律师提出的调查取证申请，人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人；决定不准许、不同意的，应当说明理由。虽然明确了法官需要对拒绝律师的调查取证申请进行说理，但依然没有规定相应的救济途径。因此，对于律师确有理由证明法院不同意进行调查取证影响审判结果的，应当可以作为“违反法律程序，影响公正审判”的理由而进行上诉，二审法院可以作出撤销原判、发回重审的裁定。

3.赋予值班律师调查取证权，探索律师调查取证新途径

在认罪认罚案件中被追诉人自己委托了辩护律师的，可以通过上述提到的保障自行调查取证和申请调查取证的渠道加以保障，而在需要值班律师参与的情形下，从保障被追诉人认罪认罚真实性、自愿性的角度，以及上述提及的认罪认罚案件中出现证明标准降低的实践问题，赋予值班律师调查取证权就有了必要性。值班律师在会见被追诉人和查阅卷宗后，意识到案件证据可能收集不全的情况下，赋予其可以自行调查取证和申请调查取证的权利，弥补办案机关搜证不足，在此基础上才能充分发挥其诉讼监督和量刑协商等程序功能。

着眼于未来辩方权利的加强，在目前辩护律师“自行调查取证”和“申请调查取证”的方式难以运作的现状下，未来在立法中可以在此基础上扩展新的律师调查取证的方式，如有学者提到，将民事诉讼中的“调查令制度”引入刑事诉讼，由法院签发调查令，使律师的调查取证具有强制力，而形成的一种“委托调查取证”的模式。[9]构建新的律师调查取证的方式，必然涉及律师群体和办案机关的合作和对抗，需要完成其各自追求价值的冲突化解和平衡实现，这也不应该成为阻碍辩方权利加强的理由，未来立法中可以采取更加主动的态度，在满足刑事司法改革的需要下，积极推进辩护律师调查取证的新途径的建设。