论对物强制性措施的功能异化和措施竞合

邹艺

摘 要：我国刑事对物强制性措施制度不健全，以证据保全功能定位的对物强制性措施代行财产保全功能，立法和司法实践中发生功能异化现象，反映出实践对财产保全制度的迫切需求，同时，证据保全与财产保全对物强制性措施存在“交叉但不重合”的竞合关系。厘清证据保全与财产保全功能二者的关系，有利于理解实践中查封、扣押、冻结的乱象，更有助于进一步明晰刑事对物强制性措施制度的构建路径。

关键词：对物强制性措施；强制措施；功能异化；措施竞合

中图分类号：DF62 文献标识码：A文章编号：1001-4225（2023）09-0030-09

一、问题的提出

有恒产者有恒心，产权制度是社会主义市场经济的基石，经济社会的持续健康发展需要以财产权的保障和实现为基础。通过产权保护的中央文件①以及典型案例可以看出，最突出的当属查扣冻等刑事对物强制性措施过程中涉及的产权保护问题。一方面，因为查封、扣押、冻结是财产进入刑事诉讼的入口，错误的查封、扣押、冻结措施可能引发后续一系列的涉案财产管理、处置问题，甚至导致公司无法经营、停产停业的严重后果[1]；另一方面，近年来涉众型经济犯罪案件增多，涉案财物的种类、数量、金额增大，涉及犯罪嫌疑人、被告人、被害人、第三人等多方利益纠葛，使得查封、扣押、冻结制度中的问题和弊端被无限放大。因而，追溯对物强制性措施实践问题的理论根源是解决刑事诉讼产权保护问题的起点，也是对产权保护问题的刑诉法回应。

对物强制性措施的乱象当中既有公检法机关的主观原因，也有实践需求与制度缺失的客观矛盾。有学者认为，对物强制性措施的乱象与对物强制性措施中的制度功能错位存在必然联系[2-3]，其目的是为了满足“保全没收和财产刑执行”“保障被害人的损害赔偿”的实践需求[4]，而要彻底解决“空判”“执行难”以及被害人损害赔偿问题，关键在于赋予对物强制性措施以财产保全功能，建立刑事诉讼中的财产保全制度[3][5]，然而，要解决上述问题，首先要厘清证据保全与财产保全的关联。本文将从我国刑事诉讼的立法现状及对刑事诉讼财产保全的实践需求出发，深入分析二者的关系。

二、对物强制性措施的功能异化

（一）从“法的制定”看对物强制性措施的功能设定

我国台湾地区学者认为，强制处分（即大陆的强制性措施）即基于保全被告或搜集、保全证据之必要，国家机关在追诉犯罪时对受处分人施加的强制措施。强制处分的目的或是保全被告，或是搜集、保全证据，或是兼具二者[6]。依上述理论来看，对物强制性措施的功能或保全财产，或保全证据，也可兼具保全财产和保全证据。

对比我国的《刑事诉讼法》立法和司法实践看我国的对物强制性措施的功能设定。我国刑事诉讼法中的对物强制性措施主要包括查封、扣押、冻结。梳理《刑事诉讼法》法条，其中，出现“查封”24次、“扣押”27次、“冻结”21次，集中在第二编第二章侦查中。

从法条体系结构看，《刑事诉讼法》第141、144条被列人《刑事诉讼法》第二编第二章第六节，该类查封、扣押、冻结措施的性质属于侦查阶段物证、书证的收集、保全措施；第196条被列入第三编第二章，该类查封、扣押、冻结措施性质属于审判阶段法院调查核实证据措施；第102条被列入第一编第七章，适用民事诉讼法的相关规定，该类查封、扣押、冻结措施性质上属于附带民事诉讼财产保全措施①；第298条被列入第五编第四章，该类查封、扣押、冻结措施性质属于特殊的未定罪没收程序中的财产保全措施。（见表1）

根据法条具体内容，结合立法者对《刑事诉讼法》第141、142条的解释看，2012年《刑事诉讼法》第139条（即2018年《刑事诉讼法》第141条）中“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种财物和文件”是指“能够证明犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或最轻的物证、书证及视听资料等证据”[7]。2012年《刑事诉讼法》第142条（即2018年《刑事诉讼法》第144条）“侦查犯罪的需要”包括三方面的意思“（1）……这些财产或被用于犯罪，或为犯罪所得。通过查询这些财产的情况，可以查明案情，查清犯罪嫌疑人有罪、罪重或者无罪、罪轻的事实。（2）……防止赃款转移，挽回和减少损失。（3）发现新的犯罪线索……”[7]。可见，侦查阶段的查封和扣押为查清犯罪事实、获取犯罪证据具有保全证据的功能，而冻结措施则既有防止證据转移，也有防止赃款转移、防止款项再次用于犯罪的作用，冻结措施兼具证据和财产保全功能。

综上，依据《刑事诉讼法》的相关规定，除了附带民事诉讼、特别没收程序外，查封、扣押、冻结措施在侦查、起诉、审判阶段主要发挥的是证据保全的功能，同时，在证据保全的范围内，立法者试图让对物强制性措施，尤其是冻结措施，兼顾一定程度的财产保全功能。

（二）从“法的实施”看对物强制性措施的功能异化

法律在运行过程中，往往会受传统、文化、环境、制度等因素的影响，偏离对其预先设计的框架，从而体现出与法律预期相异的功能[8]。在对物强制性措施的立法实践和司法实践中，出现了超越《刑事诉讼法》功能预设的异化现象，对物强制性措施的财产保全功能越加突显。

基于法律思想由传统的事后赔偿救济向事前的损害预防转变，实践中，为了保障被害人合法权益、解决“空判”问题等现实需求，在一些司法解释中出现了财产保全功能对物强制性措施的相关规定：例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第341条、第342条①，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第4条②，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第9条③，《人民检察院刑事诉讼规则》第646条④，等。（见表2）

可见，为了预防“隐匿、转移、变卖财产”，保全财产刑或责令退赔的执行，司法解释出现了一系列《刑事诉讼法》的“溢出条款”，在审判、执行阶段制定了一系列财产保全性质的查封、扣押、冻结措施，此外，在强制性措施种类上还出现了“担保”①、“保全对价”②等保全财产价值的措施。

除了立法实践，司法实践中也体现出了对刑事诉讼财产保全的制度需求。大量典型案例③反映，司法实践中利用“证据保全”对物强制性措施实现财产保全目的的现象十分普遍，造成刑事诉讼过程中对相对人财产权的侵犯。笔者通过对裁判文书网公开案例进行统计分析④，2013—2020年，各级法院作出的刑事违法查封、扣押、冻结、追缴的赔偿决定书共计502件，且数量均呈逐年上升趋势。（见图1）最高检的相关工作报告也显示，2013—2016年期间，检察机关侦查监督和公诉部门对违法查封、扣押、冻结涉案财物等提出书面纠正意见1070件次⑤。

相关实证研究[4]也发现，一方面，实践中扣押、冻结的范围较法定范围在扩大。其中，先查扣再排除的，占比64.2%；按照犯罪数额进行查扣的，占比46.9%；仅对有证据证明为“违法所得”进行查扣冻的，占比45.7%。此外，还有58.5%查扣了犯罪嫌疑人的合法财产。另一方面，“一扣到底”问题普遍，与案件无关的查封、扣押财产，不主动解除的占60.5%。侦查机关的扣押方式、扣押范围和解除扣押等实证数据反映出，侦查人员在办案实践中不单单考虑获取证据、查清案件事实、保证诉讼顺利进行的需要，还考虑保障没收执行、保障财产刑和民事损害赔偿的需要，甚至违法扣押当事人的合法财产。

三、证据保全功能与财产保全功能对物强制性措施的竞合

对物强制性措施的功能异化既源于证据保全功能与财产保全功能强制措施的相同，又源于证据保全功能与财产保全功能强制措施的相异。因而，要防止对物强制性措施功能异化，首先要厘清证据保全功能与财产保全功能对物强制性措施的竞合关系，在相交的领域，可以兼顾两者，在相异的区域，则要采取区别的程序，防止以“保全证据”之名代行“保全财产”之实，侵犯当事人财产权利。

（一）保全对象的竞合

证据保全和财产保全对物强制性措施对象首先都是“物”，但均不限于物。证据保全措施的对象除了实物，还可以是言辞；财产保全措施的对象除了物，还包括行为和权利①。（见图2）

刑事诉讼中的“物”，可有证据属性，可有财产属性，也可二者兼具。“物”的屬性竞合是对物强制性措施功能竞合的前提，同时，证据保全之“物”与财产保全之“物”的范围不同，需要采取相应的强制性措施，并会产生不同的法律后果。

证据保全对象的物是特定物，财产保全的对象不限于特定物，而可以是替代物。因为，证据保全为保持证据的客观性，须满足证据同一性的要求，往往需要通过全面限制证据之物的占有、使用、收益权能来实现；财产保全措施在于保持财物的价值稳定性[3]，不一定要占有和控制财产本身，只需限制对财产的处分权能来实现保全②，甚至可以通过禁止财产的转移、设定负担行为加以实现③。

（二）保全措施的竞合

通常，查封、扣押、冻结措施兼有证据保全和财产保全功能，同时，财产保全、证据保全强制性措施均不限于上述措施。受到比例原则的影响，保全措施的种类又可以区分不同的强制程度。扣押是强制措施当中强制程度较高的措施，如无必要，则应采取非强制性或强制程度更低的措施。

1. 查封、扣押、冻结措施：查封、扣押、冻结，尤其是扣押措施，是各国刑事诉讼法普遍规定的证据保全和财产保全措施。例如，德国《刑事诉讼法》第94、111c、111d条[10]，中国台湾地区“刑事诉讼法”第133条，法国《刑事诉讼法》第97、706-141、706-166条，意大利《刑事诉讼法》第253、316、321条，美国《联邦刑事诉讼规则》第41条（c），均把扣押同时作为证据保全、财产保全的刑事强制性措施。（见表3）

2. 其他物证的保全措施：依据我国《刑事诉讼法》，除了查封、扣押、冻结措施之外，还包括勘验、检查、复制、鉴定等其他实物证据的收集保全措施①。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条规定，据以定案的物应当是原物，原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还时，可以拍摄或者制作照片、录像或者复制品。由此可见，在实物证据收集和保全过程中，根据最佳证据规则②，原物保存是原则，查封、扣押、冻结是证据收集、保全的主要措施，而在选择收集、保全证据的手段时，需要侦查机关遵守比例原则，平衡打击预防犯罪与保护当事人财产权利，进行自由裁量。

3. 其他对物的财产保全措施：针对财产保全措施的实物、权利、行为等不同对象，可以采取不同种类的财产保全措施。对物的财产保全措施，通过限制财产之物的占有、使用、收益、处分不同权能，可以分为完全排除权限的措施、不禁止使用但禁止处分的措施和仅仅限制处分的措施[9]。根据是否转移占有，分为转移占有以及不转移占有的对物强制性措施。前者如动产扣押，后者包括采取提供担保的方式继续占有或使用该财物，如德国《刑事诉讼法》第111c条对不动产和特殊动产采取的扣押登记措施，我国的一些司法解释也提出了允许所有人和持有人持续使用、持续建设的“活封”“活扣”措施①；扣押权利证书，并在有关登记机构进行相应登记，如美国未决诉讼提示措施。根据特定物和种类物的区分，对种类物可以替代采取担保、融资、出售的措施，将财物转换为等价现金继续实施保全。例如美国的保证金制度②、德国的假扣押制度，我国的一些司法解释也规定了可融资、出售、担保的灵活保全措施③。

（三）保全期限的竞合

保全期限可以分为两个部分：一是起始，即对物强制性措施得以申请或者决定的情形或节点，一是终止，即对物强制性措施得以解除、终止的情形或节点。越早实施证据或财产保全对物强制性措施，越能避免证据、财产的转移、缺失、灭失等，另一方面，保全期限越长，对权利人的权益侵犯也越严重。对涉案财物进行“无期限”扣押，等于变相剥夺了公民的合法财产利益[10]。因而，如何设置保全措施的起始和终止的节点，关系到刑事诉讼的顺利进行和当事人的权利保障。

保全期限的关键在于保全的解除和终止。大多数国家的对证据保全扣押采取“以返还为原则，以继续扣押为例外”的规定，如英国④、法国⑤规定了“得以继续扣押”的情形；美国、英国、德国、法国、意大利、日本、韩国、俄罗斯均规定“没有继续为证明的目的维持扣押的必要，则应将扣押物及时返还权利人或者被害人。”此外，也有部分国家还就保全措施的期限作出了明确规定，如德国《刑事诉讼法典》第111b条第3项规定，扣押措施期限一般6个月，延长不得超过12个月⑥。（见表4）

相比我国刑事诉讼法未明确规定证据保全功能的对物强制性措施的期限，侦查阶段“经查明与犯罪无关”，审查起诉阶段“检察机关作出不起诉决定或者公安机关撤销案件”，以及在法院作出生效判决后，方可对查封、扣押、冻结进行解除及对涉案财产进行处置。除去上述条款之外，我国刑事诉讼法在证据保全功能的对物强制性措施的期限方面没有作出更明确的限制规定，也没有根据扣押必要性对对物强制性措施进行提前解除的相关规定。

厘清证据保全和财产保全对物强制性措施期限的竞合的意义在于，对证据之物如没有查明事实真相的需要，且不属于违禁品等“须没收之物”，则应将原物返还所有人或持有人。如果该证物又具有财产属性，司法机关或当事人可以采取相适应的财产保全强制性措施，实现证据保全功能向财产保全功能的转化，而不得依财产保全的需要，以证据保全措施继续扣押该物。

四、结论

对物强制性措施问题中蕴含了复杂的内在关系：竞合了物的双重属性、证据和财产保全的双重功能，以及保全措施的多种手段，既隐含了民刑的衔接，也有实体与程序的交叉，贯穿了侦查到执行的各个阶段，还涉及到打击预防犯罪和平衡当事各方利益，使得无论是对物强制性措施的实施，涉案财物规范保管、处置，还是刑事没收、财产刑、民事损害赔偿的执行都呈现出纷繁复杂的色彩。再加上受到我国国情影响，对物强制性措施制度的不健全，实践中证据保全功能对物强制性措施的不断扩张，证据保全与财产保全功能对物强制性措施制度的边界模糊，侦查机关处理打击、预防犯罪，平衡犯罪嫌疑人、被告人、被害人、第三人的关系的手段无力，“执行难”、被害人利益無法保障的艰难困境依旧，现行刑事诉讼制度“重人轻物”的设计已经不能满足实践对财产权保护的强烈需求。要完善对物强制性措施制度的建立，区分保全证据与保全财产的不同功能分类，一方面，要厘清财产保全功能对物强制性措施与证据保全功能对物强制性措施的竞合关系，明确二者交叉且不同的对象、范围，适用不同的决定、解除程序，采取强度合比例的强制性措施种类，根据不同的适用条件，在有需要且必要的情形下，采取合适的对物强制性措施，将证据保全与财产保全功能的对物强制性措施进行分离，防止“以保全证据之名，为保全财产之实”；另一方面，建立保全证据对物强制性措施与保全财产对物强制性措施之间的衔接、转化程序。进一步缩减“占有型”保全措施的适用，通过证据保全措施向财产保全措施进行分流，以充分保全涉案财物的财产价值。此外，厘清证据保全和财产保全措施的关系只是解决涉案财物查封、扣押、冻结问题的第一步，除了保障被告人财产权利，如何保障刑事诉讼中被害人、第三人的合法财产权益还需进一步探索。

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［7］郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012：310，315.

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［9］吴光升.刑事涉案财物处理程序研究[M].北京：法律出版社，2018：122.

［10］何帆.刑事没收研究：国际法与比较法的视角[M].北京：法律出版社，2007：185.

（责任编辑：张晓）

收稿日期：2023-06-15

作者简介：邹 艺，女，中国人民公安大学法学院博士研究生。

①2016年11月4日，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（中发〔2016〕28号）规定，“五、严格规范涉案财产处置的法律程序  进一步细化涉嫌违法的企业和人员财产处置规则，依法慎重决定是否采取相关强制措施。……采取查封、扣押、冻结措施和处置涉案财物时，要依法严格区分个人财产和企业法人财产。……严格区分违法所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置违法所得时不牵连合法财产。完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度，做到公开公正和规范高效，充分尊重和依法保护当事人及其近亲属、股东、债权人等相关方的合法权益”。

2019年12月4日《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》规定，“严格按照法定程序采取查封、扣押、冻结等措施，依法严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分涉案人员个人财产与家庭成员财产”。

2020年5月11日《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》规定，“完善涉及查封、扣押、冻结和处置公民财产行为的法律制度”。

①查封、扣押、冻结措施并非刑事訴讼法专有，行政强制法中有查封、扣押、冻结的行政强制措施，参见《行政强制法》第23条、第46条规定。民事诉讼法中也有查封、扣押、冻结的财产保全、强制执行措施，参见《民事诉讼法》第103条、第242条、第244条规定。

①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第341条规定：“被告单位的违法所得及其孳息，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。”第342条规定：“为保证判决的执行，人民法院可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产，或者由被告单位提出担保。”

②《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第4条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”

③《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）第9条规定：“人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。”

④《人民检察院刑事诉讼规则》第646条第1款规定：“人民检察院发现被执行人或者其他人员有隐匿、转移、变卖财产等妨碍执行情形的，可以建议人民法院及时查封、扣押、冻结。”

①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第342条。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第439条规定：“审判期间，权利人申请出卖被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，人民法院经审查，认为不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票有效期即将届满的，可以在判决、裁定生效前依法出卖，所得价款由人民法院保管，并及时告知当事人或者其近亲属。”

③两高的指导案例：徐万斗申请沈阳市公安局和平分局违法查封、冻结国家赔偿案，北京比特时代科技有限公司申请湖南省长沙市望城区公安局刑事违法扣押国家赔偿案，刘学娟申请北京市公安局朝阳分局刑事违法扣押赔偿案，北鹏公司申请刑事违法扣押赔偿案，杨素琴、王有申申请辽中县人民检察院刑事违法扣押国家赔偿案等。

④笔者通过裁判文书网统计了2013年—2020年刑事违法查封、扣押、冻结、追缴赔偿决定书数量。

⑤2016年11月5日，最高人民检察院检察长曹在建明在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上的报告——《最高人民检察院关于加强侦查监督、维护司法公正情况的报告》。

①“物、给付、智力成果、人身利益是第一顺位的（民事）权利客体，而权利本身则因可作为处分客体而为第二顺位权利客体。得为处分之权利，除物权、知识产权及债权外，尚包括一定的法律关系（如买卖、租赁）。”申卫星.民法学[M].北京大学出版社，2017：55。

②在我国台湾地区，“刑诉法所为之扣押，具有禁止处分之效力，所谓禁止处分的效力，是指扣押完成后，扣押物如果被处分，扣押机关可以主张扣押物之处分相对于扣押机关不生处分之效力，第三人不得对抗扣押机关。”陈典圣.刑事扣押程序与强制执行程序之竞合与处理[J].月旦裁判时报，2017（61）：67。

③“移转或设定负担行为原则上不会妨碍证据保全的目的，此种扣押目的本来就不在于让国家（或被害人）终局取得财产标的权利，而是为了证据调查之必要而已；更何况在调查证据完毕已无保全必要之后，原则上也是要发还给物主。”林钰雄.没收之程序问题（上）──德国法之鸟瞰与借镜[J].月旦法学教室，2015（151）：66-67。

①“证据收集与保全的方法包括：提取原物，讯问、询问，搜查，查封、扣押、冻结，勘验、检查，录音、录像，复制，调取，鉴定，侦查实验，辨认，公正。证据的种类不同，提取的方法也往往不同。对于物证通常采取提取、保存的犯法，也可以由公安司法机关进行勘验、制作勘验笔录，或者拍照、绘图、摄影等方法。总的来说，收集证据应当根据不同证据的特点，有针对应地采取与之相应的不同方法，以保证证据的证明价值不因提取方法不当而有所减损。”陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社，2016：291-296.

②大陆法系国家对最佳证据规则在刑事诉讼中的运用基本没有作出规定，但我国现行的法律规定体现了最佳证据规则的精神。陈光中.证据法学[M].北京大学出版社，2015：267.

①如《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发〔2019〕35号）、《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（法〔2016〕401号）等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第285条规定：“为保证判决的执行，人民法院可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产，或者由被告单位提出担保。”

②21 U.S.C.§853（e）（1）

③如我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第439条规定：审判期间，对不宜长期保存、易贬值或市场价格波动大的财产，或者有效期即将届满的票据等，经权利人申请或者同意，并经院长批准，可以依法先行处置，所得款项由人民法院保管。涉案财产先行处置应当依法、公开、公平。

④英国《1984年警察与刑事证据法》第97条第5款规定，仅继续扣押对查明事实真相有用的物件与文件以及《刑法典》第131-21条规定应予没收的财产。（此外其他扣押物应当返还）

⑤法国《刑事诉讼法典》第99条规定，如果归还物品有碍于查明事实真相，或者有碍于保护当事人的权利，或者交还物品本身对人身、财产具有危险，无须交还此种物品。

⑥德国《刑事诉讼法典》第111b条第3项规定“如果不存在重要的依据，则第1款第1句和第2句所述的措施至迟在6个月后撤销。一定的事实能够证明存在犯罪嫌疑，并且鉴于调查的特别难度和范围或者其他重要原因，使得第1句规定的期限不足够的，则法院可以依检察院的申请延长措施，如果所述的依据使得延长为合理的。如果不存在重要的依据，则措施不能延长超过12个月”。