欧陆“物文主义”民法观的兴衰

[摘 要]民法是调整经济关系的基本法的观念流行于我国，导致人们认为民法与经济的关系历来如此密切。实际上，结合民法与政治经济学的思潮在《法国民法典》之后才萌发于意大利，后传播到欧洲主要国家，其中的沙俄—苏联学派对我国影响最大，是我国商品经济民法观的母本，导致家庭法被剥离出民法。在1980年后，意大利兴起了民法的“去财产法化”的思潮，人们发现，把民法单纯作为调整经济生活的工具是一个错误，并开始纠偏，承认民法具有广泛的非经济功能。我国《民法典》设立独立的人格权编并迎归家庭法，已经完成了民法的“去财产法化”。一些学者基于惯性，还在宣传民法是市场经济的基本法，这样的错论应得到纠正。

[关键词]民法；政治经济学；民法的“财产法化”；人格权

[中图分类号] D913[文献标识码] A

一、民法是调整经济关系的基本法之观念的中国表述

及其存在的问题

民法是调整经济关系的基本法之观念流行于不止一个国家。［1］在我国，有学者在《民法通则》颁布后不久说：“民法体系犹如一条源远流长的巨川，它的流域贯穿了简单商品社会、资本主义商品社会和社会主义商品社会三个不同的历史阶段。”［2］此语在我国民法学界具有代表性，它把民法当作商品社会的伴生物，两者如影随形，简单商品社会伴随罗马法（严格说来是罗马私法），资本主义商品社会伴随《法国民法典》等现代民法典，社会主义商品社会伴随《苏俄民法典》和《民法通则》等公有制国家的民法典。此论的别样表达为民法是调整经济关系的基本法，我本人就是持论者之一。直到2001年，我写下反思性论文《商品经济的民法观源流考》才觉醒，［3］认为这样的民法观重物轻人，应以人文主义的民法观取而代之。当时，我认为上述学者的观点存在认知角度问题，未怀疑过该观点存在史实问题。21年后，我的认识深化，发现该观点存在严重的史实问题。以下详述。

（一）从证否罗马法与简单商品社会的关联开始

首先，罗马法是否与简单商品社会相伴随的论断存在论而无据问题。简单商品社会应是生产—交换社会。令人惊讶的是，拉丁文中尽管有productio一词，但其含义是“拉长”“延长”。［4］该词的动词produco的含义有“向前引领”“拍卖”“送别”等，其第11个义项是“生产、造成、制造、创造”。［5］这个义项很可能不属于罗马人，因为从15世纪开始，productio才被赋予“生产”的意思。［6］“生产”的成果不是具体的物，而是效用。生产活动追求的不是产品的使用价值，而是交换价值。［7］拉丁文中无生产一词，表明罗马人无这方面的思想。 词是思想的体现，不妨把“生产”理解为专门为进行现代经济分析新造的一个词。当然，拉丁文中有Fabricare、Opus等词表示“工作”“劳动”，［8］但前者往往用来表示生产一个具体的物件，例如一艘船、一栋公寓楼，［9］后者被用来表示人的一般的活动，不见得跟生产有关，例如控制火灾的活动，［10］所以与“生产”一词的含义相去甚远。

非独如此，罗马人还缺乏另外两个重要的经济学概念。在简单商品社会中，交换应是最基本的取得资源的形式。交换的依据应是双方商品（货币可理解为一种特殊的商品）的价值。我国一度采用劳动价值论，把凝结在产品中的人类抽象劳动当作主要的价值来源。而罗马法中基本无劳动的概念，人们把劳动赚钱看作不体面之事。［11］罗马人经常用“孳息”的概念表示现代人所指的劳动产品，该概念让人联想到我们的所得是大自然的赠予。没有劳动的概念作为基础，价值的概念无从谈起。在拉丁文中，现代语言中表示价值的Valore一词阙如，同根动词Valere意指“强大”“健康”“有分量”“价值”。［12］“价值”的义项可能是13世纪才有的。［13］基于拉丁文中的以上“阙如”，产生了如下否定罗马是个简单商品社会的观点。

其一，罗马人贱视商业论。此观点为法国学者孟德斯鸠（Montesquieu）所持。他观察到，人们从未提及罗马人在商业上的嫉妒，罗马人很少想到贸易上的事。君士坦丁（Flavius Valerius Aurelius Constantinus）的法律把开商店的妇女定位为从事贱业者。［14］如此的原因，是罗马人持有自由人的财富应以土地为基础、经商致富在道德上下贱的观念，因为商业经常充满欺诈和投机。此等观念从共和时代一直维持到晚古。［15］简单商品社会应以贸易为基础，罗马人如此贱视商业，很难想象他们会营造一个商品社会。

其二，古罗马掠夺经济论。此观点为德国学者保罗·欧特曼（Paul Oertmann）所持。他指出，正如盖尤斯（Gaius）所言：“罗马人认为他们从敌人那里夺取的东西尤其应是自己的。”［16］以征服和奴役统治原则为基础的国民经济不会是以自己的劳动原则为基础的。［17］

其三，罗马朋友经济论。此观点为比利时学者韦博旺（Koenraad Verboven）所持。他认为：“罗马人并不认为市场经济的力量是他们生活的决定性因素。 他们的世界‘心智图关注的是家人、朋友和公民，而不是商人、公司、雇员和市场。”［18］他认为，在古罗马，朋友关系和庇护关系决定了稀缺资源的配置及流通、经济活动的组织和战略。这是一种与商品经济相反的安排。

其四，罗马人无现代人之经济感论。此观点为瑞士学者谢尔（Hans von Scheel）所持。他认为：“当代人的经济感在罗马人中并不存在。罗马人首先是公民，其次才是人；首先是政治存在，然后才是社会存在。因为罗马社会的基本思想是人是为国家而存在，而不是国家为人而存在。这种情况意味着个人的经济存在也完全被政治存在所包含，因此发展了政治学，而不是独立经济学。缺乏经济学的第二个原因在于经济生活本身的组织。奴隶制度使罗马人失去了劳资关系，这种关系构成我们的经济学的起点。”［19］在谢尔看来，经济学的诞生有个人保持对国家的相对独立性和自由劳动两个前提条件。

撇开上述外国学者的观察不谈，我自己的观察是，罗马社会与商品经济是很隔绝的，所有的经济思想史关于罗马的这一部分，用的材料主要有加图和瓦罗各自的《论农业》，基本内容是如何高效地剥削奴隶。［20］另外，还表达了重农抑商思想。［21］这跟现代商品经济理论关注价值与价格、劳动力、市场等的方向相距甚远。

（二）资本主义商品社会并非《法国民法典》的基础

在前述学者的论文中，资本主义商品社会与资本主义民法相伴随，尽管未明说，［22］其潜台词是资本主义商品社会是《法国民法典》等现代民法典的基础。这一假定是不成立的。理由一，1804年制定《法国民法典》时的法国并不处在资本主义商品社会；理由二，《法国民法典》的制定者们未考虑过用自己的立法调整商品经济；理由三，后世学者否认《法国民法典》以资本主义商品社会为基础。

先说“理由一”。我们知道，1789年发生了法国大革命，其目标是消灭君主制，建立共和。15年后的1804年制定了《法国民法典》。在这15年的短暂期间，法国不仅清除了封建经济，而且建立了资本主义商品经济，可能吗？我们看法国学者怎么说：法国大革命标志着特权阶层即封建贵族和僧侣的失败，有利于日益成长中的资本主义的年轻的资产阶级、中产官僚阶级（律师、行政官员和地方要人）和农民。［23］此语比较合乎情理。它告诉我们，大革命只是摧毁了旧制度，为新制度的建立和发展开辟了道路，但新制度的建立需要时间，15年的时间似乎太短了。所以，认为《法国民法典》以资本主义商品社会为基础是十分冒险的。事实上，这部民法典制定时的法国仍是个农业国和农民的国家。［24］

“理由二”有三方面的事实支撑。其一，《法国民法典》的起草者波塔利斯（Jean-Etienne-Marie Portalis）、特隆歇（Fran?ois-Denis Tronchet）、马勒维（Jacques Marquis de Maleville）、比古·德·普雷亚梅钮（Bigot de Préameneu）都是魁奈（Fran?ois Quesnay）创立的重农主义的信徒。［25］重农主义主张自由放任主义，［26］反对国家干预经济，所以他们不大可能有用自己的法典调整商品社会的考虑。就此，《法国民法典》之父波塔利斯这样说：“管得越多越糟……法律的职责是保护我们免受他人的欺诈，而不是豁免我们运用自己的理性。否则，人在法律的监管下的生活会是漫长而可耻的未成年期； 这种监管本身就会退化为宗教裁判所。”［27］此语假定民事主体是理性人，基本不需要国家管，遇到欺诈的情形除外。如果国家一定要管，就是把成年人当小孩子，会折辱他们。其二，《法国民法典》的起草者们在重农主义的支配下认为，只有农业劳动在社会产品中创造了价值，商人、工匠、制造业工人的活动并不创造价值。他们是地主和耕作者的佣人，与在户内工作的家仆不同的是，他们在户外工作。［28］这些观点表明重农主义主张的并非商品经济。商品经济是交换经济，最大的交换是工农之间的交换，重农主义不承认此等交换。所以波塔利斯才说：“不动产是民法特别的内容，动产是商业的一部分。”［29］这就是要把民法设定为土地经济法了。拿破仑时代的法国立法者采用民商分立体制，按照两法的分工，如果当时的法国有商品社会，它该由1808年编成的《法国商法典》调整。其三，作为罗马法的忠实传人，《法国民法典》的起草者无意把经济规则制定为法典，而意在把自然法法典化。所谓自然法，就是理性赋予的道德原则，此等原则有合同自由和财产权两个，从它们推演出全部民法的规则。［30］这样的自然法就是神法，因为根据罗马法以来的话语传统，“自然理性”就是神的代名词。［31］简言之，《法国民法典》的起草者关注的是自己要制定的规则的来源以及此等规则与其他国家的同主题规则的关系（万民法问题），［32］而非用此等规则调整一定形态的经济。

“理由三”有意大利学者佩雷格里诺·罗西（Pellegrino Rossi）对《法国民法典》的经济落后性缺陷的批评作为支撑。罗西于1838年发表了《对法国民法的观察：从其与经济状况关联的角度》一文，揭示了《法国民法典》与社会现实的脱节：虽然人们承认我们的私法体系是一个伟大国家的创造，但它逃不脱细心的观察者的眼睛，新社会开始经历的一些不适在我们的法典设定的范围内完全无应对，既无支点又无支持。这里的连接太紧，那里的太松，社会与民法似乎不再彼此贴合，也没有任何东西表明这种分歧是偶然的和暂时的。［33］接下来他指出具体缺陷：在物的分类上，《法国民法典》没有对生产工具和产品的分类，此等分类是良好的民事立法的条件。［34］立法者所考虑的只是土地产品和应用于土地的劳动，以及从资本出租中获得的收入，没有考虑到产品，所以，说话时法国生产的庞大的进入世界市场的产品，只能硬塞进《法国民法典》的范畴中。［35］他还指出，《法国民法典》除了海事保险，未规定其他保险。而保险通过分散灾祸的影响来消除不幸的致命力量，保险利益因为采取了某种慈善事业的形式而变得高尚。通过保险，最冒险的企业几乎没有危险，最可怕的祸害也不再可怕。［36］最后他说，《法国民法典》未规定永佃权，如果承认这种交易形式，土地可以因为承租人的改良提高其价值。但《法国民法典》的起草者担心如果确认永佃权自己会被指责为回到封建关系，满足于不规定这种权利。［37］这些批评揭示了《法国民法典》的经济落后性，罗马法的农业经济胎记还顽强地保留在它身上，由此使它与工业化社会的现实脱节。罗西的批评从反面证明了《法国民法典》的起草者们没有用自己的法典调整商品社会的考虑。

既然《法国民法典》并无调整资本主义商品社会的考虑，民法被作为调整资本主义商品社会乃至调整经济关系的基本法的理论和实践就产生在它之后。这是一个从一般到具体的理论活动的结果，以下展开说明。

二、民法是如何被改造成调整经济关系的基本法的

（一）有利于经济民法观形成的诸学派

从重农主义、自然法的民法观到经济唯物主义的民法观，弯子转得很大，需要一些过渡环节。以下分述这些环节。

1．地理学派。孟德斯鸠为其开创者。［38］他把法律的依据归结为地理、气候、经济条件等物质因素，言下之意，法律规则是从这些因素中衍生或提炼出来的，这是一个归纳的过程，由此背离了演绎性的自然法传统。恪守这种传统的民法学家往往先确立一个坚实的基础或命题，然后演绎出其他的规则（实际上是对罗马法的规则进行重整），形成教学体系，在条件成熟的时候编成法典。［39］这种传统代表着由上而下的法律观。孟德斯鸠代表的是由下而上的法律观，具有归纳法的因素。由于他的思想具有转折性的作用，他被誉为心智世界的牛顿。［40］

2．历史学派。孟德斯鸠的上述思想对德国产生了影响，形成了历史主义思潮。约翰·雅各布·莫泽（Johann Jakob Moser）是其早期人物之一。他反对自然法的演绎系统，18世纪40年代，在设计法兰克福大学法律系的课程体系时故意去掉了自然法，认为总结实际运作的法比从自然法原则进行演绎更重要。［41］尤斯图斯·默泽尔（Justus M?ser）也对自然法传统持怀疑态度，认为这种传统将普遍价值或道德标准置于历史的所有变化之上的企图是错误的，自然的、有机的发展比人工的建构更重要。［42］奥古斯特·威廉·雷伯格（August Wilhelm Rehberg）则认为，每个民族都有一种独特的民族精神（Volksgeist），它渗透在其生活的方方面面，且世代相传。这意味着某国的道德和政治价值观是自成一格且不可通约的，因此，我们不应以一个国家或时代的价值观来评判另一个国家或时代。这种评判方法正是自然法所具有的。［43］站在上述先驱者的肩膀上，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）及其追随者反对自然法的“浪漫主义”（意思是太多想象，太少实际），而是把法律看作民族精神的产物。由此，法律不是“任意”“创造”的，而是像语言一样，是从人民的生活中产生出来，而且以一定的方式发展和变化。“民族精神”尽管玄妙，毕竟是大地之物。但“民族精神”太空洞，导致历史法学派在1840 年后在德国的影响力开始减弱，被社会法学派取代。［44］

3．社会法学派。孟德斯鸠也被认为是社会法学派的奠基人。［45］该学派认为，包括民法在内的法律是一定的社会经济条件的产物。聚焦于民法与经济的关系的，可称为经济民法学派。其中又分为许多支派，按参与此派者的国籍分类，可分为意大利学派、法国学派、德国学派、荷兰学派、沙俄—苏联学派。按专业背景分类，可分为法学界的和经济学界的参与者。按工作对象分类，可分为以罗马法为工作对象的群体和以现代民法为工作对象的群体。下面综合采用工作对象分类法和论者国籍分类法论述各个论者的观点。

（二）经济唯物主义的私法观诸学派

1．经济罗马法诸学派

意大利法学家和经济学家路易吉·瓦莱里亚尼·莫利纳里（Luigi Valeriani Molinari） 是我找到的第一个用政治经济学的概念分析罗马法的学者，他是博洛尼亚大学的第一位占据公共经济学教席的学者。［46］他于1809年发表《论公共经济学、公法和古罗马法》，其中从柏拉图、亚里士多德讲到优士丁尼、霍布斯和洛克，讲了他们体现在立法中的政治经济学思想，研究了罗马法中的价格、价值、交换理论和分配正义问题。［47］

荷兰学者约翰·威廉·邰德曼（Johan Willem Tydeman）于1838年出版了《优士丁尼〈民法大全〉中政治经济学概念的法律—政治分析》，把亚当·斯密（Adam Smith）和萨伊（Jean-Baptiste Say）的政治经济学与罗马法文本对照，论证新生的政治经济学在《民法大全》中有其对应物，例如，有金钱、价格、价值、为生产所必要的劳动、收入、费用和利润、财产的管理、最高领导人对生产的保驾护航、公共收入和费用等范畴。最后的结论是，罗马人尽管不知政治经济学之原则，但《民法大全》中却有这一学科的知识之痕迹。［48］

瑞士学者谢尔于1866年发表《〈民法大全〉中的基本经济概念》一文，考察《民法大全》中是否有金钱、价格、商品、利息、信用等概念。［49］他与前面列举的证成《民法大全》中的经济概念的作者不同，而是证否这些概念，因为他认为罗马法所处的体制基础与现代经济学所处的不一样。在自然经济、货币经济和信用经济三种经济形态中，罗马法处在货币经济阶段，现代人则处在信用经济阶段。［50］谢尔认为，罗马人的金钱仅被用作克服物物交换的不便的工具，他们没有作为超出当下需要的用于生产新财富的财富积累的资本概念，因此也无产品价值的概念。［51］

德国学者保罗·欧特曼于1891年出版了《〈民法大全〉中的国民经济学》一书。该书分为五章，分别用来探讨罗马经济学的基本概念、财富的生产、财富的流通、财富的分配、财富的消费等问题。［52］欧特曼带着财富的中心概念重读《民法大全》，试图证明罗马法文本受经济思想的支配。熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）把它评价为“这个课题的权威性著作”，［53］但可以肯定，谢尔不会如此评价。

法国学者保罗·托马斯（Paul Thomas）于1899年出版《〈民法大全〉中的某些经济问题》。该书分为六章。第一章：财富和财产，研究了物、财产、金钱、商品四个范畴；第二章：价值，研究了价值与价格的混淆问题、交换价值、使用价值、价值的原因（稀缺性与效用）；第三章：财富的流通，讲交换与买卖的起源，商品、货币的起源、功用与特色；第四章：信用，讲罗马法学家关于信用的一般理论；第五章：信用的组织，分为农业信用和地产信用两方面；第六章：信用证，除了讲信用证外，还讲了汇票、本票和无记名证券。［54］按照此书，阳光之下无新事，现代经济学概念在罗马法学家的著述中都有体现。

由上可见，从19世纪初到19世纪末，欧陆不止一个国家的学者感受到了以新生的经济学重解罗马法的必要并进行了这方面的尝试。他们分为两派。一派认为罗马法可与现代经济学概念兼容，即兼容说；另一派持相反的观点，即非兼容说。可以说，佟柔、方流芳两位老师的观点属于兼容说（因为商品社会就是现代经济学的概念），此说在我国广为人知，而不兼容说则基本无人知晓，希望本文能在这方面起到填补空白的作用。

2．经济民法诸学派

把经济学与现代民法结合起来，是19世纪欧陆国家的思潮，其原因在于论者的关注点从政治经济学（Economia Politica）到经济政治学（Politica economica，也可译为“经济政策”）的转变。政治经济学研究人的行为以及此等人与他人和国家的关系。经济政治学则基于政治经济学的研究和分析成果，决定如何修改这种个人或集体行为，以寻求某些结果。简言之，政治经济学是静态的，经济政治学是动态的，但两者互相关联，前者是后者的前提。［55］到了19世纪下半叶许，经济政治学兴起，法律尤其是民事法律（例如《瑞士民法典》和《瑞士债法典》），被看作实现经济政治学的手段。这意味着对重农学派的自由放任主义的摒弃。马克思由于主张改变资本主义生产关系而被认为是经济政治学的重要作者。［56］经济政治学造就经济罗马法观（它是以今观古的思维的体现）和经济民法观，在欧陆主要国家都有其支持者。下面分国别介绍。

（1）意大利学派

简·多梅尼科·罗曼略西（Gian Domenico Romagnosi）于1832年发表《论结合起来研究政治经济学和民法学的必要》（De necessità di unire lo studio della politica economica con quello della civile giurisprudenza）一文，其中提出，不考虑经济关系无法定义财产。［57］动产与不动产所有权的基础必须到人类的农业、工业、商业活动中去探寻。他说：“我敢于通过冥想的力量来预测，通过多种不同的应用来发展原则和发展关系，这个时候终将到来，所有公共经济学的道理都被简化为固定规则而成为民法，并被视为像民法一样神圣，换言之，民法和公共经济学将被视为同一科学的两个分支，以至于两者都受自然正义感悟的宗教观点的保障。”［58］此语表达了合并民法与政治经济学两个学科的愿望，我在另一篇论文中指出，该愿望在我国的1964年民法典草案中得到了实现。［59］

马尔科·明格提（Marco Minghetti）于1859年出版《公共经济学及其与道德和法的关联》（Della economia pubblica： e delle sue attinenze colla morale e col diritto）一书，主张经济与法是同一道德的不同表现形式。［60］私法有自由和财产两个原则，两者既是法的内容，也是道德的内容，也是经济学的内容，［61］不过自由在经济学中表现为经济自由。［62］明格提表达的是经济与法一体两面论。

路易吉·贝拉韦德（Luigi Bellavite）于1869年发表《论私法中的道德、经济和逻辑因素》（ Dellelemento morale， economico e logico nel diritto privato，1869）一文，主张道德和经济同时是法的形成的不可或缺的因素，两者都是构成法的材料。不讲道德，法无其内在基础；不讲经济，法不能满足生活的需要。贝拉韦德进而提出：法律只需要以强制方式管理人的外部行为，即人与外部世界的自然和道德关系，并以人的人格、财产和家庭为主题，但在这些关系中，全部的法都只调整具有经济内容的，即与物质财富有关的，而那些涉及人与人之间的关系（例如家庭关系）的，将由广义的道德调整，实际运作的法只保护确保人的存在的一般条件。［63］这样，贝拉韦德就把家庭法剔除出法律的调整范围，其他不具有财产内容的民法内容也遭此命运。

朱塞佩·瓦达拉-巴巴勒（Giuseppe Vadalà-Papale）于1891年发表《必须把政治经济学法典化以建构具有社会性的私法典》（Necessità della codificazione delleconomia politica per la costituzione del codice privato sociale）一文。文章的标题表明了作者把政治经济学与私法典打通的主张，不过他对传统的私法典持批评态度，主张把这样的私法典社会化。社会化即不把人作为孤立的个人看待，而关注其作为社会团体成员的角色。他设想的社会私法典调整农业、工业、商业、信贷业、运输业、保险业、个人服务业。［64］农业法调整土地的持有和管理、轮作，役权、放牧权的转型或废除，土地改良，土地的排水、灌溉，森林的维护等事项。工业法调整工业企业、企业主与工人的关系、对矿藏的享有、所有人和资本家与此等矿藏的利用。商业法调整商事买卖、票据、银行、交通和运输、商事债的担保、海商关系。信贷法确定资本流通的最好手段、投资于地产及其他行业。至于运输业、保险业、个人服务业调整什么，瓦达拉-巴巴勒没有讲。就民法中的人身法，他只讲到工人的家庭不能与资产阶级的家庭共用一个家庭法，因另立工人家庭法。［65］由此可见，瓦达拉-巴巴勒提出的是大经济法观点，就像中国的大经济法观点一样不成功，因为泛泛地谈两个学科结合甚至合并容易，深入到每个细节的操作，就一地鸡毛了。

意大利学派除了抽象地论证民法与经济学的联系外，还具体地排除传统民法中无经济性的内容，家庭法首当其冲。首先发力的是1865年民法典的起草者之一、司法部长朱塞佩·皮萨内利（Giuseppe Pisanelli）。1863年7月15日，他在向参议院作出的解释1865年《意大利民法典》第一编的草案的报告时这么说：“民法典的基本观念是所有权的观念，其所有规定都围绕着财产展开，然而，民法典的第一编是关于家庭法的，所以我一直觉得第一编是介于民法典和宪法之间的处在中间地位法的分支。民法典以个人为主体，民法典第一编却以家庭团体为主体，宪法以政治团体为主体。尽管如此，由于不可否认的是，关于家庭的条文与私法也有很大的相关性，因为直到现在人们习惯将这些条文视为民法典的一部分，所以我不想放弃一个其他民法典普遍承认的事。”［66］此语首先说民法基本上是经济法，这是在民法典中排除家庭法的第一个理由。其次说民法的主体应是个人，而家庭法的主体是亲属共同体，这是民法典应排除家庭法的第二个理由。但皮萨内利还是决定把家庭法留在民法典中并作为其第一编，因为其他国家的民法典都这样做。

萨尔瓦多勒·弗朗科内（Salvatore Francone）于1874年出版《法律的经济理由三卷》一书，其中这样谈论民法与经济学的关系以及民法的对象：“在民法与政治经济学之间的联系问题上，摆在我们面前的第一个问题当然是了解经济有多少部分和在哪些方面与民法有联系甚至构成亲戚……民法的特定部分的对象是所有权，就其本身而言，与所有权据以设立的财产有关，并与因先占、继承、赠与、协议、时效名义而有权获得财产的人有关。 因此，所有权应该是法学家和经济学家在民事立法中的接触点。”［67］此语中关于民法对象是所有权的表述有皮萨内利表述的痕迹，它是一个典型的物文主义民法对象说明，排除了家庭法为民法的对象。

弗朗切斯科·贝贝勒（Francesco Pepere）于1878年出版《法的百科全书与方法论》一书，其中侧重从皮萨内利的第二个排除家庭法于民法的理由展开论述，提出以一个人为主体的民法是纯粹私法（Il puro diritto privato ），家庭法属于团体法（Il diritto sociale），包含这样的团体法的私法应为不纯粹私法。［68］他设计了一个包含11个部分的私法教材，其体系如下：1．私法的产生；2．人的主体资格及其各项权利（其中包括生命权等人格权）；3．调整人类各方面活动的经济法律；4．所有权法；5．各种具体的所有权；6．从这些抽象的权利派生的物权的类型；7．取得所有权的各种方式；8．合同；9．债；10．法律关系必须采用的各种形式；11．继承。［69］请注意，该体系的第二部分包含许多非经济内容。

（2）法国学派

前文已述，《法国民法典》因为缺少现代经济观念的支撑而成为批评对象，所以，法国学派产生较晚，在有奖征文的刺激下产生，［70］人物不多。

希维（M.Félix Rivet）于1864年出版《论法和立法与政治经济学的关系》，其中主张，有的民事法律赞成社会活动的扩张，有的则反对之。赞成的，将推动快速生产为人不可或缺的财富的运动；反对的，则构成此等生产的持续障碍。民法将确保根据正义进行劳动利润的分配，公平分享将来生产的价值，以便人们有再生产的愿望。［71］显然，作者将生产和分配与民法挂钩，已经把民法政治经济学化了。

阿尔弗雷德·儒赫旦（Alfred Jourdan）于1885年出版《论法与政治经济学的关系或曰比较法哲学与政治经济学》，其中论证了法与政治经济学的异同。同者：都以财富的生产、分配和使用为目的，［72］都以自由为基础。［73］异者：例如，家庭中的权力关系就不归政治经济学管，它们属于道德或纯粹法律的事务。［74］政治经济学也不管国际事务。这些是对一般的法与政治经济学关系的说明。私法与政治经济学的关系如何呢？儒赫旦认为，不同的私法分支与政治经济学的关系不同，关系最密切的是商法和工业法，它们直接地或主要地确立了人与财富的生产和分配的关系。［75］

（3）德国学派

海因里希·丹克沃特（Heinrich Dankwardt）是这一学派的代表人物。他著有不少结合国民经济与法学的书。首先是《国民经济与法学》（National-?konomie und Jurisprudenz， G.B. Leopold）多卷本，研究生产、商品的流通、农业、制造和贸易行业产品生产者的所有权。其次是《国民经济与民法研究》（National ?konomisch-civilistische Studien）多卷本。他认为，法律和经济是生活中两个原初的、必要的领域，代表着人性的核心部分。法律和经济学说处理的对象是相同的。通过相互给付发生的人际交往作为经济之基础，旨在满足人的需求，此等交往也是法律力图避免或解决的争端的基础。如同国民经济的每一章都在民法中有其对应物一样，金融学每种学说都在民法中有其对应物。但相同的对象被从两个不同的角度考虑。经济学主要为了满足交往着的人需要，法律主要为解决纠纷。法律着眼于过去，经济学着眼于未来。［76］丹克沃特坚持两个“姐妹科学”之间的合作。［77］他认为，所有的法都是当下情势的产物，为了理解法，首先要知道有关的现实条件，这种知识由国民经济学提供。［78］他把法律分为错的、假的、不对的或真的，［79］评价的标准是国民经济。［80］评价的方法是删除观效法，即观察删除某个法条对国民经济的影响，如果删除后国民经济变得不行，则该法条就是对的，是真正的法律。删除后国民经济无感的法律就是假的或不真正的法律。［81］根据丹克沃特的书的内容，只有关于这些事项的法律是真正的：所有权、出租、赠与、赌博、信用。可能正是根据这样的删除观效法，家庭法才在《德国民法典》中沦为财产法的附庸，因为删除了家庭法，国民经济一时半会不会有感应，但时间长了肯定会有感应，所以，还是把迟发有感的家庭法放在立即有感的财产法之后吧！

对于丹克沃特的上述观点，有赞有否。赞者有俄国革命家彼得·特卡乔夫（Пётр НикитичТкачев），他对丹克沃特评价甚高，曰：在他之前，法学家们将法律视为一种与人们生活的经济条件分开的、自生的、独立的东西，此等法律自我创造和自我调节，法学家们将法律史视为法律公式的自我发展，完全把它孤立于经济关系的发展史。丹克沃特第一个放弃上述狭隘的错误的法律观，证明大多数法律规范只是经济规范的产物。［82］否者有谢尔和科萨（Luigi Cossa），前者认为丹克沃特犯了将新的经济概念引入罗马法的错误，因为两者的预设无任何共同之处；后者认为丹克沃特把罗马法的法言政治经济学化是误用了其才能。［83］可谓与谢尔一唱一和。

威廉·阿诺尔德（Wilhelm Arnold）在1863年发表了《历史视角下的法与经济：三个演讲》（Recht und Wirtschaft nach geschichtlicher Ansicht：drei Vorlesungen）。其中，阿诺尔德表现出深受历史学派的影响，因为他这么说：“法律的实际材料或内容，即法律所依据的制度，总是以人民的物质文化为条件，法律不会创造它，而只会承认它。”［84］这是历史学派的说法。但阿诺尔德并不认为法律对经济环境的依赖是单方面的，而是承认两者的相互作用，因为经济关系不仅影响法律，而且法律反过来也影响经济关系。［85］这个观点有新意，新在承认法律也可反作用于经济，体现了当时的经济政治学思潮并预示着未来的经济法。在阿诺尔德看来，经济与法之间的联系在所有法律领域都不是一样强的。最强的是两者在物权法和合同法上的联系；家庭法和继承法也与经济生活有直接联系；但在刑法、宪法和诉讼法领域，这种联系不那么直接和明显。［86］这一观点排除了不问亲疏远近的经济—法律关联论，避免了偏颇。

西格蒙特·希洛斯曼（Siegmund Schlo?mann）在1903年发表《论所有权的概念》（?ber den Begriff des Eigentums）一文，其中明确指出：整部民法是用来规制经济商品（使用价值和交换价值）的分配形式的。他将商品分配理解为自然对象和自然力（他正确地将劳动力归入其中）、生产资料和劳动产品在社会群体实际成员之间分配的原则，以及保护社会成员根据社会现行分配秩序而取得的财富占有以及由此产生的关系。［87］相比于其他论者，希洛斯曼把民法与经济的关系问题缩小为民法与商品分配的关系问题，与佟、方两位老师的路径更为接近，也预示着后文要讲到的帕舒卡尼斯的观点。

（4）沙俄—苏联学派［88］

德米特里·伊万诺维奇·迈耶（Дмитрий Иванович Мейер）和康斯坦丁·德米特里耶维奇·卡维林（Константин Дмитриевич Кавелин）是沙俄学派的代表人物。前者主张，民法学可被定义为关于人的财产法律关系之学，或曰关于财产权的科学；家庭法不属于民法，属于公法。［89］后者则主张把民法称为“关于物质价值的法”或“关于物、服务和物质价值的法”。要言之，所有以有体物、服务以及一般来说任何具有物质价值的权利和法律关系，都属于民法，其他的都不是其调整对象。所以，整个家庭关系的范畴都应排除出民法，因为它与所有权无关，与债权无关，与继承产生的法律关系无关。［90］

迈耶和卡维林的如上观点影响了敖德萨大学的斯拉夫法制史教授波季西奇（Valtazar Bogi?i）。1873年，黑山公国亲王尼古拉·彼得洛维奇（Nikola Mirkov Petrovi?-Njego?）邀请波季西奇为其公国起草一部民法典。经沙皇亚历山大二世（1818—1881）批准，波季西奇承担了这一工作，费时16年，于1888年3月25日完成了《黑山公国普通财产法典》。［91］它分为六编。第一编：预备性规定；第二编：物权；第三编：买卖及其他典型合同；第四编：合同总则及其他债的发生根据；第五编：人及其他权利主体、能力与处分权通则；第六编：解释、定义和补充规定。［92］这一法典不规定家庭法和继承法。理由有二。其一，在波季西奇看来，家庭法并非严格意义上的民法，现代学术已承认家庭法与财产法判然有别，［93］但基于传统，仍把这两组规范安排在一个规范性文件中，到了当代，我们可尝试把它们分开立法。［94］而且，就继承法而言，尽管传统观点认为它是财产法，但波季西奇认为并非如此。他认为继承法为家庭法的一部分，因为这符合该法律分支在斯拉夫人习惯法中的原初形态，即使在罗马法中，继承法与家庭法也是如影随形。往近里说，两法在塞尔维亚法和克罗地亚法中的关系也是如此。基于这些考虑，波季西奇把它们排除出民法典，以求得民法典各部分基于财产的同质性。［95］其二，波季西奇根据自己对黑山习惯法的调查得知，黑山人（尤其是农村人）的家庭像塞尔维亚人和克罗地亚人的家庭一样，是大家庭（задруга，扎德鲁加），它包括一个家族数代子孙和他们的妻子，他们住在一起，共同耕种自己的田地，衣食都出自共同的储存，共同占有剩余产品，家长享有最高管理权。这样形态的家庭完全不同于当时普遍存在于其他西方国家的核心家庭，而当时的普通的家庭法，就是以核心家庭为参照系制定的，不合黑山的现实。［96］波季西奇认为，应被民法典排除而另立法典的民法内容有四。其一， 家庭财产结构及其分割法；其二，继承法；其三，婚姻法；其四，未成年人、弱智者等人士的监护法。［97］四者的共同点在于与国民经济无直接关系。波季西奇起草的这部民法典于1901年被译成俄文出版于圣彼得堡，［98］它为苏俄立国后不久毫不犹豫地把家庭法和财产法制定为分别的法典，在民法典中排除家庭法提供了先例。

正当迈耶和卡维林的观点得到推行之际，发生了十月革命并取得成功。苏俄刚建国就要制定民法，来不及为这方面的立法准备新的理论基础，所以不免利用旧法理论，于是，经济民法观成了那个时候的苏俄民事立法的理论基础。具体来说，新生的苏维埃政权毫不犹豫地沿着波季西奇开创的道路前进，于1918 年 9 月制定了《公民身份、婚姻、家庭和监护法》，明确采取家庭法不是民法的立场。我们可注意到该法的内容与被波季西奇排除出民法典的四大内容相似。所以，1922年制定的《苏俄民法典》是一部单纯的财产法典。该民法典只包括总则、物权、债和继承编，基本上是一部经济法典，其起草人哥伊赫巴尔格也把它看作经济法典。［99］它受到迈耶和卡维林的“开除”家庭法的学说的影响，加上波季西奇的《黑山公国普通财产法典》的先例支持，终于一举完成了此等“开除”。［100］跟波季西奇的《黑山公国普通财产法典》不同的是，未完成对继承法的“开除”。

尔后，沙俄学派转化为苏联学派并继续演进，产生了帕舒卡尼斯（Евгений Брониславович Пашуканис）的所有的法都是私法，都调整商品交换关系的学说，［101］他把民法是调整经济关系的基本法的命题升级为法是调整经济关系的体系的命题。还产生了马加齐涅尔（Яков Миронович Магазинер）的法学和经济学对象相同说。他认为，法学与经济学并非彼此界限分明的两个学科，几乎所有的经济问题都需要通过法律调整予以解决。 因此，完全有可能从经济学角度研究法律问题。［102］此外，还产生了以拉普捷夫（В.В.Лаптев）为代表的经济法学说。他认为，经济法是调整社会主义经济中形成的社会关系的独立部门法。他倡导制定统一的经济法典来规范国民经济中的纵向、横向经济关系以及纵横交错的经济关系。［103］总而言之，沙俄—苏联学派很神奇，其他学派皆无立法成果，这个学派至少有两个立法成果。

三、民法是调整经济关系的基本法的观念是如何被纠偏的

1980年，意大利学者卡迈·多尼西（Carmine Donisi）发表《走向私法的“去财产化”》一文，对作者时代的意大利立法、学说和判例中的去财产化实践进行总结并展望这一趋势的未来。多尼西理解的去财产化是当代私法的一种趋势，此等私法的所有内容（立法、学说和判例）逐渐且越来越明显地摆脱经济性的规则和逻辑，即使在专属于财产关系的板块，也是如此。［104］这样的趋势首先体现在解释方面，也就是对于私法规范不限于进行经济解释。其次体现在批评—建构方面，具体来说，就是引进一些新的操作工具，逐渐把一些财产法领域的制度的纯财产性去除。例如，引入《意大利宪法》第2条规定的人权，可使劳动法增加保障劳动者尊严的功能。又如，引进预防性保护制度，侵权法就不仅是填补损害的机制，而且是保护人的机制。由此，把民法中的人设定为经济人，即财富的生产者和享有者是否合理的问题被提了出来，人们经过反思，希望重建宪法民法的体系，此等民法的主体不只是财产主体，更加是存在主体。［105］所谓存在主体，就是非财产主体，因为在意大利侵权法中，存在非财产损害这种损害的类型，例如对健康的损害、精神损害。［106］所以，存在的主体至少包括健康和安宁心境的享有者的含义。工业化社会的民法把活生生的人分为生产者和消费者，以适应消费逻辑。现在可对此改革，把人分为老人和年轻人，因为老人近来被发现是经济链条中最弱的一环，长期得不到保护，即使在宪法层面也是如此。［107］把老人凸显出来，可在民法上加强对他们的保护。这些变革并不意味着民法的危机或衰落，而是见证着它的解释者的勇于担当。［108］经过这些变革，民法尽管不能在部门法之林中重新取得中心地位，但可以保留一个显赫的地位。［109］总之，在我看来，多尼西的这篇论文代表了意大利的人文主义民法学者对既往的物文主义的民法倾向的清算。

在多尼西之后，其同道者接过了他的“私法的去财产化”表述并重新定义。例如， 佩林吉里（P. Perlingieri）这样解读：经历过去财产化之后的民法不复与财产关系法等同，而是被界定为调整市民的所有的社会关系的法，即所有的民事关系的法，这是某种意义上的返古，因为罗马的市民法就是调整公民的人身关系和财产关系的。［110］丹尼尔·里维叶乔（Daniele Rivieccio）这样解读：去财产化的过程决定个人取得了中心地位，此等个人是单数的主体却生活在社会中，其中，他不仅表达他的财产利益拥有者的身份，而且表达其人身利益拥有者的身份。［111］换成中国式的表达，里维叶乔讲的是人文主义的民法观取代了物文主义的民法观。

此外，众多学者把民法的去财产化的概念运用于对具体问题的说明。这里略举数例。瑟琳娜·佩尔西亚（Serena Persia）把民法的去财产化与环保法的确立挂钩。［112］确实，民法中的生态规范保护的是自然人的生命、健康等非财产利益。乔治·比诺（Giorgio Pino）把民法的去财产化与保护人格权挂钩。［113］人格权显然不是经济关系的标的。埃马努埃拉·马约（Emanuela Maio）把民法的去财产化与个人信息保护挂钩。［114］确实，个人信息保护制度的标的是一种准人格权法益，或曰数字身份权。［115］吉安尼·巴拉兰尼（Gianni Ballarani）把民法的去财产化与民事结合挂钩，因为普通的婚姻制度在私法上是被财产化了的，而民事结合采取中间路线，财产性没有那么强。［116］罗莎娜·佩内（Rosanna Pane）把民法的去财产化与赋能未成年人挂钩。传统民法是保护未成年人，现代民法是赋能未成年人，例如赋予其受教育权。相应地，把父母的地位由亲权改成亲责。［117］总之，去财产化总是跟一些新的法益的保护挂钩，代表了民法的现代化。

与这种时代精神共振，我在2001年写下反思性论文《商品经济的民法观源流考》，后来又写了以《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》为代表的系列论文，［118］提出以新人文主义统御我国民法典制定的方案。从此，人文主义的民法观逐渐在我国发展乃至于影响立法。2020年后，我国在民法典中新设人格权编，迎归婚姻家庭编，基本告别了民法调整经济关系工具论（尽管不少人由于思维的惯性仍到处张扬此论）。［119］

四、结语

综上所述，上述学者的三种商品社会民法论存在严重的史实问题。事实上，罗马私法从无自己是调整经济关系的法律工具的意识。《法国民法典》以重农学派的学说为基础，如果其起草者有调整经济关系的意识，他们想调整的也不是商品经济而是自然经济。他们在民商分立的框架下操作，仅把民法典理解为生活关系的规则总成，生产关系的调整被划归商法典，［120］所以，他们调整商品经济的心愿也只能在商法典中实现。而且，他们关于社会主义民法与社会主义商品社会的关联设定也存在问题，因为我国《民法通则》已经“去财产化”，调整的事项远远不限于商品经济，例如规定了人身权。到了2020年的《民法典》，其“去财产化”的程度更高。

实际上，上述学者的观点是从1838年起泛滥于欧陆的“物文主义”民法思潮的一部分。此前欧陆民法学界受自然法思潮的支配。这是一种立足于演绎的法律观，不考虑法律产生、演变的物质基础。孟德斯鸠的地理学派背离了这一路线，后来发展出历史学派、社会法学派，最终形成经济民法学派。这个学派体现了政治经济学向经济政治学的演化。政治经济学诞生之始，其名称中的“政治”以“城邦”（Polis）为词根，表达的是与家庭经济不同的国家经济的意思，所以，意大利人把这门学科叫作公共经济学，德国人把其叫作国民经济学，这两个名称不易使人误解。经济政治学中的“政治”则实有治理之道的含义。既然把一个国家的经济作为考虑对象，考虑者不对考虑对象有所作为是不可思议的，所以，政治经济学本来就包含经济政治学的因子并必然走向经济政治学。在欧陆主要国家皆有经济政治学的代表人物，他们有的尝试把罗马法现代经济学化，有的尝试结合民法与现代经济学，为此把与现代经济学无直接关系的家庭法和继承法排除出民法。在黑山和苏联，这样的计划得到了实现，立法者制定了完全财产法或基本财产法的民法典。但进入1980年，在意大利出现了反其道而行之的民法“去财产化”思潮并广泛传播，由此证成了民法既调整人身关系，又调整财产关系的正当性，并把时代发展的新因素带入民法中，完成了对民法认识的螺旋式递进。

尽管与欧陆的反物文主义民法思潮无联络，我国学者从2001年开始也在我国掀起类似的思潮，并影响我国《民法典》的内容构成和基本价值站位。由此，家庭法在独立于民法70多年后回归民法典，并确立了独立的人格权编。这标志着我国摆脱了从苏联继受的“物文主义”民法传统，像当代欧陆国家的民法一样，完成了民法的“去财产化”。在享受这样的进步之际，回顾“物文主义”的民法观在欧陆是如何形成并被纠偏的，对于全面理解我国民法现在拥有的进步，避免倒退，警醒那些不顾立法的改变仍把民法当作商品交换的法律工具的顽固守旧者，当有教益。

【Abstract】The concept that civil law is the basic law to adjust economic relations is popular in our country， leading people to think that the relationship between civil law and economy has always been so close. In fact， after the French Civil Code， the trend of thought combining civil law and political economy sprouted in Italy and later spread to major European countries. Among them， the Tsarist-Soviet school has the greatest influence on our country， and it is the blueprint of the civil law perspective of commodity economy of our country. It leads to the separation of family law from civil law. However， after 1980， a trend of de-propertyization of civil law emerged in Italy. People found that it was a mistake to use civil law simply as a tool to adjust economic life， and began to correct it， acknowledging that civil law has a wide range of non-economic functions. The Civil Code of our country has established an independent book of personality right and got the family law to return into the code ， which has completed the de-propertyization of civil law. However， based on inertia， some scholars are still advocating that civil law is the basic law of the market economy. Such misconceptions should be corrected.

【Keywords】civil law; political economy; propertyization of civil law; personal rights

（责任编辑：张晓勇）

［收稿日期］2022-11-25

［作者简介］徐国栋，法学博士，厦门大学南强重点岗位教授。

感谢正在米兰大学访学的许文华博士为我写作本文提供的珍贵资料及米兰大学博士生马丁诺（Cozzi Martino）提供的帮助。

［1］ 渡边洋三说：“历来，也包含我本人在内，一般都把市民法理解成商品交换的法。”参见[日]渡边洋三：《近代市民法的基本原理》，宋海彬译，载程波主编：《湘江法律评论》第13卷，湘潭大学出版社2015年版，第61页。

［2］ 参见佟柔、方流芳：《商品经济与民法》，载《法律学习与研究》1986年第6期，第1页。

［3］ 参见徐国栋：《商品经济的民法观源流考》，载《法学》2001年第10期，第53-61页。