论情景原则在著作权司法保护中的合理适用

胡开忠 张妍

摘    要：作为合并原则的特殊情形，情景原则丰富了思想表达二分法原理，促进了著作权立法目标之实现。随着科学技术与文化市场的发展，情景原则适用范围逐渐从传统的事实作品向音乐作品、计算机软件等领域扩张，适用规则日益复杂。近年来，情景原则在我国司法实践中得以普遍适用，但存在名称翻译错误、定义含混、逻辑悖离以及规则混用等问题。基于此，应当从规则的本质内涵出发，遵循著作权抗辩体系的相应规则以及思想表达二分法的逻辑架构。与此同时，我国应当在著作权法及其实施条例中对情景原则进行明确规定。

关键词：著作权；著作权保护；思想表达二分法；合并原则；情景原则；司法适用

中图分类号：D923.41 文章标志码：A 文章編号：1006-6152（2023）04-0084-10

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.20230410.001

作为合并原则引申的情景原则在司法实践中扮演着重要角色。美国Cain v. Universal案中Yankwich法官首次提出了情景原则，经Schwartz案、Alexander案和Atari案等系列判例的明确界定与充分发展，情景原则司法适用已初见定式，并与合并原则共同构成了思想表达二分法的例外情形，在欧美版权司法实践保护中扮演着重要角色。近年来，情景原则亦在我国司法实践中逐渐加以适用。但遗憾的是，情景原则尚未形成规则范式，集中表现为司法适用混乱和存在立法漏洞。

首先，情景原则在我国属于“舶来品”，我国司法实践对情景原则的了解主要来自学说以及译著介绍，缺乏实践根基。在司法审判中，情景原则适用主要存在如下问题：一是公知情节与情景原则中的情景（必要场景）定义不分，存在法院盲目将公知情节套用情景原则的现象。在相关案例中，法官将情景笼统概括为公知情节加以排除版权保护，忽视对不同类型的情景的探讨。二是情景原则与接触+实质性相似规则逻辑背离，忽视了情景原则侵权抗辩事由的基本属性。在相关案例中，法官错误地把情景原则与接触+实质性相似规则的包含关系理解为排斥对立关系，将二者置于同一适用顺位。三是情景原则与合并原则存在规则混用情形。法官认为情景原则与合并原则属包含等同关系，从而忽视了两者之间的排斥性。上述问题充分暴露了现阶段我国司法实践对情景原则适用存在的缺陷，亟待反思完善。

其次，我国著作权法体系尚未对情景原则进行明确规定，缺乏相关的制度构造，存在法律漏洞。虽然现阶段我国司法实践逐步认可采纳了情景原则，但从我国著作权法体系来看，情景原则以及合并原则甚至二者的上位概念“思想表达二分法”并未纳入我国著作权法，仅在2013年国务院《计算机软件保护条例》第六条①中进行了模糊的规定。情景原则的制度缺失势必会导致著作权法的相应法律功能缺失，进而影响司法审判的公正性乃至严重损害社会公共利益。

因此，解决上述存在的问题已是当务之急。一方面，应当完善情景原则的司法适用规则，破除司法适用中的相应误区，确立统一、明晰的规则适用范式，使情景原则的适用回归有序状态。另一方面，我国文化产业发展已经形成自身特点，情景原则这一域外经验存在“水土不服”之处，需要在充分分析和比较法制及产业基础的前提下结合本土实际加以改进［1］，即对情景原则进行相应的本土续造，填补法律漏洞，以契合我国社会主义法治体系，真正满足我国司法实践之需要。基于此，从司法审判的严谨性角度出发，有必要梳理情景原则价值之基，对情景原则的适用范式以及相应的本土制度进行相应探寻与安排。

一、情景原则的价值基础

思想表达二分法最早由德国学者萨拉提出，并由德国学者费希完善，美国Baker v. Selden案的判决标志着思想表达二分法及其例外（合并原则）的最终确立。在此基础上，结合二分法体系以及合并原则系列案例判决的经验，Yankwich法官首次提出了情景原则，并发展成为二分法原则的重要一环。

（一）情景原则的缘起与演进

1.情景原则的概念厘清

情景原则一词源自法文Scenes a Fair，意为必要之场景或必须采用之场景［2］。Atari案②中形成的通说认为：情景原则指版权保护不延及构成某一种特定命题不可或缺的实用的东西或至少是标准的事件、人物或场景［3］；布莱克法律字典将它定义为常见于大多数作品的标准或通用的主题，因此不具备可版权性③；USLegal将它定义为版权法的常用术语，在除了使用某些要素基本上没有其他方式来表达一个特定的想法的情形下，这些要素被称为必要场景而不受版权法保护 ［4］。罗明通认为，所谓必要场景原则乃指在处理某一类戏剧、小说主题时，实际上不可避免而必须探用某些事件、角色、布局或布景，虽该事件、角色、布局或布景之表达方法与他人雷同，但因为是处理该特定主题不可或缺或至少是标准之处理方式，故其表达方法不构成著作权之侵害 ［5］。基于上述定义，笔者认为情景原则实为创作活动中（必要）情景④的表达形式不受著作权法保护的规则。基于法理角度考量，情景原则系标准型规则，其客体（不可或缺的实用的东西或至少是标准的事件、人物或场景）具有一定的伸缩性，其规则属性使得对客体的解释无法回避。实践中，法院将必要场景视为辨别可版权性的基准，通过作品中的必要场景来划分作品的受保护范围。

2.情景原则的源流考据

情景原则的首次适用可追溯至20世纪40年代Yankwich法官于南加利福尼亚地区法庭的Cain v. Universal一案⑤所做出的判决。在Cain一案中，原告声称被告的电影《明日降临》中出现的教堂场景是从原告的小说《小夜曲》中复制的类似场景。在电影和小说中，一对恋人在教堂唱诗班的阁楼里度过了一个田园诗般的夜晚，他们在那里寻求暴风雨下的庇护。Yankwich法官认为，在这两部作品中，发生在教堂里的事件的“小细节”，比如恋人弹钢琴、恋人祈祷和恋人饥饿的场景，都是“情境本身所固有的”。因此，这些类型的细节是无法受到保护的情景。自此案之后，情景原则逐渐定型，日后被Schwartz案、Alexander案、Atari案以及Landsberg案等众多案例引用，以作为判断著作权抄袭之基准。

3.情景原则的术语规范表达

法院将情景原则误用为场景原则的现象时有发生，在有关情景原则的10份判决书中（通过北大法宝检索关键词“场景原则”所得），法院无一例外将场景原则而非情景原则作为术语进行说理。而学界中存在两种看法：王迁教授在其教材中将Scenes a Fair译为场景原则，认为它多适用于历史场景［6］；而吴汉东教授则将它译为情景原则，认为它与合并原则一并构成思想表达二分法的例外［7］。相较而言，笔者更赞同后者的表述。表述的严谨性是法律追寻的目标，以下从表达结构与原则的本质内涵两个方面，论证选择情景原则表述的合理性。

从表达结构来看，Scenes a Fair由法语词Scene（戏剧中的布景、环境）与a Faire（action to be done）構成，对应英文翻译为scene which must be done，意为必要之场景或必须采用之场景。不难发现，此处的场景并非任意场景，而特指那些特定的、必要的场景，译为场景原则有失严谨。深究情景一词，它为情感与场景的交融，是经过作者情感选择后限定的场景，较为接近特定、必要之景。从原则的本质内涵来看，译为情景原则更佳。众所周知，Feist案确立了著作权保护独创性表达而不保护思想的基本准则，并在此基础上发展为思想表达二分法及其例外并存的独创性理论架构［8］。考察场景一词，场景系场合中发生的系列画面，既可为创作活动之成果亦可为现实存在。场景中画面表达形式多样，其中具备独创性的将受到著作权法保护，不具备独创性的（如事实）以及思想将被排斥保护。场景既包含思想又具备表达，难以将它置于思想表达二分法的架构之中。而作为感情与场景交融的情景系作者创作活动之产物，仅具备表达形式，是因为需要被表达的思想要求作者用到特定术语和措辞，在相当低的抽象层次上不可避免地使用了相同语言，因表达形式选择的有限性不具有独创性，属于思想表达二分法的例外情形。

（二）情景原则的理论根基诠释

1.情景原则的法哲学基础

因奠定美国版权法基础的主要哲学理论框架具有功利性，使得美国的版权保护呈现出以功利主义、经济激励理论保护为主，辅之以人格财产理论保护的态势。美国宪法授权国会制定版权法的目的在于促进科学和有用技术的进步，相关判例进一步表明：版权是法律的创造物，其功能首先是强化公共利益，然后再是奖励作者的基本观点⑥。正如著作权法借用思想表达二分法原则，解释哪些作品元素属于公有领域，哪些作品元素属于私产时，就是对创作自由度的规划，以实现促进公共利益之目标［9］。然而，并非所有的作品思想和表达泾渭分明，有时作品会呈现出思想与表达难以分离的状态，此时合并原则便用于处理此种难以划清界限的特殊情况，以更好地维护公共利益［10］。与合并原则同属二分法例外的情景原则亦如此，由于人类表达方式的有限性，可能存在思想与表达难以区分的情况，为防止思想垄断损害公共利益，需要否定这些表达方式的版权保护以保障自由创作，从而维护公共利益，促进文化市场发展。

2.合并原则基础下的情景原则

基于思想表达二分法架构，情景原则的适用仍须立足于思想表达二分法、合并原则等基本原理［11］。基于合并原则（Merger Doctrine）的一个思想只有一种或几种表达形式时，法院会认定作品背后的思想与其表达形式合并，作品不能获得版权［12］。情景原则的适用同样遵循情景与独创性表达界分的前置规则，即需认定哪些要素为标准情景，其他部分则为排除必要情景后筛选出的独创性表达。依据思想表达二分法，情景原则中的情景实属表达范畴，只因表达形式的有限性从而产生了与合并原则相一致的效果。情景原则中的元素均为有限的、不可垄断的表达，均可一一适用合并原则。以情景原则的典型案例Alexander案中原被告作品中的奴隶在树林中被狂吠的狗追逐的场景为例，此场景基于历史而创作，奴隶、树林和狗三要素即核心主题思想的概括。囿于特定历史背景的限制，其主题的表达形式极其有限，例如经常会用到衣衫褴褛的黑人奴隶、茂密昏暗的森林以及穷追不舍咆哮的狗。上述有限的表达形式与背后的主题思想分别合并，使得此处合并原则得以反复适用，而这些合并的表达通过组合排布亦可构成表达有限的必要情景。

虽然情景原则可视为一系列合并原则叠加的产物，是合并原则的衍生，但二者并非包含等同关系，情景原则实属合并原则递进发展的全新概念。情景原则与合并原则在司法适用时最大的差异在于表达数量，即情景原则中考量的情景（表达）是无限的，合并原则中所考量的表达是有限的，表达形式存在的数量差异表明二者实属两个概念。且司法适用中，情景原则与合并原则存在着显著的差异：在情景原则的适用中，法官进行的是一个从一般到特殊再到一般的类比推理的过程，即在无限表达中抽象出一个模糊的大致表达，以此为基础判断案件中所涉及的情景是否类似且无法回避；而当作品适用合并原则时，表达的数量有限且固定，法官实则运用排除法进行思考，此为一个主观的、形而上学的过程。

二、域外情景原则司法适用范围

必要情景的界定是情景原则适用的核心，是辨别作品有效保护部分的重要凭据。传统的情景原则主要适用于事实作品，突出表现为根据历史事实或者人们的经验、观众的期待产生的必须描述场景、场景相关的安排和设计等。随着思想表达二分法体系的纵深发展，情景原则的相关适用呈现出全新趋势。近年来，情景原则的适用呈现出由文字性要素向情节、结构、角色等非文字性要素扩展的趋势；情景原则的适用客体呈现出不断扩张的态势，由事实作品向音乐歌词旋律、计算机软件代码文本甚至视觉艺术作品扩张［13］。选取事实作品、音乐作品以及计算机软件三类客体，对情景原则的司法实践进行梳理。

（一）事实作品的情景原则适用

事实作品（factual works）⑦基于事实基础创作，以反映真实信息为主，作品价值集中表现为公众所需的信息［14］。事实作品思想的表达受到描述特定事实的功能限制以及相关客观因素的制约，作者表达的自由空间相对较小，不可避免需要共享的元素较多，因此常适用情景原则。

以美国Alexander案中对必要情景的定义描述最为典型［15］，该案是有关Alexander与Haley的版权之争。Alexander撰写的小说“Jubilee”于1966年获得版权，Haley则在1976年获得了其作品“Roots”的版权。两部作品都源自美国奴隶制的历史，都是事实和虚构相结合。因此Alexander向Haley及其出版商提起版权侵权和不正当竞争诉讼，认为Haley的作品与本人作品存在相似，构成侵权。法院认为：奴隶企图逃跑、奴隶在树林中被狂吠的狗追逐、奴隶悲伤或高兴地唱歌、残酷地买卖人类的行为及其他悲惨故事是描述美国黑暗的奴隶历史所不可或缺的素材，构成必要情景⑧。情景原则在我国的司法适用，可追溯至《我的前半生》一案，法院认定双方当事人从公共领域获取所需的术语和措辞等资料，虽未使用情景原则这一术语，但判决思路实为情景原则适用的具体体现。随着司法实践的不断发展，在琼瑶诉于正等文学类事实作品案件中，法院逐渐采纳了情景原则。虽然事实作品中情景原则的适用起步较早，发展相对成熟，但从司法实践现状分析中不难发现，仍存在情景含义界定不清以及定位不明等问题。

（二）音乐作品的情景原则适用

音乐作品由节奏、和弦进行、歌词、旋律以及任意具有独创性的词组成，其版权创作主要基于以下规则：一是考虑手稿、歌词和乐曲的规则，二是侧重于采样（音乐的声音以及实际录音）的规则［16］。有关情景原则在音乐作品中的适用虽尚无定论，但法院已逐渐将情景原则作为帮助澄清划分音乐版权中受保护与不受保护部分界限的工具，即非文字部分的情景原则适用可能成为音乐版权任何组成部分的侵权抗辩事由。

音乐作品的情景原则适用始于Swirsky v. Carey案，该案焦点在于两首流行和当代节奏蓝调（“R&B”）歌曲的合唱部分之间的相似之处是否侵权的问题。One of That Love Songs（简称为One）由原告Seth Swirsky和Warryn Campbell（下文以Swirsky进行统称）于1997年共同撰写。Thank God I Found You（简称为Thank God）由被告Carey，James Harris III和Terry Lewis于1999年作曲，并于1999年11月在Carey的专辑Rainbow中发行。经原告查明，One和Thank God的歌词和旋律大部分不同，但存在共享相似的合唱部分，据此Swirsky声称被告侵犯了One的版权。专家证人指出，这两首作品中出现的旋律短语可以适用情景原则。⑨虽然美国联邦第九巡回法院以One和Thank God并非相同的音乐创作类型，不存在共同的元素（情景）为由拒绝采纳专家证人的建议，但实则运用了情景原则中“共同的要素”进行了相应分析，变相承认了音乐作品情景原则的可适用性。然而，司法实践表明法院难以适用情景原则妥善解决音乐侵权问题，Williams v. Bridgeport Music， Inc.⑩一案就是最好的例证。该案亦是涉及两首歌曲相似之处是否侵权的问题。BLurred Lines是一首由Pharrell Williams、Robin Thicke创作的广受欢迎的歌曲，然而Bridgeport Music公司和已故歌手Marvin Gaye的家人认为歌曲BLurred Lines抄袭了Marvin Gaye的作品Gotto Give It Up和Sexy Ways，涉嫌著作权侵权。法院认为，由于陪审团并未受过专业音乐教育，对情景的识别必须依靠感觉测试法，使得情景认定主观且非专业，极可能导致误判以及同案不同判现象发生11。

（三）计算机软件的情景原则适用

在Mitel， Inc.v. Lqtel， Inc.有关计算机软件著作权强制执行的相关案例中，三步检验法的某些方面似乎存在情景原则适用的痕迹［17］。该案涉及代码侵权的问题，原告Mitel公司自1985年来一直制造并销售SMART-1电话呼叫控制器。Lqtel公司在1994年生产销售IQ200+电话呼叫控制器，其编程代码的描述方式与Mitel公司产品的描述一致。据此，Mitel公司向法院申请禁令，请求禁止Lqtel公司在其呼叫控制器中使用Mitel翻译模式。联邦第十巡回法庭批评了地区法院有关情景原则的分析，认为应当将关于Lqtel复制相同代码合理性分析的重点置于有关表明Mitel选择寄存器、描述和价值的外部因素之上，而非考虑市场和经济效率，即计算机软件的情景（必要场景之中）。类似地，在Dun Bradstreet Software Services， Inc. V. Grace Consulting， Inc.案的判決中，联邦第三巡回法庭亦支持了相类似的观点。原告Geac公司设计了名为“Millennium”的软件，用于跟踪业务信息。Grace从事计算机和软件咨询业务，为Millennium提供维护服务，此后，Grace开始向其客户提供类似Millennium的自己的版本的“Geac W-2”计划。该案中，法院认为：有关计算机程序的情景原则应从创造者的角度来审查，而非被指控的侵权者的角度。明尼苏达州地方法院认为，“情景原则的适用在于是否版权人（程序员）受到外部因素限制，而非侵权人推定是否受到限制”。以上案例充分表明，情景原则在计算机软件相关案件中适用较为广泛。

囿于计算机软件客体本身的复杂性，美国法院尚未确立明晰的情景原则适用框架。Nimmer提出，对计算机软件情景原则的适用分析应当基于Alita案确立的抽离—过滤—比较三步检验法，对作者创作时存在的其他类似计算机程序进行相应考量，考察什么为该类计算机程序中“标准、库存或共同的”要素［18］，排除程序中“受外部因素支配所形成之成分”，亦是基于“情景原则”。即法院在判断计算机软件侵权纠纷时，必须将完成特定程序功能所不可或缺或至少是标准处理方式的成分剔除，主要包括基于硬件标准、软件标准、电脑制造厂商的设计标准以及电脑程序使用者的商业习惯等所形成之共同部分。

三、我国情景原则司法适用的误区检视

近年来，情景原则在我国司法实践中逐渐得到认可并加以适用，但作为“舶来品”的情景原则，其适用仍存在相应问题。首先，法院仅对情景原则基本含义的把握较为准确，司法实践却仍桎梏于文字性要素这一初始阶段。其次，司法适用中情景原则适用欠妥，突出表现为审判实践中法院对情景原则或是泛泛而谈，或是适用顺序不清，抑或是与其他二分法的例外规则混用等。为探究此问题，笔者通过北大法宝检索关键词“场景原则”共得判决书10篇，案由均为著作权权属、侵权纠纷，客体主要涉及文字作品、视听作品和图形作品。经归纳整理发现，司法实践中主要存在如下问题：

（一）“必要情景”与公知素材的概念混淆

该问题在余征等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案中得到了充分体现。本案是有关《宫锁连城》电视剧套用琼瑶《梅花烙》核心情节与故事脉络的著作权侵权纠纷。在有关情景原则部分的论述中，上诉法院认为：原审判决虽在陈喆主张的21个情节中认定9个情节构成实质性相似，但该认定与事实根本不符，相关情节既在表达上不构成相似，余征提交的证据也充分证明了相关情节属于公知素材或适用场景原则或者属于有限表达等，不受著作权法保护12。在笔者看来，该判决书中公知素材适用情景原则（判决书系场景原则）的说理值得商榷。通说认为公知素材是指已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或者客观事实，即公知素材定义核心在于作品已不受著作权法保护。情景原则中的情景虽也不受著作权保护，但二者深层逻辑内涵截然不同。公知素材不受著作权法保护的原因有二：首先在于公众利益对著作权保护时效的限制。著作权（版权）的基本哲学理论在于规范复制权以促进艺术和文学的发展，重点在于公众利益，而非作者的利益或权利，基于此种论调给予著作权保护时效的限制以促进知识传播、共享，保障人类科学文化繁荣之福祉。其次在于客观事实的不可版权性。著作权语境下的作品是作者创造的产物，要求作者付出使之具备独创性的努力。显然客观事实并非创作的产物，不具备独创性，不该亦不可能受到著作权法保护。而必要情景不受保护的原因在于有限表达形式下的思想的不可垄断性，情景是作者创作活动的产物，是思想的表达，为保障社会自由创作、文化市场发展之需要，为此法律对必要情景加以限制。

（二）情景原则与接触+实质性相似逻辑背离

司法实践中存在情景原则与接触+实质性相似规则适用逻辑混乱的现象。“追气球的熊孩子”一案就是典型例证。该案是关于高阳、邓佳欢《追气球的熊孩子》一文中的文字以及图片未经许可被合一公司擅自改編成剧本以及拍摄纪录片的著作权侵权纠纷案。在有关情景原则部分的说理中，上诉法院认为：两者尽管都写到了山、水、树，但两者的具体表达差异较大，且在野外寻找气球时，也不可避免地会写到这些内容，也应当属于必要场景13。上述说理看似面面俱到，实则存在一定的理解偏差。法院的逻辑如下：首先，两作品属于不同的表达，不构成实质性相似，因此不构成侵权；其次，即使此处并非不同的表达，但此处是不可避免会写到的内容，则可以适用情景原则以排除侵权情形。事实上，法官审判的逻辑不明，所假设的情形实与法律事实相悖。我国以“接触+实质性相似”规则作为著作权侵权判断之基准，作为规则要件之一的作品的实质性相似处于侵权判定的核心地位，侵权判定需要考察作品实质性相似、接触并扣除合理抗辩事由［19］。因此，涉及表达是否侵权的问题，应当适用接触+实质性相似规则而非情景原则进行是否侵权的先行判断，在存在侵权法律事实的情形下，再对思想表达二分法例外的情景原则这一抗辩事由加以扣除。在“追气球的熊孩子”一案中，法官认为两作品的山、水、树的具体表达差异较大，表明两作品之间不存在实质性相似，因此不构成侵权。此处情景原则属于抗辩事由，是典型的抗辩（抗辩权的行使）14。本案中，法官查明事实得出了该案侵权事实不存在的结论，已表明请求权不存在，因此抗辩（抗辩权）相应地丧失了存在的基础，谈何多此一举假设请求权即存在实质性相似再次适用抗辩一说？且情景原则中的情景是特定、不可或缺之景，其特性决定了适用情景原则的作品表达应该同类、极其有限且相似，而本案中差异较大的表达不可能成为必要情景，情景原则的适用自然而然被排除在外了。

（三）情景原则与“合并原则”的规则混用

司法实践中存在情景原则与合并原则混用的现象，该问题在热血传奇案中有相应体现。该案是关于谢某某未经著作权人许可，通过互联网下载《热血传奇》游戏相关素材，利用其引擎、程序、素材搭建运营《追忆传奇》游戏私服，严重侵犯著作权的重大案件。其中，法院在情景原则部分的论证认为：如同在电视剧中，对于少林和尚而言，武功必然包括棍法，对于剑客而言，武器一定是一把剑，招数也肯定是各路剑法，说明针对不同角色，其武功或者技能一定受到类似“场景原则”的限制，因此，在《王城英雄》游戏中，对于战士这一角色，存在“破击剑法”“灼伤剑法”“火岩剑法”等各路剑法本身是一种合理设计……事实上，无论是隐身术、施毒术还是魔法盾，其技能名称就已经限定了表达的内容，而原告的表达又均属于常规设计，不具有独创性15。法院上述判决似乎认为游戏名称既可以适用情景原则又可以适用合并原则，“类似”一词将模棱两可的态度彰显得淋漓尽致。笔者认为，此处应当适用合并原则而非情景原则。总体而言，情景原则属于合并原则的一种特殊情形，是合并原则思想内涵的延伸，当难以区分适用哪种规则时，适用上位概念合并原则为宜。当我们在作品中适用合并原则时，我们必须进行如下思考：这是否是一个表达？它表达何种思想？有多少种不同的方式来表达这个思想？在这个过程中存在许多主观的、形而上学的思考。本案判决中已经言明，技能名称已经限定了表达的内容，此种说理是法官经过许多主观的、形而上学的思考的彰显，正是适用合并原则推演所得出的最终结论。

四、情景原则司法适用路径及其本土续造

情景原则司法适用存在相应缺陷，亟待反思完善。与此同时，情景原则尚未在我国《著作权法》及其实施条例中加以明确规定，其适用仍以经院式理论的学说形态游离于我国立法体系之外。现阶段司法的越位、立法的缺位使得情景原则的效用难以发挥，徒托空言。为保障情景原则功能之有效实现，亟待实现对情景原则司法适用误区的匡正，明确情景原则的中国方案并进行本土续造。

（一）情景原则司法适用的要件构造

情景原则的适用不仅关乎司法审判的严谨，更关乎著作权思想表达二分法这一核心体系的逻辑自洽。参考前述梳理的司法实践，笔者认为情景原则的适用应当遵循如下规则。

首先，情景原则的适用应当遵循著作权抗辩体系的适用规则。作为具有侵权抗辩事由属性的情景原则，其适用具有一定的顺序限制。情景原则的实质在于对侵权部分的著作权法排斥保护的抗辩，即促成实体法意义上的无效抗辩事由形成。著作权侵权案件中抗辩规则的适用与其他民事侵权案件应保持一致［20］，即应当基于侵权事实存在的大前提，通过运用接触+实质性相似规则对作品是否侵权以及哪些部分涉嫌侵权进行先行判断，若存在侵权情形则适用情景原则加以抗辩，若不存在侵权情形则自动排除情景原则的相应适用。

其次，情景原则的适用是权衡思想表达二分法体系其他相关规则后选择适用的结果。经过判例的不断发展，思想表达二分法内涵逐渐丰富，形成了由合并原则、情景原则以及实用物品原则等系列规则组成的体系框架。上述规则虽同根同源，但有着不同的适用逻辑，如合并原则在于思考表达形式的有限性，实用物品原则在于考察作品的功能性［21］。法官在适用相关规则时，应当选择最合适的规则进行说理。

最后，情景原则的适用应当探寻同类型作品中必要情景。必要情景含义界定的关键在于同类型作品范围的框定，在于对作品范围中共享的、不可或缺的元素进行相应的提炼归纳。笔者认为，法官应当以Atari案中情景原则的定义为出发点，基于作者创作而非侵权人推定的角度考察创作是否受到外部因素限制，以作品客体形式为基准归纳分析必要情景，以此界分作品中受保护与不受保护的表达。

（二）情景原则续造的本土方案设计

我国现行著作权法并未对情景原则进行制度设计，情景原则实质上正处于游离于著作权立法体系之外的无序状态。然而思想表达二分法体系存在相应缺陷，需要情景原则这一二分法的例外进行相应弥补。为对情景原则制度进行合理安排，有必要考察其优势与不足，使之与我国著作权法立法架构相契合。

1.情景原则适用的价值考量

依目前我国司法实践来看，情景原则这一“舶来品”逐渐得以认可和适用。从实践操作上来看，司法实践中法院对作品中著作权权属判断以及侵权认定会援引情景原则，虽然存在判决质量良莠不齐等问题，但法院作出的10份判决实践已迈出了很大一步，司法实践已经证明，情景原则在著作权侵权案件中扮演着重要的角色。但从著作权法立法体系来看，情景原则并未纳入我国著作权立法之中，我国著作权法并未对此做出相应的制度安排。情景原则制度安排的缺失势必会产生如下问题。

首先，情景原则的司法适用缺乏实体法基础。司法实践中各方均忽略了一个极其重要问题：情景原则是否能够符合我国抗辩权的规定？法院在对情景原则进行法律移植时并未考虑周全，导致它产生了“水土不服”的问题，即情景原则属于美国法意义上的抗辩权，而非我国实体法意义上的抗辩权。抗辩权具有以下两个特征：其一是由法律明确规定，必须基于法律规定产生［22］，即法定的抗辩事由；其二是对抗或否认对方请求的权利。显然，情景原则难以满足第一个要件。著作权法未明确规定的现状使得情景原则无法成为真正意义上的法定抗辩权，继而丧失了抗辩这一核心功能，形同虚设。试想，如若日后司法实践中当事人提出笔者上述的类似观点，并且该案必须适用情景原则，法院应当如何说理？这会使得法院陷入一个进退两难的窘境。司法实践表明，情景原则的适用举足轻重，其抗辩功能落空难以满足司法实践之需要，甚至会对社会公共利益造成间接损害。其次，情景原则实质上处于一种学说的状态。法院对情景原则进行引用于理无据，仅仅是借用了某种学说，而无视立法者既有法律规定安排，是不可取的［23］。

既有司法實践已表明情景原则具有独特优势。对于一部作品而言，思想与表达并非绝对的“泾渭分明”，往往二者紧密相连、难以区分，此时若要求法官区分思想与表达，显得强人所难且毫无必要。情景原则通过识别情景以此界分并相应地排除保护，从而成功绕开了思想与表达的识别障碍。琼瑶诉于正案就是最好的例证，该案法官通过情景原则，轻松消弭了偷龙转凤、次子告状等情节的争议，识别并保护了琼瑶的独创性表达。情景原则虽对作者的权利造成了一定影响，但其实为克服思想表达二分法缺陷的无奈之举，不仅为司法审判扫清了相应障碍，且可以兼顾著作权的公私利益平衡。

然而法律难以包罗万象，白玉无瑕。正如李琛教授对思想表达界限模糊的批判一样，情景原则亦存在情景难以精准判断的问题。在Williams v. Bridgeport Music， Inc.案中，陪审团依靠感觉测试法作出的情景的认定主观且非专业，难以服众，有损判决的公信力。该案表明情景的认定需借助著作权法的其他规则、所涉及客体的相关专业知识乃至法官的社会阅历，情景原则需要相应要件的辅助。

2.我国情景原则的本土续造

传统的思想表达二分法在实践运用中面临许多新挑战，著作权法应当对社会实践的新变化作出积极回应，情景原则的引入具有重要意义。经过国内外司法实践的长期积累，具备在法律中做出明确规定的相应基础。作为思想表达二分法的重要组成部分，情景原则在司法实践中适用日益频繁，为有效实现情景原则的相关功能，立法者应当将情景原则于著作权法及其相关实施条例中进行相应规定。可以考虑在我国著作权法及其相关条例加入思想表达二分法的相关规定，将情景原则置于例外部分，明确在存在情景（必要场景）的情形下，应当排除二分法的适用，选择援引情景原则的相应裁判规则［24］。

然而，作为法律移植的情景原则的续造亦存在一定的困境。舶来之法的本土实践困难往往被化约为多元文化冲突的缩影，建构论视角下的续造活动面临历史经验所构筑的文化壁垒，外来制度的适用过程与本土资源之间会产生难以克服的抵牾。因此，探寻如何在具有独特性的时空环境中寻获普遍适用的现实基础具有重要意义［25］。在对情景原则进行本土续造时应权衡如下价值：首先是对社会公共利益与个人利益的权衡。情景原则应体现我国著作权法的基本立法目标，以繁荣我国社会主义文化、满足人民群众文化公共利益之需要为价值导向，秉持繁荣社会文化之福祉的宗旨，而非仅沦为被个人利益所绑架的抗辩工具。因此，在对情景原则的续造中应强化其属性判定功能，弱化其纯粹抗辩功能。其次是对效率与公平的权衡。情景原则要体现效率与公平，条文适用应操作简便、内容明晰、结构合理。因此，在续造中立法者应对情景原则的常见情形直接予以明确规定并以兜底条款作结，以期实现效率与公平的统一。

五、结论与展望

虽然我国现行著作权制度中并未对情景原则作出明确规定，但当下司法实践已充分论证了情景原则的必要性及其重要价值。随着文化市场的发展，情景原则的内涵日益丰富，适用场景已从传统文字类作品（主要为事实作品）逐渐扩展至音乐作品乃至计算机软件作品。情景原则适用的正确与否关乎我国著作权立法以及保护水平，我国场景原则的相关翻译表述系翻译谬误，应当予以纠正。司法实践中情景原则的适用，应遵循著作权抗辩体系的相应规则以及思想表达二分法的逻辑架构。我国应当在《著作权法》或《著作权法实施条例》中明确规定情景原则，以回应当下版权产业发展的新要求。

著作权乃增助自由表达之器，情景原则是保护自由表达的核心［26］。情景原则诞生于公共利益日渐强化的19世纪，并持续影响了20世纪、21世纪版权产业的发展，描绘了文化市场的宏伟蓝图。情景原则的适用，丰富了思想表达二分法的内涵，适当缩小了版权保护的范围，平衡了私人权利与公共利益之间的冲突，有力地促进了著作权法立法目标之实现。情景原则的引入，有助于完善思想表达二分法原则，利于提升司法审判效率，对回应当下新兴文化产业及其市场之需要具有重要意义。

注释：

① 《计算机软件保护条例》国务院令〔2013〕第632号第6条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

② Atari， Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.， 672 F.2d 607 （7th Cir. 1982）.

③ 布莱克法律字典定义Scenes a Fair为Standard or gentle themes that are common to a wide variety of works and are therefore not copyrightable。

④ 必要情景与必要场景为同义语，下文中笔者均用必要情景一词进行阐述。

⑤ Cain v.Universal Pictures Co.， 47 F.Supp.1013（S.D.Cal.1942）.

⑥ Wheaton v.Peters［33 U.S.（8 Pet.）519（1834）］.

⑦ 事实作品是指以事实为基础创作的作品，或者企图反映事实的作品称为事实作品，以描述历史的文章、科学论文、旅游指南、电话号码簿等作品最为典型。它们虽并非著作权中法定作品类型，但版权结算中心（CCC）和各国法院均对该概念进行了相关适用。在此基础上，卢海君教授又把它细分为调查、分类、推测、评价、预测五类作品。

⑧ Alexander v. Haley.460 F. Supp.40， 45（S.D.N.Y.1978）.

⑨ Swirsky v.Carey， 376 F.3d 841， 846 （9th Cir. 2004）.

⑩ Pharrell Williams et al.v Bridgeport Music et al.， No. 15-56880 （9th Cir. July 11， 2018）.

? Williams v.Bridgeport Music， Inc.， LACV1306004JAKAGRX， 2015 WL 4479500， at*11（C.D.Cal.July 14， 2015）.

? 琼瑶诉于正等著作权侵权纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1039号。

? 高阳等与金色视族（北京）影视文化有限公司等著作权权属、侵权纠纷上诉案，北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终797号。

? 此处情景原则其实仅具有侵权抗辩的属性，情景原则缺乏现行法律规定不能直接视为抗辩权，因此作者以抗辩一语代替抗辩权，且作者将于后文论证解决方法。

? 娱美德有限公司、株式会社传奇IP等与广州三七互娱科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书，广州互联网法院民事判决书（2019）粤0192民初38509号。

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责任编辑：刘伊念

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