调查核实权：公益诉讼检察调查取证模式的反思与调适

徐欢忠，徐本鑫

(1.南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023；2.安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241000)

证据材料的调查与收集是检察机关提起公益诉讼的前提条件，也是履行法律监督职责的关键所在。公益诉讼中，检察机关以何种模式进行调查取证，不仅直接影响着公益诉讼活动的取证效果，而且关系到检察公益诉讼开展的理论正当，是关乎公益诉讼检察制度健康发展的核心问题。公益诉讼检察调查取证模式，主要指向检察机关基于何种权力、采用何种手段、按照何种程序、调查收集何种证据材料。理论上，有观点认为，公益诉讼检察调查取证主要采用天然的民事取证模式，不具有普遍适用性，带有偶然因素。基于此，检察机关应建立独特的公益诉讼取证模式，规定与公益检察调查取证性质相适应的手段和程序[1]。也有观点认为，我国的诉讼制度已将“调査”作为一种法定的取证方式。检察机关可以在公益诉讼中行使“调查权”，通过《公益诉讼解释》(1)本文所参考的法律与司法解释等称谓均作简化处理，如《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》简称《公益诉讼解释》；《人民检察院公益诉讼办案规则》简称《办案规则》；《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》简称《试点工作办法》；《检察机关民事公益诉讼案件办案指南(试行)》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》简称《办案指南》。来确立检察调查取证模式是一个好的开端[2]。还有观点认为，针对我国公益检察调查取证特殊问题(2)依据《民事诉讼法》第五十五条以及《行政诉讼法》第二十五条规定，公益诉讼受案范围主要为 “生态环境和资源保护、食品药品安全领域、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”，这些领域涉及的问题具有专业性强、成因的复杂性、技术性高等特征；同时，行政机关一般掌握一手材料，受地方保护主义影响，往往不配合检察机关调查取证，案件证据材料收集困难。，应当以立法形式赋予检察机关较大的司法强制权，如赋予与刑事侦查权相类似的权力以应对调查取证难问题[3]。实践中，检察机关在公益诉讼诉前阶段运用民事取证权，或采用联合执法形式借用行政“调查权”，全面调查收集证据材料，加剧了“检察调查取证难”困境；在刑事附带民事公益诉讼中，在刑事侦查阶段调查收集开展公益诉讼所需证据材料，以“搭便车”方式加强取证手段的强制性，引发公益诉讼取证手段合法性质疑。公益诉讼检察调查取证模式的理论认知不统一与实践操作不规范，严重影响了检察职权的合理配置和公益诉讼检察制度的发展完善。

一、公益诉讼检察调查取证的现行模式

司法实践中，检察机关运用民事“取证权”、联合行政“调查权”或者借用刑事“侦查权”进行调查收集证据材料，其调查取证的内容、手段、程度以及效果等方面均不相同，呈现出三种不同的调查取证模式。

(一)基于民事“取证权”的全面调查取证

在公益诉讼中，检察机关作为“公益诉讼起诉人”，相当于普通诉讼程序中的原告，享有当事人诉权中的“取证权”。依据《公益诉讼解释》第四条，作为公益诉讼起诉人的检察机关提起公益诉讼，依照相关诉讼法享有诉讼权利，履行诉讼义务。《民事诉讼法》第四十九条规定，当事人有权调查收集案涉相关材料和法律文书。《行政诉讼法》第三十七条规定，行政行为违法可由原告提供证据予以证明。公益诉讼中检察机关作为原告，享有调查收集证据的权利，任何人无权剥夺该权利。检察机关依据民事“取证权”调查收集案件材料，具有一定的规范依据。但是，检察机关在诉前程序中利用民事取证权进行全面取证，追求胜诉，忽视自身的法律监督角色定位。公益诉讼的特殊之处在于，其诉前程序与诉讼程序的分立是恪守检察监督职能的重要制度设计，具有独立价值[4]。检察机关在诉前阶段作为法律监督者，秉持客观中立立场，不以提起诉讼为目的，更不以追求胜诉或谋求自身利益为依归。检察机关在诉前阶段以法律监督者角色进行调查取证，其调查内容、程度和目的有别于以诉讼当事人身份进行的调查取证。公益诉讼中，检察机关在应然层面上应当关注法律秩序是否破坏，实然上却忽视职权行使目的，聚焦具体利益层面，在诉前阶段就按照诉讼阶段证明标准进行自我加压[5]，过度调查取证，以追求胜诉，使公益诉讼检察调查取证的法律监督功能异化为保障胜诉功能，加剧了检察调查核实难。

在公益诉讼实践中，检察机关重视当事人身份，基于其诉权全面调查以实现胜诉目标，积极承担过多举证责任，超越法定举证要求。例如，某市人民检察院第三分院诉某固废处置公司等进口“洋垃圾”污染环境民事公益诉讼案(3)参见上海市人民检察院第三分院诉某固废处置公司等进口“洋垃圾”污染环境民事公益诉讼案，(2019)沪民终450号。，检察机关在诉前调查案件事实时，为证明侵害行为与污染后果具有因果关系，积极咨询专家、邀请司法部司法鉴定科学研究院、某大学生态与环境科学学院专家作为专家辅助人协助办案、委托第三方某固体废物管理中心和价格认证中心评估环境损害等。依据我国《民法典》，在环境污染案件中，侵权人应当就其侵权行为与损害之间不具有因果关系承担举证责任(4)参见《民法典》第一千二百二十九条规定：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。”第一千二百三十条规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”。有学者认为，该因果关系倒置适用于环境私益诉讼，不能“一刀切”地适用于环境公益诉讼[6]。但是，在环境公益诉讼中，诉讼双方地位并未发生变化，环境的损害依旧是被告人侵害所致，待证事实仍处于被告的控制范围。因此，该案中证明“洋垃圾”污染行为与环境损害后果之间不存在因果关系的举证义务应由固废处置公司承担，否则由其承担举证不能的不利后果。但是，该地检察机关以诉讼阶段的提前应对、确定违法事实的内在需要以及追求胜诉为目标，积极行使调查取证权，全面调查案涉材料，并将调查重点聚焦于污染环境行为与损害后果之间的因果关系，承担现行法规定以外的举证要求。

(二)基于行政“调查权”的联合调查取证

为了克服调查取证难，检察机关在实务中经常选择与行政机关联合执法，借力行政“调查权”开展公益诉讼检察调查取证活动。有新闻报道显示，某县检察院在工作中积极落实公益诉讼调查取证公安机关派员保护制度，邀请县公安局干警共同前往调查现场，同时邀请了县自然资源局工作人员一同前往开展调查取证工作(5)清水检察：《清水县人民检察院积极落实公益诉讼调查取证公安机关派员保护制度》，https：//www.sohu.com/a/322616344_100064390，访问日期：2023年1月2日。。在某县人民检察院与行政机关联合执法开展公益诉讼保护生态环境一案中(6)靖边检察：《靖边县人民检察院与行政机关联合执法开展公益诉讼保护生态环境》，http：//www.sn.jcy.gov.cn/ylsjbx/jwgk/xwdh/202006/t20200608_174118.html，访问日期：2023年1月5日。，为加强对野生植物的保护，打击群众违法盗伐木材的行为，该县检察院与县环保局、工商局以及某镇乡政府等相关部门联合开展实地巡查活动。在巡查中该联合执法队伍发现某木材加工厂正非法加工木材，立刻警告并通知马上停工停产，同时拆解违规用电设施，采取强制停电措施，移走生产机器。在本案中，现场检查属于行政执法行为，应由行政机关依法完成。联合执法虽然能够缓解检察机关调查取证难问题，但也存在检察机关与行政机关权力混同，有将司法权(7)依据2021年《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》指出：“人民检察院是国家的法律监督机关，是保障国家法律统一正确实施的司法机关”。本文对“司法权”采扩张解释，认为检察权属于司法权。演变为行政权的嫌疑。

在实践中，部分检察机关自行与行政部门联合制定公益诉讼办案文件以方便共同调查取证，在理论上这种做法是值得商榷的。据报道，某县人民检察院于2022年6月1日自行联合该县教育局、新闻出版局等行政部门到学校、书店对小学教材、少儿读本进行专项检查，充分履行公益诉讼检察职能(8)微信公众号：《全州县检察院被整改：对新华字典等执法不当》，https://mp.weixin.qq.com/s/Ng2Lh9lbQrwcyc 8qhNE47Q，访问日期：2023年1月5日。。检察机关自行联合行政部门开展执法活动，引发社会质疑。随后，上级检察院认定此次联合开展专项检查存在履职不当行为，责令该县检察院整改。事实上，检察机关作为监督机关并不具备新闻教育等领域的行政执法职能，自行开展执法活动显然越俎代庖，具有越权执法之嫌。公益检察调查取证权具有监督性和谦抑性，检察机关在办案实践中直接借用具有强制性的行政“调查权”进行调查取证，不仅不符合公益检察调查取证权的属性，而且对公益诉讼被告方明显不公。检察机关进行公益检察调查取证活动重点是针对行政机关履职不当且侵害公益的行为，通过发出检察建议督促其合法履职。如果检察机关采取与行政机关联合执法的方式调查取证，其对行政机关的监督自然就会落空。

(三)基于刑事“侦查权”的附带调查取证

为保障公益诉讼顺利进行，检察机关在刑事附带民事公益诉讼中经常提前介入、指导调查，利用刑事“侦查权”获取办理公益诉讼案件所需的证据。《公益诉讼解释》第二十条以及《办案规则》第九十七条均规定检察机关对环境资源保护、食品药品安全等领域损害社会公共利益的行为，可以提起刑事附带民事公益诉讼。《办案规则》第八十八条还规定，在刑事侦查中收集的证据材料，可在因同一事实提起附带民事公益诉讼中作为证据使用。某市检察院、市公安局联合制定《刑事附带民事公益诉讼案件提前介入工作机制》(9)谢光进，雷济沧：《公检联动！守护贵阳绿水青山和食品药品安全》，https://xw.qq.com/cmsid/20210818A0 G3JU00，访问日期：2023年1月5日。，强调检察机关要加大提前介入工作力度，加强调查协作配合，检察机关因公益诉讼案件需要调取相关证据时，公安机关予以配合。

检察机关在附带民事公益诉讼中利用刑事侦查权调查取证，在一定程度上具有及时收集、固定有关证据、节约证据收集成本的实体价值。在实践中，以这种“搭便车”方式调查收集公益损害的客观事实和被破坏程度以及损害修复方式、费用等公益诉讼证据，免除了公益诉讼案件单独调查收集证据的部分投入，节省了诉讼成本，加快了诉讼进程。但是，刑事取证模式以服务刑事侦查为目的，其调查取证范围比公益取证模式的范围窄。在某县人民检察院诉苏某甲等人污染环境刑事附带民事公益诉讼案中(10)参见《苏立超、苏立明污染环境一审刑事判决书》，(2019)鲁1623刑初335号。，该县检察院提前介入积极引导公安机关补充侦查以补强证据，并指导公安机关同步委托专业机构进行了环境损害鉴定。在该案中，检察机关引导公安机关进行公益损害鉴定值得商榷。一方面，公益修复或损害赔偿问题是公益诉讼争议焦点，并非刑事诉讼中的犯罪构成要件。以刑事侦查方式调查公益修复费用或损害赔偿数额，扩大了刑事侦查范围，缺乏合法性基础。另一方面，鉴于附带民事公益诉讼本质仍为民事诉讼，应当按照民事诉讼程序(11)参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、三十四条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，并应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。进行，鉴定材料需经过质证后方可鉴定，并且在鉴定机构选择方面，双方当事人可自行协商，若被告承认评估损害数额甚至可不进行鉴定。然而，该案检察机关直接借用刑事侦查权进行鉴定，却在附带民事公益诉讼中将鉴定结果和鉴定费用强加给被告，存有不合理之处。检察机关在实践中借用刑事“侦查权”提前介入调查对提起公益诉讼有利的案涉材料，虽然具有节省司法资源，提高办案效率的积极功能[7]，但是，《办案规则》以及地方立法机关制定的《提前介入工作机制》等法规并不属于借用刑事侦查权的法律依据，以这种方式调查取证缺少法律依据，不具有正当性与合法性，也违背了公益检察调查取证内嵌的维护法律秩序要求和实现法律监督功能目标。

二、公益诉讼检察调查取证的模式反思

检察机关在公益诉讼办案实践中发挥能动性，灵活运用前述三种取证模式收集证据材料。虽然有助于及时查明案件事实，顺利推进诉讼进程，但是也容易加剧调查取证难、超越权力边界以及危害公权力平衡。

(一)误读民事取证权，加剧检察调查取证难

在理论层面上，民事取证权并不等同于公益检察调查取证权。诉讼主体在不同阶段扮演的角色不同，参与收集证据活动的程度、范围也不同。从权源与目的上看，民事“取证权”源于当事人诉权，收集证据不是审查行为合法性而是为了证明自己所主张的事实，获得法院有利于自己的裁判，以追求胜诉为直接目的；而检察“调查取证权”源于法律监督权，收集证据是证明存在失守的法律秩序，保障法律秩序正常稳定运行，以履行法律监督职责为中心。从取证要求上看，民事“取证权”主要针对当事人的诉讼请求，满足举证责任分配的要求，其证明程度一般采取“高度盖然性”标准；而公益检察“调查取证权”主要针对公益诉讼案件线索，满足法律监督程序要求，在证明程度上仅需提供证明行为违法和公益受损的初步证据即可。

一方面，检察机关基于民事“取证权”全面调查取证，导致调查取证内容冗杂。《办案规则》第八十六条，对公益诉讼立案后的检察调查事项作出详细规定(12)参见《办案规则》第八十六条第一款：“人民检察院立案后，应当调查以下事项：(一)违法行为人的基本情况；(二)违法行为人实施的损害社会公共利益的行为；(三)社会公共利益受到损害的类型、具体数额或者修复费用等；(四)违法行为与损害后果之间的因果关系；(五)违法行为人的主观过错情况；(六)违法行为人是否存在免除或者减轻责任的相关事实；(七)其他需要查明的事项。”。该条规定，不仅将“违法行为人情况”和“违法行为”纳入调查范围，而且将“公益受损数额”“修复费用”“因果关系”“免责事实”以及“其他需要查明的事项”全部纳入立案后的调查事项。检察机关作为法律监督机关开展公益诉讼检察工作，应着眼于监督违法行为，进而保护公共利益。调查核实旨在对法律行为的违法状态进行评价，为检察机关是否实施以及如何实施监督提供指引，进而达到法律监督的目的。依据《办案规则》第三十二条规定，检察机关在办理公益诉讼案件时应“全面”调查收集证据，此处使用的“全面”不是“全部”。从理论上来讲，作为“法律守护人”的检察机关并不是“当事人”，全面调查收集证据是指检察机关应当保持客观中立，站在法律立场而不是当事人立场上收集证据材料，既收集对被监督对象不利的证据，也收集对被监督对象有利的证据，而不是超越法律监督的职权范围，在公益诉讼中全面收集与履行职责无关的证据。实际上，在公益诉讼中，由行政机关或法院承担适当的调查取证义务，不仅更合理、高效，而且更经济、便利。

另一方面，检察机关在诉前阶段按照民事“取证权”进行调查取证，拔高了公益诉讼证明标准。依据《办案指南》规定，立案后，检察机关调查取证范围是案涉材料的真实性、可查性和风险性，关键是证据材料的真实性[8]，仅需初步证明存在损害公益的违法行为即可。理论上，公益检察调查取证权作为法律监督权，应当尊重监督规律，其运行具有阶段性与独立性，不能苛求一步到位[9]。诉前调查取证由检察机关主导，其价值定位是督促相关主体启动自我纠错程序[10]，具有分流和过滤功能，并不需要检察官对该证据材料形成内心确信。因此，检察机关调查取证程度无需达到庭审阶段的“排除合理怀疑”或者“高度盖然性”标准。但实践中，检察机关基于民事“取证权”调查取证，以实现追求胜诉，甚至是办理“铁案”的目标(13)例如，在南昌铁路运输检察院办理首例跨行政区划环境损害公益诉讼首案中，公益诉讼办案组把案件办成“铁案”的决心贯穿到案件办理全过程。南铁检察机关积极奔走在办案第一线，从科学取证到借助外脑，全面夯实上高县两家生猪养殖场直排污水威胁孔目江水质进而影响新余市饮用水安全的证据。参见南昌铁路运输检察院：《公益诉讼践行双赢多赢共赢理念》，http://www.tljnanchang.jcy.gov.cn/jwzn/gyss/202008/t20200827_2931234.shtml，访问日期：2023年1月15日。，不断拔高调查取证程度，使其诉前证明标准与诉讼阶段证明标准相等同，加重检察调查取证负担。

(二)联合行政调查权，超越检察调查取证边界

公益诉讼检察“调查取证权”与行政“调查权”不是同一概念。在司法权与行政权关系上，行政权是管理国家事务的权力，性质为管理权或执行权，执行是一种行为，司法权是判断相关行为是否合法的权力，属于判断权，判断是一种认识和思维活动。两者之间存在的区别在于司法权具有被动性[11]。行政调查权属典型行政权，本质上是执行权，具有主动性，也更加具有扩张性[12]。其中，“调查”的目的是对作出具体行政行为或行政决定提供决策依据。检察调查取证权实为一种监督权，属于司法权，具有中立性和客观性。其中，“调查”是为判断已知事实和证据材料真伪或效力而采取的手段。传统行政法理论上，行政机关作为保护公益的主要代表，对损害公益的行为应及时制止与惩治，司法权应退居其后，扮演最后一道防线角色。简言之，两者之间应呈现出行政权负责社会治理，司法权负责监督行政权依法履职这一场景，按照各自分工依法履职，相互配合，推进公益诉讼制度运行，司法权充分尊重行政权，不能过度介入行政权的执法空间，具有备后性。

一方面，检察机关以联合行政“调查权”方式开展现场调查，超越公益检察职权边界。依据宪法对检察机关的权力配置，检察机关应承担法律监督职权，即监督国家职权(除国家立法权以外)运行是否符合法律正确统一实施[13]。理论上，检察机关作为法律监督者，重点是监督相对人的违法行为，通过发出检察建议或提起诉讼等形式督促纠正违法行为的事实参数，进而消除损害公益违法行为以及修复已被损害的法律秩序，而非直接调查公益损害的具体事实，代行公益保护直接责任人的职权。毋庸置疑，行政机关是公益保护的第一责任人，行使管理社会事务的权力，而且公益损害一定程度上与行政机关不依法履职紧密相关。在实践中，检察机关与行政机关共同开展联合执法活动，检察机关在公益损害现场很难直接监督行政机关依法履职，这不仅使公益检察调查取证突破监督范畴，没有否决违法行政行为，而且其贸然冲锋在前，代替行政机关履职，实际上也是放任行政机关的违法作为[14]；同时，检察机关与行政机关在联合调查时会采取行政处罚或者行政强制措施，若相对人不服行政机关做出的具体行政行为而提起行政诉讼，则检察机关在诉讼中会处于十分尴尬的地位。

另一方面，检察机关凭借行政“调查权”取证，造成司法权与行政权之间关系紧张。公益检察调查取证本质上是以评价法律行为的合法性为行使权力的逻辑起点，关键是维护法律秩序，矫正违法行为。至于公益损害量的大小以及行政行为是否符合行政规范性文件的要求等问题，不属于法律实施问题，也就不是检察机关法律监督的对象。事实上，行政权是行政机关独享的权力，具有排他性[15]。也就是说，若行政机关可以有效地解决问题，检察机关不必积极介入(14)比如，在行政诉讼中，我国采取单线性司法审查，即法院只能对行政行为进行合法性审查，而不能进行合理性审查，究其根源在于合理性审查涉及到法院对行政自由裁量权行使的介入。。检察法律监督核心是监督违法行为而非替代行政机关直接管理社会事务。理论层面，检察调查取证权作为具有被动属性的司法权，应本着行政权优先理念，对于行政权难以解决的问题或者行政机关自身不依法履职的行为方可介入，发挥司法权监督和弥补行政权的作用。否则，司法权和行政权之间无法达到动态平衡，实现相互制约，有损司法克制主义。但实践层面，检察机关联合行政调查权，采取强制措施调查行政机关监督事项。这不仅诱发司法权对行政权的不当干涉，影响行政机关职责履行，而且导致检察监督形式化、地方化与行政化，丧失权力制约功能[16]；同时，这让公众产生司法权在公益诉讼中处于主导地位，而行政权仅发挥辅助性作用的错觉，误解检察机关的法律地位，混淆“法律监督者”与“法律执行者”的角色定位。

(三)借用刑事侦查权，危害公权力平衡

公益诉讼检察“调查取证权”与刑事“侦查权”同属国家机关公权力范畴，但是二者在运行目的与行使手段方面迥然不同。具体而言，第一，运行目的不同。公益诉讼检察调查取证的目的是查明是否存在损害公益的违法行为，为行使检察建议等法律监督手段提供证据，实质上是法律监督权这一权力束之一；而刑事侦查权目的是发现和证明犯罪事实，以收集证据为基本方法，本质上是一种回溯性思维和认知、证明活动，即围绕事实而运用的“求真意志”性质的权力[17]。第二，行使手段不同。基于公益检察调查取证权本质为法律监督权，决定了其运行手段具有柔性的特征，不能够行使人身和财产类强制措施；而刑事侦查权的行使方式不仅包括询问、讯问等柔性措施，也包括拘留、逮捕等人身强制措施以及查封、扣押等财产强制措施。此外，两种权力的价值取向也并不相同。侦查机关基于查明犯罪事实，为提起公诉提供可靠、充分证据，积极抓获犯罪嫌疑人的需要，侧重于追求效率。而公益检察调查取证权涉及法律秩序的维护、公共利益的保护以及监督行政机关履职等，侧重于追求公正。

一方面，检察机关以“搭便车”方式借用刑事侦查权取证，压缩了法院裁判权行使空间。理论上，检察院和法院都作为国家公权力机关，两者同根同源，共存于同一司法体系，在职权上具有天然联合性。检察机关借用刑事侦查权获得的证据材料，一旦进入公益诉讼程序，法院只能被动接受其证明力，不敢轻易否定其证据资格，也很难行使否定性评价判决检察机关败诉。法院行使的审判权属于司法权，其作为一种判断、评价的权力，应当坚守客观、中立的立场，这并不同于行政权往往受政府行政目标或效率影响而具有倾向性。正如孙笑侠教授认为，“只有判断者的态度是中立的，才能产生公正、准确的判断。”[18]目前，检察机关畸高的胜诉率(15)参见梁高峰：《山西：公益诉讼法院判决支持率100%》，https://www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/201909/t20190922_432538.shtml，访问日期：2023年2月6日。甚至有的地方检察院直接提出密切与法院的联系沟通，加强相互交流，形成法律共识，努力实现胜诉率100%。参见武威政法网：《公益诉讼连连看，提质增效获连赞——武威市检察机关开展公益诉讼》，https://mp.weixin.qq.com/s/yraa4ewhKuDFGOIDklQA7w，访问日期：2023年2月6日。，更加强化了法院“检察必胜”的定势思维，影响司法裁判权正常行使，能否真正产生合法公正判断存有疑问，也挑战了诉讼原理，突破当事人“各有胜负”的经验法则。

另一方面，检察机关以“搭便车”方式借用刑事侦查权取证，危害国家公权力配置平衡。基于行政权的主动性和优先性，公益侵害背后往往对应着行政机关监管不到位的问题。行政机关作为公益保护的首要责任人，掌握着大量损害公益的证据材料，可以通过行政执法手段履行职责。检察机关可以向行政机关调取行政执法过程中形成的证据材料，作为提起公益诉讼的证据支撑。尽管目前倡导“能动司法”，要求检察机关以积极主动姿态，而非被动保守的态度贯彻监督法律，维护社会秩序，但不得不重视过度能动是否会破坏监督的中立、谦抑属性，带来公权力之间的失衡，超越职权范围，无法形成有效制约。若检察机关径直借用刑事侦查权获取公益诉讼证据材料，而无需向行政机关调取行政执法过程中形成的证据材料，未给行政机关充分了解监管事项、积极纠正行政违法的机会。这不仅没有体现行政机关保护公益第一责任人的角色，容易忽视对行政机关履职的监督，也侵害行政机关的自由裁量空间，打破公权力平衡关系。

三、公益诉讼检察调查取证模式的调适

现行的三种取证模式虽然一定程度上能够推进检察机关办案进展，履行法律职责，但是存在危害公权力平衡，甚至与法律监督目标相悖离等危害性。因而有必要调适有别于民事、行政与刑事案件取证模式的公益诉讼调查取证模式。公益诉讼检察调查取证的应然模式，不仅要遵循检察机关为法律监督机关的本质属性，还要符合调查取证权应然的规则与程序，既具有公权力属性，也具有非强制性特征，是一种有别于民事、行政与刑事案件取证模式的公益诉讼调查取证模式。

(一)坚持目的原则，调适以调查核实权为中心的调查取证阶段

法律真实性问题本质上是实现既定价值与目标的调整方式的特殊问题[19]。法律规范适用的过程应当是体现其目的的过程。公益诉讼检察调查取证权主要适用于诉前阶段，其运行应充分考虑公益诉讼各阶段的目标和要求，不能采取“一刀切”态度调查案件事实。检察调查取证权主要分为诉前和诉讼阶段。诉讼阶段的检察调查取证权，相当于普通诉讼中基于诉权而行使的“取证权”，应当严格按照诉讼法有关规定进行调查取证，排除在本文所讨论的公益诉讼检察调查取证权范围之外。基于此，公益诉讼检察调查取证权运行边界应为诉前阶段，即公益诉讼立案后至发出检察建议或发布公告之前，以区别于立案前初查和诉讼阶段调查取证。明确公益诉讼检察调查取证权运行阶段，有利于避免混淆诉前调查取证与诉讼调查取证的证明标准，降低调查收集证据材料的司法成本，实现成本投入与效益产出相匹配。

诉前阶段检察机关行使的主要是调查核实权。2015年，《试点工作办法》第六条、第三十三条分别规定，检察机关对决定立案的公益诉讼案件，可以采取必要方式“调查核实”违法行为和有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况。2018年，《人民检察院组织法》第二十一条规定，检察机关履行法律监督职责，可以进行调查核实。《人民检察院组织法》作为宪法性法律，在《宪法》之下，其在涉及检察权的法律规范中应处于统领地位。在公益诉讼诉前阶段，人民检察院作为法律监督机关，行使的主要是调查核实权。然而，2021年，《办案规则》没有沿用《人民检察院组织法》使用的“调查核实”，而是使用“调查”一词，改变了检察调查核实行为的性质，减损调查核实行为的正当性。

检察调查取证权的性质应归入检察调查核实权之中予以明确。原因在于公益诉讼检察调查核实权是指检察机关在公益诉讼中向有关主体调查取证、核实情况的权力，由取证权和核实权组成，但并不是两者简单相加，不具有相并列关系，而是目的关系。换言之，从字义上来看，取证是指寻取证据，而核实是审核事物的真实性，即取证的目的是为了核实所获取的证据材料是否真实，“核实”是“取证”的限定词，具有目的导向作用。检察机关在行使调查核实时，应在程序性的取证、查证和印证中得到贯彻执行，实现法律监督目标[20]。因而公益诉讼检察调查取证权应属于公益检察调查核实权之一部分，存在隶属关系，其性质是检察机关调查材料的监督权力，而不是公益诉权，以核实为导向。

(二)坚持比例原则，规范有别于民事取证权的调查取证范围和程度

比例原则的逻辑起点是保障人权，首要功能在于规制国家权力，具体要求包括必要性、均衡性和适当性[21]。任何权力的行使，必须具有明确的行使范围和程度，才能防止滥用权力。检察机关作为法律监督主体，行使公益检察调查取证权也不例外。公益诉讼检察调查取证本质上是法律监督，在法律监督的目标导向和功能定位之中存在和发挥作用[22]。公益诉讼检察调查取证的范围和程度应当是监督和评价法律行为的合法性，为检察机关发出检察建议等监督手段提供证据支撑。

一方面，公益诉讼检察调查取证的范围应当与检察权的法律监督性质相适应。公益诉讼检察调查取证权不仅运行本身具有监督性，而且还具有推进监督进程的功能[23]。权力的运行范围和边界应以必要性和均衡性为原则，公益诉讼检察调查取证权的运行范围应限定在为监督违法行为而需要核实的证据材料或事实，重点在于监督法律的贯彻实施情况。检察机关调查证据材料的数量并非越多越好[24]。至于公益损害范围大小、数额多少等事实问题，并不属于法律监督范围，应当交由行政机关处理或者由法院在诉讼阶段依法查明；同时，检察公益诉讼是“督促之诉”而非“问责之诉”，监督行政行为违法性应当仅限与公益损害有关的行政行为，而不是调查所有违法行政行为甚至违规行为。检察机关的职责范围是维护法律秩序。行政机关能够处理的，应当交由行政机关进行行政监督[25]。这不仅可以减轻检察机关证据收集的负担，而且还能够提高公益诉讼检察监督的合理性和精准性。

另一方面，公益诉讼检察调查取证的程度应当与检察权的法律监督目标相匹配。诉前阶段，检察机关进行调查取证目标是推进法律监督进程，只要能够证明存在损害公益的违法行为，就可以发出检察建议或公告，督促违法主体自行纠正违法行为。基于检察机关在诉前阶段的法律监督目标是提醒、督促相关主体履职，充分调动其自我纠错的积极性和主动性，并为发出检察建议或公告等下一环节提供证据支撑，在调查取证程度上保持适当性，满足“优势证据”证明标准即可。此时，检察机关调查核实应当最大限度减少成本投入，实现以较少调查核实成本投入产出更多效益，促进调查核实权良性运行，实现成本投入与利益产出相均衡。诉讼阶段的调查取证属于当事人诉权。受“谁主张，谁举证”证明责任要求，当事人为证明其所主张的诉讼请求能够得到法庭支持，以获得法院有利于自己的裁判，所有证据材料都会建立在“稳定、明确、清楚”的事实基础之上，具有可靠的因果关系，其证明程度比诉前阶段高，应达到“事实存在具有高度盖然性”标准。

(三)坚持合法原则，明确有别于行政调查权和刑事侦查权的调查取证手段

合法原则是国家公权力运行的基本原则，公益诉讼检察调查取证权作为一项公权力当然也不例外。基于宪法对国家权力的配置，检察机关承担法律监督职权是开展公益诉讼工作的逻辑基点。在公益调查取证时检察机关要采取法律授权的手段和方式，即在法定范围内依法履行职责，依法规范调查取证，不自我扩权，不越权解释。

一方面，公益检察调查取证手段应与调查取证的阶段性目标相匹配，不具有行政调查权的强制性。目标是行为意欲达到的预期目的，是行为的指向。立案后调查阶段，检察调查取证的目标是识别相关主体是否存在违法行为，推进法律监督进程。检察机关重点调查公益是否遭受侵害、相关主体是否依法履职等，符合发出检察建议或者发布公告的条件即可。在行政公益诉讼中，检察机关只需评价具体行政行为是否合法，以防检察权对行政权的僭越，不需要具体介入行政管理事务等事实问题[26]，否则将违背行政权与司法权的内在规律与职能定位。依据《宪法》和《人民检察院组织法》对检察机关的职权定位，检察机关作为专门的法律监督机关，决定了其调查取证手段不具有强制性。根据《办案规则》，检察调查核实手段应主要以查阅、调阅材料；询问或咨询相关人员；委托鉴定、评估等非强制性手段为宜。这样既可以避免代替相关行政机关进行利益衡量，陷入相关利益冲突中，也有利于充分发挥检察机关在法律监督方面的优势和专长。

另一方面，公益检察调查取证手段与公益诉讼证据规则相一致，不具有刑事侦查权的优越性。手段是实现目的的方法。以正当的手段实现正当的目的，才符合法律规范基本的要求。然而，“目的的正当性并不能轻易‘圣洁化’一切严厉手段”[27]。刑事侦查权具有强制性，在调查收集证据材料时具有天然的优势，若不加区分将通过刑事侦查获得的证据材料直接采纳作为认定案件事实的根据，不仅不符合民事或行政诉讼法对证据规则的要求，而且违背当事人诉讼地位平等要求，破坏司法公正原则。证据的有效性以合法性为前提和基础。既要坚持实体合法，保证调查取证于法有据；又要坚持程序合法，确保调查收集的证据无瑕疵[28]。只有检察机关严格按照正当程序开展调查取证，所收集的公益诉讼证据材料才能经得起法庭的质证，作为认定事实的根据。无论在民事公益诉讼中，还是在行政公益诉讼中，检察机关都不具有凌驾于被告之上的特殊取证权。相反，在检察机关强力介入公益诉讼的情况下，如何做到不破坏诉讼结构、保障被告的合法权益，是一项值得深入思考的命题。尤其是部分职务犯罪侦查权的转隶，一定程度上影响到检察权与行政权的力量对比，检察机关容易萌生寻求“权力增长点”的冲动，应警惕公益调查取证权异化为新的“自侦权”，成为检察机关谋求部门利益的筹码。

四、结语

党的二十大报告从推进国家治理体系和治理能力现代化的高度明确提出完善公益诉讼制度。习近平曾强调，“调查研究是谋事之基、成事之道。没有调查，就没有发言权，更没有决策权。”(16)参见吴光祥：《调查研究是谋事之基成事之道》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1766754585771266906&wfr=spider&for=pc，访问日期：2023年5月31日。证据材料的调查和收集情况直接制约着公益诉讼案件的办理进程和效果。检察机关以何种模式进行调查取证直接影响公益诉讼办案效果，进而关系到检察公益诉讼制度的成败。

目前，理论层面并没有形成完善的公益诉讼调查取证模式，较多地关注增强检察调查取证权的强制性，实践中检察机关也没有一致做法，主要是以诉讼当事人身份行使民事取证权、联合行政机关的调查权以及借用刑事附带民事公益诉讼的侦查权进行调查获取证据材料。囿于检察权是一个体系性的权力，检察机关奉行检察一体化的办案方式，忽视各权力之间的区别，存在诸多隐患和危害。检察机关办理公益诉讼案件，在遭遇事实认定和证据收集难题时，以行使民事“取证权”，进行全面调查；联合行政“调查权”，克服柔性调查取证职权的不足；借用刑事“侦查权”，获取提起公益诉讼有利证据。尽管这能够反映检察机关面对调查取证难问题积极主动作为，寻求解决思路，但作为四大检察之一的公益诉讼检察，在其他三种检察中已有明确的诉讼模式。基于理论研究和实践运行的需要，实现检察业务相匹配以及就检察公益诉讼的职权配置与预期目标而言，亟需在法律规范上进行补足完善。本文结合公益诉讼案例分析检察调查取证权的运行问题，厘清民事取证权、行政调查权以及刑事侦查权与公益诉讼检察调查取证权的区别和联系，在坚持目的原则、比例原则和合法原则的前提下，明确调查取证权的性质、范围和手段等，既明确公益诉讼调查取证模式也保持一定的弹性和张力，意在调适一套以调查核实权为中心的公益诉讼调查取证模式，提升人民检察院行使调查取证权的合法性和有效性，保障检察公益诉讼制度健康发展。

公益诉讼检察调查核实权作为一项公权力，其健康稳定运行不仅关系到公益诉讼检察工作的开展，而且关系到行政权和司法权之间的合理分工与权力平衡。因此，检察机关在公益诉讼中为履行法律监督职责而调查收集证据材料时如何恪守自身角色定位又不逾越权力运行边界，实现法律监督的同时又能保证权力内部关系的稳定，仍需要学界继续研究。