非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用研究

张志钢,杨慕汝

(1.中国社会科学院 法学研究所,北京 100720;2.中国社会科学院大学 法学院,北京 100102)

生物入侵作为全球性生态环境问题,严重影响着入侵地的生态安全、经济发展及人类健康。 我国是遭受外来物种入侵最为严重的国家之一,我国生态环境部发布的《中国生态环境状况公报》显示,截至2021 年,我国外来入侵物种已有660 多种。

在《中华人民共和国国境卫生检疫法》《中华人民共和国进出境动植物检疫法》《中华人民共和国野生动物保护法》等法律原则性规定的基础上,2020 年10 月通过的《中华人民共和国生物安全法》(以下简称《生物安全法》)及其有关配套规定对外来物种的防范管理及名录进行了细化。 例如,《生物安全法》第60 条首次规定我国对外来入侵物种实行名录管理制度;第81 条明确规定未经批准擅自引进、释放或者丢弃外来物种行为,应接受相应的行政处罚。 这些规定成为实践中有效惩治外来物种非法引进和处置行为的根据。 例如,在“罗某某未经批准擅自释放外来物种案”中,当事人罗某某出于“祈福”目的,于2022 年9 月未经批准在百色市某水域进行“放生”活动,涉案动物经鉴定为外来物种豹纹翼甲鲇(俗称“清道夫”)。 执法部门责令罗某某限期捕回释放的外来物种,并对其处以2.8 万元罚款。 物种入侵对生物多样性和生态环境的破坏一旦发生,往往是不可逆的。 面对如此高昂的生态环境代价,仅通过行政处罚显然是不够的。 为此,2020 年10 月通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)增设了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。 《中共中央 国务院关于做好2023 年全面推进乡村振兴重点工作的意见》明确指出,“严厉打击非法引入外来物种行为,实施重大危害入侵物种防控攻坚行动,加强‘异宠’交易与放生规范管理”。 但遗憾的是,目前还检索不到本罪适用的相关案例。

在《刑法修正案(十一)》通过后,理论上主要从本罪对公共卫生、生物安全刑事立法的强化,以及所具有的深化国家生态安全理念的回应性、预防性和时代性特征进行了宏观性评价,但就本罪的构成要件要素的具体探讨较少,也缺乏对实践中可能出现的问题的关注。 有鉴于此,为充分发挥环境刑事治理在有效维护生物多样性和生物安全方面的效能,本文从把握本罪的法益和犯罪构成入手,以期合理确定本罪的适用范围及边界。

一、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的法益及其犯罪结构类型

(一)非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的法益辨析

本罪被规定在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则第六章(妨害社会管理秩序罪)第六节(破坏环境资源保护罪)中,属于生态环境犯罪的范畴。 关于生态环境犯罪所保护的法益,理论上一直存在着纯粹人类中心的法益论、纯粹生态中心的法益论和生态学人类中心的法益论之争。

纯粹人类中心的法益论认为,环境犯罪的保护法益是人的生命、身体、健康和财产等。 “如果人本身的利益没有受到损害或威胁,则无刑事制裁可言。 刑法并不保护环境,只是在防护因环境危险所造成的人类生命以及人类健康的保护。”①王勇:《环境犯罪立法:理念转换与趋势前瞻》,载《当代法学》2014 年第3 期,第61 页。但这种观点并不符合我国现行刑法规定。 例如,2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)将此前的重大环境污染事故罪中的结果要求“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”修改为程度要求,即“严重污染环境的”,体现出“我国刑事立法放弃了这种纯粹以个人为中心的法益观”。②张志钢:《摆荡于激进与保守之间:论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》,载《政治与法律》2016 年第8 期,第81 页。再如,我国《刑法》规定了非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、危害珍贵、濒危野生动物罪、滥伐林木罪等罪名,其通常不会对人类法益直接产生威胁。

纯粹生态中心的法益论肯定环境法益的独立性,并认为环境刑法就是为了保护环境自身(包括水、土壤、空气及动植物等)。①参见[德]保罗·克雷尔:《德国环境刑法》,张志钢译,中国社会科学出版社2022 年版,第6 页。这种观点直接否定环境法益与人类的关联,但环境法益正是由于为人类提供了人性尊严和人格自由发展的基础才具有价值。 “在其他生物与人类的关系制衡中,要突出人类在自然环境演化中的主观能动性,而不能消解人类在自然界中的主体地位。”②吕欣:《环境刑法之立法反思完善》,法律出版社2012 年版,第40 页。尽管有部分国家存在将虐待动物行为入罪的立法例,但像保护人的权利一样去保护动物难免让人疑惑:动物是否能成为义务主体从而在造成损害时独立承担责任? 事实上,“反对虐杀主要是反对乱棍打死等挑战人类道德良知和社会公序良俗的残忍处置方式”。③李琳:《立法“绿色化”背景下生态法益独立性的批判性考察》,载《中国刑事法杂志》2020 年第6 期,第45 页。比起照顾动物的感受,其立法目的更在于惩罚实施者非人道的行为。 因此,纯粹生态中心的法益论太过浪漫,“即便生态中心论的法益观在环境伦理学上(尤其是环境权的观点)可以自圆其说,但在法律的语境中并不现实,至少在刑法实践层面是如此”。④张志钢:《摆荡于激进与保守之间:论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》,载《政治与法律》2016 年第8 期,第82 页。

生态学人类中心法益观一方面承认环境法益的独立性,另一方面通过人类法益限制环境法益,即环境法益只有在保护环境最终是为了保护人类利益时才具有独立性。 因为刑法正是通过直接规制和调整人利用自然的行为,从而实现对人类法益的保护。 其中,保护人类法益是环境犯罪的直接和最终目的,而环境法益则在与人类利益相关时也得以被视为独立法益以引起刑罚权的发动。 在这种法益观下,环境刑法在将与人类法益相关的环境法益作为第一性保护法益的同时,将人类法益设定为第二性保护法益。 这种层次性的设定契合环境犯罪的实际,危害环境的行为总是先引发生态环境破坏,尔后随时间发展波及人类的生命、健康和财产利益。

本罪的保护法益是生态学人类中心法益观的典范:以生物多样性和生物安全为代表的环境法益、以人的生命、身体健康、财产为主要内容的人类法益。 我国生态环境部发布的《中国生态环境状况公报》将外来入侵物种作为生物多样性的一项指标,正是考虑到外来入侵物种对我国生态环境、经济发展和人民群众健康已造成严重影响。

第一,在生态环境尤其是对生物多样性的威胁方面,“外来物种主要是通过挤占本地物种的生态位而导致其减少或灭绝,并进一步打破本地生态平衡导致生态系统服务功能退化,形成生态危机”⑤白佳玉:《海洋外来物种入侵防治的法律规制研究》,中国政法大学出版社2017 年版,第3 页。,破坏本就脆弱的生态环境,威胁人类的生存。

第二,在对人类健康和经济社会的危害方面,外来物种通常会携带病原或成为病原的传播媒介,从而造成疾病流行,对人体健康造成损害。 如豚草类的花粉会引发过敏性哮喘、鼻炎,严重的会同时引发肺气肿、心脏病乃至死亡;与食用田螺极为相似的由南美洲引进的福寿螺,被误食后则会引起脑膜炎,甚至颅内感染等。⑥参见葛庆敏、王彬:《反思与重构:防治外来物种入侵的法律制度——由2010 年山东省美国白蛾入侵风暴产生的思考》,载《社会科学家》2011 年第2 期,第105 页。

第三,外来物种入侵还可能会侵占本地作物生长空间,导致产量减少,对农民收入和农业发展带来危害,且根除外来入侵物种在本土的生长不仅难度极大,而且会耗费大量的人力和财力。 2019年《中国生态环境状况公报》显示,外来生物入侵每年造成的经济损失超过2000 亿元,全球每年因外来生物入侵的损失高达4000 亿美元。

(二)非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的犯罪结构类型

环境犯罪法益保护的双重性,决定了环境犯罪构造针对不同法益会有不同表现。 比如,2023 年8 月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2023 年《解释》”)第1 条对认定污染环境罪中“严重污染环境”的情形作出明确指引。①参见最高人民法院、最高人民检察院2023 年8 月联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条。该解释对“严重污染环境”的解释延续了最高人民法院、最高人民检察院2013 年和2016 年发布的司法解释的思路。其具体内容既包括单纯实施特定行为,如“非法排放、倾倒、处置危险废物3 吨以上的”等,也包括污染行为对环境造成了严重损害,如“致使森林或者其他林木死亡50 立方米以上,或者幼树死亡2500 株以上的”等,还包括对人的生命、健康造成损害结果,如“致使30 人以上中毒的”“致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的”等。 刑法作为法益保护法,本罪的犯罪结构同样应以法益内容为导向。 与此同时,在处罚时点上,危险犯相较于实害犯提前了。 危险犯的意义在于使那些一旦发生实害结果就危害非常大的行为要求,在一经实施且可以判断危险现实存在时就成立犯罪。 比如,非法采矿罪处罚的评价标准从“造成矿产资源破坏”的结果要求修改为“情节严重”的行为要求,从“造成矿产资源严重破坏”的加重结果修改为“情节特别严重”的行为,均为刑法对法益提前保护,在实害结果出现之前就开始介入。

对于本罪而言,当行为人通过非法引进、释放、丢弃外来物种的行为对当地生态安全和生物多样性造成了实质损害,或导致农牧业产量损失,进而引发对人的生命、健康造成了损害结果的环境事故时,由于该行为同时对环境法益和人类法益造成了实际侵害。 因此,一旦该行为与实际侵害结果之间的因果关系成立,于此两类法益而言,本罪即为实害犯。 当行为人单纯实施了本罪的实行行为,而尚未对环境法益或人类法益造成实害结果,或虽然对生物安全及生物多样性等环境法益产生了实害结果,但并未损害人的身体健康或造成经济财产损失时,在第一种情形下,认为本罪针对环境法益和人类法益都属于危险犯,从而在实行行为对生物安全或人的健康产生实际危害结果之前就能成立犯罪的做法,是尽可能减少实践中外来物种入侵对环境带来的压力或损害的应有之举。在第二种情形下,本罪就保护环境法益而言是实害犯,就保护人类法益而言仍然是危险犯。

在行为人单纯实施非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为且尚未造成实害结果的场合,一旦行为达到“情节严重”的程度,无论是针对环境的集体性或局部性法益,都为抽象危险犯。 这既有对实害结果与具体危险的实际发生证明难度大的原因,也因为此类犯罪一旦达到出现实害结果或具体危险的程度时,补救往往为时已晚,外来物种入侵对生态安全所带来的恶性影响正是如此。 如果行为人引进外来入侵物种数量达到了一定程度、引进的地点属于国家重点生态保护区等,那么,行为人只要实施了此类行为,无须具体危险或实害结果的发生即成立犯罪。 抽象危险犯是一种“以集体法益或者超个人法益来实现刑法的前置从而使得刑法个人法益在遭受危险之前进行介入的立法手段”。①张志钢:《摆荡于激进与保守之间:论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》,载《政治与法律》2016 年第8 期,第87 页。风险社会对集体法益的保护日益增强,“以《刑法修正案(十一)》为代表的安全刑法中,有关环境领域的生物安全保护具有鲜明的集体法益特征”。②刘艳红:《中国刑法的发展方向:安全刑法抑或自由刑法》,载《政法论坛》2023 年第2 期,第64 页。非法引进、释放、丢弃外来物种的行为并不是只会对现当代的人类法益造成侵犯,“追求代际公平、不危害后代人满足其需要的能力是可持续发展观念的理论源头”③穆丽霞:《论我国环境刑法立法的价值趋向及其实现》,载《法学杂志》2015 年第1 期,第85 页。,对人类法益的保护还应当包括后代的生命与健康等,如果必须以具体危险状态的惹起作为构成要件要素,则不仅给司法认定造成较大负担,也严重波及子孙后代的发展权。 不过也要意识到,本罪的行为作为抽象危险存在的条件,是其也需要与法益侵害存在关联性,正如醉酒驾驶正是因为与造成法益实质侵害存在关联性,所以才被认定为危险驾驶罪。④参见夏勇:《作为情节犯的醉酒驾驶——兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争》,载《中国刑事法杂志》2011 年第9 期,第21 页。

综上,在双重保护法益下,本罪的犯罪构造在行为指向不同法益时会有不同表现。 一方面,如果行为人非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为情节严重,而尚未对环境法益和人类法益造成实害结果时,本罪是抽象危险犯;另一方面,当行为已严重威胁生物多样性,但没有造成人的生命、健康或财产损失的,对环境法益而言,本罪是实害犯,对人之生命、健康或财产法益而言,则为抽象危险犯。 就此而言,本罪情节严重的入罪要求只需要严重威胁生物多样性和生物安全,对人之生命、健康和财产等人类法益的威胁以严重威胁生态安全为前提,“情节严重”的设置是本罪应超越环境犯罪显著性门槛的提示性要素。

二、关于外来入侵物种的范围:行为对象

外来入侵物种的范围“应当严格按照目录认定外来入侵物种,而不能将一切外来物种都认定为本罪的对象”。⑤王爱立主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2021 年版,第777 页。外来入侵物种的范围及其调整从属于前置法的明确规定,这是本罪作为行政犯的典型体现。

(一)外来入侵物种的名录制管理

我国对外来入侵物种实行名录制管理。 2021 年《生物安全法》实施后,为切实加强外来入侵物种管理,2022 年4 月22 日,农业农村部会同自然资源部、生态环境部、海关总署颁布了《外来入侵物种管理办法》,其第2 条第2 款规定:“外来入侵物种,是指传入定殖并对生态系统、生境、物种带来威胁或者危害,影响我国生态环境,损害农林牧渔业可持续发展和生物多样性的外来物种。”与之相对的第1 款中的“外来物种”则是指“在中华人民共和国境内无天然分布,经自然或人为途径传入的物种,包括该物种所有可能存活和繁殖的部分。”从生态学事实层面看,并非所有的外来物种都是有害的。 例如,当前我国饮食中常见的玉米和马铃薯等都是原产于南美洲的外来物种,这类物种的引入不仅对我国自然环境没有不良影响,还在一定程度上解决了温饱问题。 因此,法律上对外来入侵物种的确认,以其对生态系统具有明显的损害性而需要特殊防范为必要,但对损害性的界定及能否基于这一损害性将其确定为外来入侵物种,则需要专业机构、专业人士作出专业判断。

目前,我国生态环境保护部门会同中国科学院,先后于2003 年、2010 年、2014 年、2016 年发布了4 批外来入侵物种名单,其中,植物物种40 种,动物物种31 种。 上述工作为我国有效防控外来物种侵害发挥了重要作用。 同时,为加强外来入侵物种管理,2013 年原国家农业部制定了《国家重点管理外来入侵物种名录》,收录外来入侵物种共计52 种。 2022 年农业农村部会同自然资源部、生态环境部、住房和城乡建设部、海关总署和国家林业和草原局更新了《重点管理外来入侵物种名录》,外来入侵物种共计8 个类群59 种。 以上名录对外来入侵物种范围的确认提供了权威性依据。

需要说明的是,以上外来入侵物种名单、名录在法律位阶上只是国务院部门规章。 根据《刑法》第96 条的规定,“违反国家规定”指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 这就将地方性法规和部门规章等其他规范性文件排除在外。 最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》曾明确指出:对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”,如若存在争议,则作为法律适用问题向最高人民法院请示。 这是否意味着以上名单或名录不具有法律渊源的性质呢? 答案是否定的。 《生物安全法》第60 条第1 款规定:“国家加强对外来物种入侵的防范和应对,保护生物多样性。国务院农业农村主管部门会同国务院其他有关部门制定外来入侵物种名录和管理办法。”这在一定程度上授权部门规章填补空白罪状,采取这种立法技术的原因包括:第一,“环境活动的专业性和复杂性决定了环境犯罪的认定必然会涉及一些专业性强且不为众人所熟知的概念、术语”①宋伟卫、冯军:《环境犯罪治理中环境刑法与环境行政法的协调》,载《广西社会科学》2017 年第7 期,第98-99 页。,如“固体废物”“自然保护区”等,即使是人们并不陌生的“珍贵、濒危野生动物”,也需要作特殊的定义限制和精确的划分才能用于指导实践。 因此,当刑法不能也不适宜在条文中对这些概念或术语进行详细规定时,就需要相关的环境法律法规发挥规范填补的作用。 对本罪“外来入侵物种”的确认也是如此。 第二,环境政策的变化无定然规律可循,从“先污染、后治理”到“可持续发展”的转变也不过数十年,何况在风险社会背景下,环境不稳定因素也此起彼伏。 因此,能够克服刑法的滞后性而适应环保政策调整变化的立法方式就是“在环境刑法构成要件中规定‘违反环境行政法规’的要件,其具体内容由行政机关加以确定”。②张苏:《环境刑法行政从属性的理论根据》,载《新疆社会科学》2014 年第1 期,第98 页。“有关部门规章对国家规定有关条款作出进一步细化明确规定的,根据情况,违反该具体规定的也可认定为‘违反国家规定’。”③王爱立主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2021 年版,第775 页。因此,对本罪“违反国家规定”空白罪状的理解不宜过于机械,在目前法律和行政法规均不能作出明确指引的情况下,就应该“依据刑法规范之保护目的决定空白刑法选择补充规范”。④姜涛:《刑法解释的基本原理》,法律出版社2019 年版,第206-207 页。在适用本罪时给予《外来入侵物种管理办法》《重点管理外来入侵物种名录》等规范性文件适当的参照空间,并不违背罪刑法定原则。

此外,还需意识到外来入侵物种不仅应包括处于存活状态的“物”,而且应包括具有繁殖能力、扩散风险的“种”,如植物的种子、动物的卵、蛋等繁殖材料。 二者对生态之威胁性具有相当性。①参见黎宏:《〈刑法修正案(十一)〉若干要点解析——从预防刑法观的立场出发》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2022 年第2 期,第19 页。

(二)外来入侵物种名录的分类分级

《重点管理外来入侵物种名录》不足以应对外来物种入侵的严峻现实。 “我国目前发布的外来入侵物种的名录尚未把大部分可能存在威胁外来物种收录进来,仅收录了已造成危害和破坏生态环境的物种,收录的外来物种范围不全面,并且在我国现有的外来入侵物种名录中,没有将已经造成损害的入侵物种按照不同危险级别来指定目录。”②荆珍、田崇峥:《论我国外来物种入侵法律制度的完善》,载《华北理工大学学报(社会科学版)》2022 年第4 期,第15 页。《重点管理外来入侵物种名录》中的外来入侵物种大多是目前已经在我国境内发现且确定会产生危害的物种,但对于尚未发现且不确定是否具有入侵可能性的物种则涉及较少。 即便相较于我国目前已确认的660 多种外来入侵物种,59 种只占极少数。 更严重的是,《重点管理外来入侵物种名录》目前没有将已经造成损害的入侵物种按照不同危险级别来制定。 这会直接影响对非法引进、释放、丢弃外来入侵物种行为社会危害程度及其相应责任的认定。

对于尚未发现且不确定是否具有入侵可能性的物种,一般包括三种情形:第一种为已经造成入侵并且产生了一定程度的危害,带来直接和间接经济损失;第二种为目前还没有造成入侵,但是有入侵的趋势,如果不加控制,经过一定的时间,就有入侵的可能;第三种为不仅没有危害,而且还具有可利用价值的物种。③参见俞红:《区域经济差异视角下中国外来物种入侵问题研究》,中国商务出版社2014 年版,第6 页。《重点管理外来入侵物种名录》对第二种情形中具有潜在入侵可能性的外来物种缺乏关注。 不过,我国部分省份已经对此有所回应。 比如,湖南省人民代表大会常务委员会2011 年制定、2020 年修改的《湖南省外来物种管理条例》(以下简称《条例》)第8 条规定:“实行外来物种分类管理制度。 外来物种分为三类:一类是指会造成危害的外来物种;二类是指暂时不能确定是否会造成危害的外来物种;三类是指不会造成危害的外来物种……”在此基础上,《条例》第24条规定“禁止将一类、二类外来物种向野外扩散、放生或者丢弃……”就此而言,对于省级人大常委会通过的地方行政法规所规定的外来入侵物种,如果尚未列入《重点管理外来入侵物种名录》,在本辖区范围内仍具有效力,可以参照适用。 如《条例》第9 条第1 款所规定的,“引入外来物种应当符合国家和本省外来物种分类名录规定要求”。

对于尚未列入《重点管理外来入侵物种名录》且地方性法规也未关注到的物种,出于罪刑法定原则的考虑则不宜成为本罪的对象。 《重点管理外来入侵物种名录》需在综合考虑外来入侵物种种类、危害对象、危害程度、扩散趋势等因素的基础上,增删外来入侵物种以适应实际变化。 2021 年6月,农业农村部会同其他部门印发《外来入侵物种普查总体方案》,方案提出在2023 年底摸清我国外来入侵物种的种类数量、分布范围、发生面积、危害程度等情况,为科学防控外来入侵物种提供基础数据支撑,以助推统一、明确的外来入侵物种名录实现适时动态调整。 为全面掌握我国外来物种入侵状况,有关部门应建立《重点管理外来入侵物种名录》调整的常态化机制。 因此,在适时调整《重点管理外来入侵物种名录》基础上,应建立外来物种分类分级制度。 对此,可以参照《湖南省外来物种管理条例》对省域内外来物种分类管理进行尝试。

三、关于“引进、释放、丢弃”的解释:实行行为

从行为对象与行为方式之间的关系来看,作为本罪行为对象的“外来入侵物种”是确认“引进、释放、丢弃”是否“非法”的起点。 《生物安全法》第60 条第3 款规定:“任何单位和个人未经批准,不得擅自引进、释放或者丢弃外来物种。”质言之,本罪中“违反国家规定”所指向的是行为对象(即外来物种的种类),至于行为本身是否经过行政许可、审批等前置程序并不是“违反国家规定”的内涵所指。 若行为对象并非受管制的外来入侵物种,不在《重点管理外来入侵物种名录》之列,则无须再判断行为本身违法与否,即可否定本罪的成立。

“引进”“释放”“丢弃”的内涵的具体把握,应借助于《生物安全法》等前置法规定。 在实践中,行为人不乏同时实施上述两种甚至三种行为,因此,也应明确三种行为的关联。

(一)“引进”的内涵

从生物学角度来看,外来物种入侵的渠道一般有三种:其一,由风媒介、水体流动或动植物携带而引起的自然入侵。 其二,无引进意图的人为引进。 比如,由外来游客鞋底携带至境内的无意引进。 其三,人为的有意引进。 比如,出于发展本国农业、渔业的需要或其他特定的经济性利益而有意引进部分物种。①参见苏芸芳:《整体性治理视域下防治外来物种入侵法治研究》,载《中国环境管理》2021 年第2 期,第135 页。其中,人为的有意引进是外来物种入侵的主要渠道。 因此,外来物种的引进应当依照法律法规实行相应的行政许可制度,应严格遵循行政许可的对象范围、审批流程和要求。《生物安全法》第81 条规定:“违反本法规定,未经批准,擅自引进外来物种的,由县级以上人民政府有关部门根据职责分工,没收引进的外来物种,并处5 万元以上25 万元以下的罚款。”本罪的引进主要是指从国外非法携带、运输、邮寄、走私进境等行为。

在外来物种入侵过程中,入境是第一站。 对此,海关应当加强外来入侵物种口岸防控,对非法引进、携带、寄递、走私外来物种等违法行为进行打击。 同时,《外来物种入侵管理办法》第10 条指出,引进外来物种需要经过报备,并完成进口审批和检疫审批;若为首次引进,还需经过风险评估,若经评估有入侵风险,则不予许可。 尽管此条针对的是以品种培育为目的的引进行为,但对于以其他欠缺正当性的出售或扩散为目的的引进行为,本条也有适用的余地。 就此而言,本罪并非意图犯,行为人实行引进行为的目的并不是本罪的构成要件要素。 无论是推广试验、科学研究,还是教学、作为观赏性或环保性植物等目的,均不影响引进行为的认定。

此外,引进行为不应限定在由境外向境内的单一地域跨越上,外来入侵物种的“外来”以生态系统为侧重点,不同地貌、气候、环境都可能在小范围内形成独特的生态系统。②参见丁舒:《以检察公益诉讼破解外来物种入侵问题》,载《人民检察》2021 年第6 期,第59 页。我国幅员辽阔,生态系统复杂多样,因此,在境内不同生态区域引进物种导致本土生态失衡的行为也不容忽视,必要时“引进”的含义应以地理样态而非行政区划为区分标准,在实践中作灵活处理。

(二)“释放”“丢弃”的内涵

“释放”“丢弃”是对外来入侵物种的非法处置行为。 经许可引进的外来物种,在进行科学研究等之后放生、放养的,也成立非法释放或丢弃。

“释放”包括主动释放,也包括未尽到注意义务导致外来入侵物种逃脱。 本罪不处罚过失,因而两者应当区别对待。 主动释放的一般构成本罪,因过失导致物种逃脱的一般不成立本罪。 但是,非因行为人本意导致物种逃脱,在行为人知晓发生逃脱后,并未及时报告或采取补救措施的,仍可能成立本罪。 比如,《湖南省外来物种管理条例》第31 条第3 款规定:“引入者、生产经营者造成一类、二类外来物种逃逸、扩散、外泄或者对前述行为不报告、不采取措施控制和清除的……”如果行为人能及时采取报告,并采取措施及时控制或消除危害,并不构成本罪。

与“引进”类似,“释放”是指未经批准的释放,以及未采取可靠的防范措施或没有按照国家规定执行正规的释放程序所实施的释放。 “释放”的行为动机多出于“放生”,行为人对释放地点具有一定的选择性。 《生物安全法》第81 条第2 款规定:“违反本法规定,未经批准,擅自释放或者丢弃外来物种的,由县级以上人民政府有关部门根据职责分工,责令限期捕回、找回释放或者丢弃的外来物种,处一万元以上五万元以下的罚款。”在前述“罗某某未经批准擅自释放外来物种案”中,涉案动物经鉴定为外来物种豹纹翼甲鲇,在2014 年原环境保护部、中国科学院联合发布的《中国外来入侵物种名单(第三批)》,已将其列为外来入侵物种。 因此,罗某某的行为属于非法释放。

“丢弃”行为同样未经许可或批准,其内涵可类比“释放”,丢弃一般为主动实施的行为,但也包括未尽到注意义务的丢弃。 从引进与释放、丢弃关系看,对引进行为的打击是预防的前阶段,此时仅涉及空间上的跨界流动,而释放、丢弃行为是后续处置行为,其法律意义在于防止外来入侵物种因这些处置行为,“使得入境的外来入侵物种得以进入当地生态系统而真正实现侵入、定居、适应和扩散,从而完成从‘移民’到‘殖民’的转变”。①汪劲:《环境法学》(第4 版),北京大学出版社2018 年版,第251 页。《外来物种入侵管理办法》明确提出了“风险预防、源头管控”的原则。 引进单位应当采取安全可靠的防范措施,防止外来物种逃逸、扩散至野外环境,对于发生逃逸、扩散的,应当及时采取清除、捕回或其他补救措施,以有效阻止进一步扩散,并消除危害。

四、关于“情节严重”的限定:入罪门槛

显然,并非所有违反规定引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为都是犯罪,成立本罪要求“情节严重”。 如果说上文分别从行为对象与行为方式说明某一具体非法引进、释放、丢弃外来入侵物种情形的一般危害性,是从罪“质”角度界定本罪行为类型要件,更多地体现本罪与《生物安全法》《外来物种入侵管理办法》等前置法的衔接,那么“情节严重”的要求,是从罪“量”角度界定本罪法益侵害程度的要件。 在“罗某某未经批准擅自释放外来物种案”中,相关执法部门只是责令罗某某限期捕回释放的外来物种并对其处以2.8 万元罚款,即认为本案尚未达到情节严重这一要求。 因此,对本罪情节严重内涵及其衍生关系的限定,是划定本罪入罪边界以限定本罪适用范围的关键要素。问题是“情节严重”过于概括,缺乏可参照的明确标准。 比如,在什么情况下非法引进外来入侵物种或引进何种外来入侵物种属于情节严重? 非法释放或丢弃多少外来入侵物种,可视为情节严重?

(一)污染环境罪“严重污染环境”的借鉴意义

强调污染环境罪中环境法益独立性与环境刑法中危险犯立法正当性的论述,同样适用于本罪。在事实层面,外来入侵物种入侵过程比较缓慢,通常要经过多个阶段,且对自然生态系统的破坏并非一蹴而就,而是通过改变当地生态格局,在长期的相互作用中加速土壤流失、排挤本土物种,并最终导致生态系统功能的紊乱。 本罪首先是危险犯,如果在规范层面要求以环境法益的实害结果发生作为构成要件要素,不仅会极大地限缩本罪的成立范围,也会因为环境犯罪中因果关系难以证明而在司法实践中被虚置(如污染环境罪之前的环境污染事故罪)。 同时,本罪从危险到实害具有递进性:实害发生以危险出现为前提,当本罪的实行行为对人类法益造成侵害时,其也必然伴随着前阶段即环境法益的受损。 人类法益最终遭受损害时,本罪完整的逻辑结构可表现为“非法引进、释放、丢弃外来物种行为→生物多样性减少、生物资源受损→人身、财产损害”。 这些特征是环境法益独立性的体现,也是环境资源犯罪中设置诸多危险犯的原因。

“环境刑法不仅需要对已造成危害后果的环境犯罪行为进行规制,更要对正在发生的具有潜在危险的当前行为进行刑法规制,不能消极地等待环境破坏行为导致人身财产利益遭受重大损害后,或生态资源被消耗到严重程度时才发生作用。”①刘清生:《论污染环境罪的司法解释》,载《福州大学学报(哲学社会科学版)》2013 年第5 期,第70 页。对危险犯的立法其实发挥了刑法一般预防的功能,因为“环境犯罪与其他犯罪的不同就在于行为的危害结果并非立即显现,但其结果一旦发生就会造成难以估量的严重损失,对危险犯加以惩处就是为了有效预防环境犯罪,这体现了犯罪类型化模式的前置性”。②钱小平:《环境刑法立法的西方经验与中国借鉴》,载《政治与法律》2014 年第3 期,第133 页。这正是2011 年《刑法修正案(八)》将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪的动因。

2016 年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2016 年《解释》”)第1 条列举了应当认定为“严重污染环境”的18 种情形。 其中,前8 种情形列举了造成严重污染环境的8 种行为,如“非法排放、倾倒、处置危险废物3 吨以上的”,突出了危险犯特征;第10 项、第12 项、第13 项列举的是造成环境破坏后果的情形,如“致使森林或者其他林木死亡50 立方米以上,或者幼苗死亡2500 株以上”;第11 项、第14 项至第17 项则涉及对人类生命、人身或财产法益的侵害,如“致使疏散、转移群众5000 人以上的”“致使30 人以上中毒的”等,体现了实害犯特征。 2023 年《解释》第1 条对“严重污染环境”的解释延续了这一思路。正如有学者指出:“第(1)项至第(7)项为行为入罪,第(8)项至第(17)项基本为结果入罪,第(18)项为兜底项。 为体现加大污染环境犯罪惩治力度的立法精神,《解释》第1 条将污染环境罪的入罪门槛由‘行为入罪+结果入罪’调整为主要以行为入罪。”①周加海、喻海松、李振华:《〈关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《环境经济》2023 年第15期,第59 页。

可以说,具有环境刑法总论性质的污染环境罪,其在法益与犯罪结构类型上与本罪是相通的。因而,在限定本罪入罪范围层面,污染环境罪的“严重污染环境”与本罪的“情节严重”在功能上异曲同工。

(二)“情节严重”的具体情形

基于以上分析,对本罪“情节严重”的把握和具体化,可以借鉴污染环境罪的司法解释中关于“严重污染环境”的界定方法,以列举方式明确“情节严重”的各种具体情形。

第一,参照2023 年《解释》第1 条第(1)项至第(5)项的规定,将特定行为纳入情节严重。 (1)设置非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的数量标准、次数标准,将“数量较大”“次数较多”的行为纳入“情节严重”。 行为法益侵害的程度可以通过数量、次数可以得到直观反映。 (2)将特定地区、特定时间、通过特定手段非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为,纳入“情节严重”。 我国在非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪等罪名中对实行行为发生的地点、时间和手段作出了限制,如仅针对在禁渔区、禁渔期、使用禁用的工具捕捞水产品,或在禁猎区、禁猎期、使用禁用的工具进行狩猎的行为成立犯罪。 对此类要素加以限制是因为在特殊地区或特殊时间内,某种法益特别容易受到威胁因而需要对其实施特别的保护。 比如,在自然保护区、国家公园等自然保护地这些特定区域非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的情形,属于情节严重。②参见任学婧、敦宁:《非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪探究》,载《政法学刊》2022 年第1 期,第72 页。(3)将引进、释放或丢弃特定入侵危险性高的外来物种纳入情节严重。 《外来入侵物种管理办法》第14 条第2 款规定:“有关部门应当对经外来入侵物种防控专家委员会评估具有较高入侵风险的物种采取必要措施,加大防范力度。”对入侵风险处于不同层级的物种采取不同防范力度,相应地,对引进、释放或丢弃入侵风险不同的物种也应采取不同的打击力度。 因此,可以考虑根据行为对象来设置加重情节。 这再次表明《重点管理外来入侵物种名录》很有必要对外来入侵物种进行细化分类管理。

第二,参照2023 年《解释》第1 条第(9)项至第(10)项的规定,将造成一定人类的生命、健康或财产损失后果的情形,纳入情节严重。 外来入侵物种一旦进入本地生态区域,会给农林业生产构成巨大的威胁,并造成一系列直接或间接的损失。 同时,外来入侵物种作为某些寄生虫和病毒的载体对人的生命或健康造成实害时,同样属于情节严重的范畴。 这是本罪同时侵害人类生命、健康和财产法益的体现。

第三,参照2023 年《解释》第1 条第(8)项的规定,将反映主观恶性尤其是人身危险性的特定情形纳入情节严重。 与“严重污染环境”属于污染环境罪的客观要件不同,“情节严重”作为一种概括性的定罪情节,其内涵与外延应当从犯罪的客观方面、主体、主观方面等多角度予以考察。③参见张明楷:《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》,载《法商研究(中南政法学院学报)》1995 年第1 期,第15 页。这里的情节严重并非只是从行为、行为对象和危害后果等客观不法方面表明法益的侵害程度,也应包括对行为人主观方面诸如主观罪过、动机、人身危险性等因素的考量。 在主观方面要求上,过失不构成本罪,本罪的主观故意要求行为人要知道或应当知道所引进、释放或丢弃的是外来入侵物种。 外来入侵物种实行名录制管理属于规范性构成要件要素,对行为人认知的判断采取外行人的平行评价标准。 体现主观恶性尤其是人身危险性的,是行政犯中比较典型的行为人因同类行为受过处罚后再次实施危害行为的情形。 因此,可以考虑按照行政犯中通行的解释方法,将“2 年内曾因非法引进、释放、丢弃外来入侵物种受过2 次以上行政处罚,又实施相关行为的”情形,纳入情节严重。

第四,鉴于“情节严重”作为概括规定具有开放性,在技术层面可采取“列举+兜底”的方式类型化。 具言之,先列举司法实践中常见多发的情节严重情形,再以类似“其他情节严重情形”的表述进行兜底,从而形成半开放结构。

综上,本罪“情节严重”具体内涵的司法解释中可至少包括以下情形:(1)非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的数量较大,或多次非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的;(2)非法引进、释放或丢弃《名录》中具有高危险性的一类外来入侵物种的;(3)在国家自然保护地、生态脆弱区非法释放、丢弃外来入侵物种的;(4)2 年内曾因违反国家规定,引进、释放、丢弃外来入侵物种受过2 次以上行政处罚,又实施前列行为的;(5)违法所得或者致使公私财产损失30 万元以上的;(6)给农林牧渔等领域造成经济损失100 万元以上的;(7)造成生物多样性和生态安全严重破坏的;(8)引起传染病传播或者有传播严重危险的;(9)致使3 人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(10)致使1 人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(11)其他情节严重的情形。

依照本罪的立法目的,“实践中不能仅因为属于目录中的外来入侵物种就认定犯罪,也要考虑行为人的主观故意和目的,具体的行为方式和情节,外来入侵物种是否已经在国内较大规模生存,是否可能造成严重损害生态环境后果等主客观方面的因素综合判断,确保罪责刑相适应”。①王爱立主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2021 年版,第777 页。分别将具有特定行为、造成特定生态破坏后果、造成特定人身伤亡或财产损失后果,以及反映行为人特定人身危险性等情形纳入情节严重,旨在通过具体的方式明确“情节严重”内涵。 这既能较好地契合立法初衷,贯彻罪刑法定要求的明确性原则和罪责刑相适应原则,也能够为司法实践处理相关案件提供具有可操作性的依据,从而促进本罪在司法实践中的有效适用。

五、结语

在防范外来物种入侵以维护生物多样性和生态安全领域,我国通过制定《生物安全法》《野生动物保护法》《外来入侵物种管理办法》《重点管理外来入侵物种名录》等法律法规及规范性文件,已经形成了较为系统的规范体系。 作为这些规范有效实施的“保障法”,非法引进、释放、丢弃外来物种罪的设立可谓非常必要。 在生态学人类中心法益观基础上,明确本罪的犯罪构成有利于明确界定本罪的司法适用。 本罪的行为对象“外来入侵物种”和行为方式“非法引进、释放或丢弃”都需要结合上述前置法来认定。 作为本罪入罪门槛的“情节严重”的内涵,应在兼顾行为情状因素和行为结果因素的同时,将其他反映行为人人身危险性的要素等一并纳入考量范围。 这其实是合理界定本罪入罪范围的关键要素。