公益诉讼中检察机关委托司法鉴定若干问题

崔恒春，李 勤

（盐城市人民检察院，江苏 盐城 224005）

公益诉讼事关公共利益，而公共利益涉及社会生活的方方面面，当前除生态环境保护、食品药品安全、国有资产保护等法定领域外，还涉及公共安全、个人信息保护、特殊群体保护等新领域。 这些领域尤其是生态环境等领域都相对专业。 检察机关作为公共利益的代表，在提起公益诉讼时，面对专业领域的专业问题，不可避免地需要委托专业机构或具有专门知识的人提出专业意见，因而委托鉴定就成为检察公益诉讼办案实践中的重要一环。 由于理论界和实务界对我国司法鉴定制度中的若干问题仍存在许多分歧，这些分歧也给公益诉讼中检察机关委托鉴定的工作带来许多现实问题。 本文对这些问题作一探讨，并提出解决方案，以期对检察公益诉讼制度发展有所裨益。

1 检察机关在公益诉讼中委托的鉴定是否属于司法鉴定

鉴定意见是司法鉴定人对与案件事实有关的某些专门性问题进行鉴别、分析后作出的判断[1]。司法鉴定是一种科学实证活动，科学性、中立性、服务性是其本质特征。 两大法系的主要区别是在对鉴定服务性的理解上，大陆法系基于职权主义诉讼模式将司法鉴定人定位为法官的辅助人，而英美法系基于当事人主义诉讼模式将司法鉴定人定位为当事人的辅助人。 我国采取职权主义诉讼模式，鉴定意见是法定的证据种类之一，司法鉴定人具有独立的诉讼参与人地位，我国现行法律对司法鉴定人的基本定位是诉讼活动的辅助人。

关于鉴定的分类，学理上一般将鉴定分为司法鉴定和非司法鉴定[2]。 全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。” 根据该规定，司法鉴定是诉讼中的鉴定。 而诉讼中的鉴定，不管是当事人申请的鉴定还是法院依据职权决定进行的鉴定，都是以法院作为委托人的鉴定，因此，实践中通常把司法鉴定等同于法院委托的鉴定。 与司法鉴定相对的是“非司法鉴定”，是指为非诉讼活动而进行的技术鉴定行为，是由当事人自行委托的鉴定。 由于当事人自行委托鉴定一般发生在诉讼前，因此非司法鉴定一般属于诉前鉴定。当然，对于诉前当事人自行委托的鉴定是否属于司法鉴定，这个问题本身也是有争议的。 一种观点认为，当事人诉前委托的鉴定不属于司法鉴定，只有在诉讼活动中进行的鉴定才是司法鉴定。 该观点认为，诉讼活动是从法院受理案件才开始的，当事人在诉前委托鉴定时，诉讼活动尚未启动，因此不属于司法鉴定。 另一种观点认为，不应将司法鉴定机械地理解为在诉讼过程中进行的鉴定，司法鉴定还应当包括为了解决举证中的专门性问题而在立案前进行的鉴定。 诉前委托的鉴定，其鉴定意见在司法活动中也有可能会作为证据使用，因此诉前鉴定也属于司法鉴定[3]。

那么，检察机关在公益诉讼中委托的鉴定是否属于司法鉴定呢？ 要回答这一问题，前提是要厘清检察机关在公益诉讼中的地位和性质。 不管是理论上还是司法实践中，对这一问题都存在很大争议。在公益诉讼制度建立之初，就有观点认为，检察机关提起公益诉讼适用的是《民事诉讼法》《行政诉讼法》，其地位就是传统民事和行政诉讼的原告。 反对者认为，应当将公益诉讼与传统民事和行政诉讼区别对待，不能将公益诉讼中检察机关的角色等同于传统意义上的原告。 经过多年理论和实务界的争辩和探索，该争议仍未消除。 2015 年公益诉讼试点期间，最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》将检察机关称为“公益诉讼人”，并规定检察机关不服一审裁判的，应当提出“抗诉”。2016 年最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》中也明确检察机关的身份是“公益诉讼人”，同时确认了二审程序中检察机关提出的是“抗诉”。 但2018 年最高人法院、最高人民检察院出台的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕6 号）却将检察机关的身份统一确定为“公益诉讼起诉人”，并明确检察机关不服一审裁判的可以提起“上诉”。从“公益诉讼人”到“公益诉讼起诉人”，从二审提出“抗诉”到提起“上诉”，这反映出对于检察机关在公益诉讼中的地位问题，理论和实务界仍存在重大争议。

笔者认为，检察机关在公益诉讼中的地位之争，其本质在于一方面检察机关是司法机关，另一方面公益诉讼适用的是《民事诉讼法》和《行政诉讼法》。也就是说，检察机关适用民事法律规范提起公益诉讼，兼有公法和私法双重色彩，其属性更偏重于公法属性，还是私法属性？ 因而这一争议问题的本质是公私法界分之争。 对此，需要厘清的是，检察机关是国家机构的组成部分，天然地具备代表公益的资格；检察机关的公益代表身份主要体现为国家公诉人身份和法律监督职责[4]。 公益诉讼制度的本质是检察机关以民事诉讼和行政诉讼的方式实现维护公共利益的目的，绝不能因为检察机关是民事诉讼和行政诉讼的发起者，就忽视检察机关作为公权力机关的本质属性，从而将检察机关在公益诉讼中的地位等同于传统诉讼中作为普通民事主体的原告。实际上，检察机关在公益诉讼中的角色定位与刑事诉讼中的公诉人并无二致。 理论界也有将民事公益诉讼称为民事公诉、将行政公益诉讼称为行政公诉的观点[5]。 因此，笔者认为，检察机关是代表国家履行起诉职能的国家公权力机构，其在公益诉讼中的地位相当于刑事诉讼中的公诉人，而不是传统民事和行政诉讼中的普通当事人。

回到司法鉴定中，如前所述，主流观点认为，在民事和行政诉讼中，只有法院委托的鉴定才是司法鉴定，当事人自行委托的鉴定不是司法鉴定。 而如果把检察机关在公益诉讼中的地位等同于传统诉讼中的原告（即一方当事人），则会得出检察机关在公益诉讼中委托的鉴定不是司法鉴定的结论。 对此笔者认为，公益诉讼中检察机关委托的鉴定属于司法鉴定。 一方面，检察机关是司法机关，其地位不同于普通民事和行政诉讼的原告。 另一方面，公益诉讼中检察机关委托的鉴定往往在立案之后，检察机关对公益诉讼立案后的调查取证行为，在性质上属于司法机关为了履行法定职责而进行的诉讼活动，通过对照《决定》第一条以及司法部2015 年修订通过的《司法鉴定程序通则》（司法部令第132 号）第四十八条之规定（即“本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关”），检察机关委托的鉴定属于司法鉴定。

2 检察机关与司法鉴定人之间法律关系的性质

理论界大多认为，司法鉴定人是为司法、仲裁活动提供科学鉴定服务的特殊法人或组织，在本质上具有独立性、中立性、服务性和公益性等基本属性[6]。 既然司法鉴定人属于第三方民事主体，那么作为司法机关的检察机关，为了诉讼而委托第三方民事主体进行调查取证活动，这种委托行为的性质又是什么？ 检察机关与司法鉴定人之间是怎样的法律关系？ 这一问题就显得尤为重要，这不仅关系到委托双方有怎样的权责，同时也关系到鉴定费用如何支付，与司法鉴定人的利益密切相关。

司法鉴定中委托人与司法鉴定人之间法律关系的性质，是理论界争议较大的问题。 一种观点认为，司法鉴定人接受司法机关的委托，为司法机关提供服务，因而司法鉴定人与作为委托人的司法机关之间是服务合同关系。另一种观点认为，司法鉴定在性质上具有准司法性[7]；司法鉴定行为既不是行政行为，也不是司法行为，因为司法权不得委托，也不宜简单称为法律服务行为，司法鉴定行为旨在补充职权机关在认识上的困难和能力上的不足，是协助职权机关解决专门性问题的司法保障行为[3]。 实践中，甚至有法院将司法鉴定行为纳入审判行为之中，将鉴定行为视为司法行为的组成部分。比如，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院在（2014）乌中民一终字第117 号民事裁定书认为，法院委托鉴定是审判中的一个组成部分，属于司法行为，法院委托的司法鉴定机构是在鉴定中运用自己的专业知识、技术设备独立作出鉴定意见，当事人与法院委托的司法鉴定机构之间不存在民事法律关系，更不具备民事上的权利义务关系，故当事人以法院委托的司法鉴定机构所作出的鉴定意见错误为由要求司法鉴定机构承担赔偿责任不属于人民法院受案范围。对此，笔者认为，既不能错误地将司法机关与司法鉴定人之间的关系界定为服务合同关系，也不能简单地将司法鉴定人的鉴定行为纳入司法行为的范畴。 如何界定司法机关与司法鉴定人之间的关系，可以借鉴现行法律对行政协议的定位。 行政协议的本质是行政机关采用与相对人订立协议的方式，履行行政管理职能。 因兼有行政属性和合同属性，理论界和实务界长期对行政协议的定位争论不休，直到2019年最高人民法院才出台《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17 号），明确将行政协议纳入行政诉讼的范围。 司法机关在诉讼中委托司法鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定，其行为本质与行政协议是一致的，都是公权力机关以与独立的第三方主体订立协议的方式履行法定职责。 因此，可以参照行政协议，将司法机关委托司法鉴定人进行鉴定的行为定位为“司法协议”，即司法机关为履行司法职能与司法鉴定人签订的具有诉讼辅助行为意义上权利义务内容的协议。

具体到公益诉讼中检察机关委托的司法鉴定，笔者认为，检察机关在公益诉讼中委托司法鉴定，从司法鉴定人的角度来看，司法鉴定人接受委托后为公益诉讼活动提供服务，但不能因为司法鉴定人为诉讼提供服务就认为检察机关与司法鉴定人之间是服务合同关系。 检察机关是司法机关，而司法鉴定人是独立的民事主体，委托双方并不是平等主体，不能将这种委托等同于民事法律关系中的委托。公益诉讼中检察机关委托司法鉴定人进行鉴定，本质上是检察机关为履行公益诉讼职能，将案件部分事实的取证工作委托给司法鉴定人，由司法鉴定人对专业问题提出专业意见，为诉讼提供辅助。 因此，司法鉴定人的鉴定行为是检察机关调查取证行为的延伸，其性质是司法辅助行为，司法鉴定人的地位相当于检察机关的辅助人。 而问题在于，司法鉴定人作为独立的第三方民事主体，并无辅助检察机关调查取证的法定职责，法律也无法给一个私法上的主体设定这样一个公法上的辅助义务。 2005 年，我国对司法鉴定制度进行改革，根据《决定》第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。” 司法鉴定人逐渐脱离司法体制内而逐步走向市场化，司法机关内设的鉴定机构逐步取消，仅保留侦查机关内部基于侦查工作需要而设立的鉴定机构。 在这一改革进程中，检察机关内设的鉴定机构也受到不同程度影响，或撤或并。 而公益诉讼是检察机关的一项新职能，从诉讼程序和所起的作用来看，检察机关对公益诉讼进行的调查取证行为相当于刑事案件中的公安机关的侦查行为。 笔者认为，应当参考刑事诉讼制度设置，修改完善现行司法鉴定管理体制，增加规定在检察系统内部可以设立专门从事公益诉讼鉴定工作的司法鉴定机构，从而为公益诉讼调查工作提供必要的辅助。

3 检察机关委托鉴定的费用如何支付和计算

司法鉴定人是独立的第三方主体，司法鉴定人不会也不可能无偿给检察机关提供司法辅助，鉴定费用自然是一个无法回避的问题，司法鉴定人一定会向作为委托人的检察机关提出支付鉴定费用的请求。 如前所述，检察机关与司法鉴定人之间并不是平等主体之间的民事法律关系，因此检察机关在委托鉴定时应当避免约定《合同法》上的权利义务。那么，鉴定费用该如何做出安排呢？ 首先，应当避免预先支付鉴定费用。 因为司法鉴定人作出的鉴定意见能否作为定案依据，还有待法院判决确认。 如果检察机关预先支付鉴定费用，而司法鉴定人出具的鉴定意见却没有被法院采纳，鉴定费用最终无法由被告承担，或者案件虽然获判但被告却无实际履行能力，这就意味着不但公益诉讼维护公共利益的目的无法实现，而且还会造成国家利益新的损失，这显然不符合公益诉讼制度的设置初衷。其次，对于司法鉴定人提出的支付鉴定费用的请求，可以经协商后在出具给司法鉴定人的委托鉴定函中以“鉴定费用待公益诉讼案件判决生效后在执行款中优先支付”等方式予以明确。 以这样的方式对鉴定费用作出安排，不仅可避免检察机关陷入负担合同义务的尴尬境地，而且还能有效规避鉴定意见不被采纳等情况带来的风险。 再次，可以结合“委托鉴定函”和“确认函”来证明鉴定费用。 由于检察机关与司法鉴定人未签订协议书，鉴定费用金额缺少充分的证据证明。 对此， 可以由司法鉴定人在收到检察机关“委托鉴定函”后，出具“确认函”表明接受检察机关的委托并对鉴定费用进行确认，以此说明委托双方就委托事项和鉴定费用达成一致意见，从而完成必要的证明责任。

解决了鉴定费用如何安排的问题，鉴定费用的收费标准同样值得关注。 虽然司法鉴定法律关系存在于检察机关与司法鉴定人之间，与被告无关，但是如果鉴定意见被采纳，公益诉讼判决生效，鉴定费用将最终由被告来承担。 因此，不能说司法鉴定行为与被告完全无关，至少鉴定费用的多少关系着被告的切身利益。 关于鉴定费用的收费标准，《决定》颁布之初，根据第十五条规定：“司法鉴定的收费项目和收费标准由国务院司法行政部门商国务院价格主管部门确定。” 可见，司法鉴定收费标准由国家统一规定。 2015 年修正后的《决定》第十五条规定：“司法鉴定的收费标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。” 由此可知，司法鉴定收费下放为省级定价项目。此后，各省均制定了本地区司法鉴定收费标准。 但目前各省司法鉴定收费标准一般都仅限于法医类、物证类、声像资料等几个传统的司法鉴定类型，对大量公益诉讼领域的司法鉴定，大多没有收费标准，只能由委托双方协商确定。 这就导致在公益诉讼办案实践中，即使鉴定费用已被压降到司法鉴定人能承受的最低金额，被告仍然会认为“鉴定费用过高”。 但由于缺乏收费标准，检察机关往往难以说明费用的合理性，无法有效回应被告的质疑。 因此，对于公益诉讼领域的司法鉴定，亟需相关部门出台规定明确收费标准。

4 结语

检察公益诉讼作为一项新生制度，从2015 年试点至今已有七年，在各项配套措施逐步完善的同时，仍有许多问题困扰和制约着办案实践，检察机关委托司法鉴定就是其中之一。 为提起公益诉讼，检察机关对案件中的许多专业问题不得不委托具有专门知识的人或专业机构进行鉴定，从而作出事实认定。 对于检察机关委托的鉴定，其性质如何、检察机关与司法鉴定人之间的关系如何界定，这些理论问题如果得不到澄清，就会影响鉴定费用的确定及支付等诸多实践问题的妥善解决。