真意保留的解释论

叶雅冰

(清华大学 法学院,北京 100084)

一、问题的提出

尽管我国立法史和比较法中都存在真意保留的规定,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)并未规定独立的真意保留制度。①《大清民律草案》第178 条与《民国民律草案》第114 条、第115 条曾对真意保留作出规定;《德国民法典》第116 条、《葡萄牙民法典》第244 条、《日本民法典》第93 条以及我国澳门地区民法典第237 条都对真意保留作出规定。然而,与《民法典》的空缺形成鲜明对比的是,真意保留行为的效力纠纷在我国的司法实践中频繁发生。②笔者在北大法宝司法案例库中,以“法院认为:真意保留”“案由:民事”为检索条件,共得到127 个公开司法案例(最后检索时间为2023 年11 月8 日)。其中,对于相对人不知道且不应当知道的“隐蔽型真意保留”①为方便论证,本文对真意保留进行划分:将相对人不知道且不应当知道的真意保留称为“隐蔽型真意保留”,将相对人知道或应当知道的真意保留称为“公开型真意保留”。 同时,根据相对人是否也存在真意保留,将公开型真意保留进一步区分为“双方公开型真意保留”与“单方公开型真意保留”。,人民法院虽然认定真意保留行为有效,但裁判理由歧见纷呈:部分人民法院从利益衡量的角度,为保护相对人的合理信赖,以表示意思确定意思表示的内容②参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2023)新民申1315 号民事裁定书、甘肃省张掖地区(市)中级人民法院(2023)甘07 民终102 号民事判决书、安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2023)皖0207 民初456 号民事判决书、陕西省汉中市中级人民法院(2022)陕07 民终1874 号民事判决书、辽宁省宽甸满族自治县人民法院(2022)辽0624 民初991 号民事判决书。;部分人民法院从行为能力的角度,认为完全民事行为能力人应自行承担保留真意的不利后果③参见河南省新密市人民法院(2022)豫0183 民初1983 号民事判决书。;另有人民法院从民事法律行为的无效事由出发,展开反向筛查,认为不存在法定无效事由的真意保留即为有效。④参见贵州省安顺市人民法院(2021)黔04 民终517 号民事判决书。而对于相对人知道或应当知道的“公开型真意保留”,人民法院虽然认可真意保留行为无效,但裁判路径也存在分歧:部分人民法院直接适用《民法典》第146 条第1 款关于双方虚假意思表示无效的规定,认为公开型真意保留无效⑤参见江苏省淮安市中级人民法院(2022)苏08 民终3215 号民事判决书、黑龙江省鸡东县人民法院(2022)黑0321 民初2010 号民事判决书、上海市金山区人民法院(2021)沪0116 民初12862 号民事判决书。;另有人民法院根据《民法典》第142 条第1 款中的“诚信原则”,认为当相对人非善意时,应以表意人的真实意思解释真意保留,由于双方尚未达成合意,法律行为因不成立而不生效。⑥参见江苏省高级人民法院(2020)苏民申7510 号民事裁定书。由此,在司法实践层面,不同地区、层级的人民法院对真意保留行为的效力规则存在解释差异。

与此同时,我国学术界对真意保留的立场也从立法论转向解释论,并以意思表示解释说为有力说。 该说认为,真意保留制度不具有独立价值,其法律效果可由意思表示解释规则得出。 对于隐蔽型真意保留采用规范性解释,以有效为原则;对于公开型真意保留采用自然解释,以无效为原则。⑦参见纪海龙:《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3 期,第91、95-97 页。然而,意思表示解释说根植于德国民法通说,尚不能与我国《民法典》中的意思表示解释规则有效融合。 《民法典》第142 条仅对是否存在相对人进行区分,并未对相对人是否知情或应当知情予以辨别。 该条第1 款“确定意思表示的含义”与第2 款“确定行为人的真实意思”之间的措辞差异,不足以推论该条已明确采纳德国通说中的规范性解释与自然解释作为解释标准。 与明确采用意思表示解释路径的《荷兰民法典》第3 编第35 条相比,我国《民法典》第142 条的规定更显粗疏。⑧《荷兰民法典》第3 编第35 条规定:“意思表示中意思的缺乏,不得被援引以对抗将他人的意思或行为,按照当时的情势合理地解释为由该他人对其作出的有特定含义的意思表示的人。”参见《荷兰民法典》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006 年版,第18-19页。《民法典》第142 条像是在法无明文的时候,赋予法官展开自由心证的一把黄金钥匙。 这种论证路径不能通过法教义学的严格检视,在司法实践中也极易导致同案不同判的后果。

《民法典》中的真意保留规则究竟应当如何解释? 隐蔽型真意保留与公开型真意保留的具体内涵与适用范围有何不同? 二者在法律适用上有何区别? 为回应前述问题,笔者基于法教义学与比较法的研究方法,结合《民法典》颁布以来真意保留的相关案例,对真意保留的解释路径展开分析,以期为《民法典》体系下真意保留的法律适用规则提供参考方案。

二、真意保留的概念辨析与适用范围

(一)隐蔽型真意保留

隐蔽型真意保留是指当相对人不知道且不应当知道真意保留存在时,表意人保留其内心真意而作出的意思表示。 其构成要件包括:第一,表意人作出意思表示;第二,表意人的表示行为与其内在真意不符;第三,表意人明知其表示与真意不符;第四,表意人认为且期待相对人不知其表示缺乏真意。①此构成要件是结合多位学者观点的结果。 参见梁慧星:《民法总论》(第6 版),法律出版社2021 年版,第185 页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016 年版,第263-264 页;席志国:《中国民法总论》,中国政法大学出版社2013 年版,第301 页;徐海燕:《民法总论》,对外经济贸易大学出版社2004 年版,第224 页。

隐蔽型真意保留在实践中的适用范围极广。 首先,就行为性质而言,隐蔽型真意保留可适用于合同等双方法律行为,合同解除、合同撤销等须受领的单方法律行为,以及悬赏广告等虽无直接相对人但存在相关人的无须受领的单方法律行为。 其中,对于遗嘱情形的真意保留可否构成隐蔽型真意保留,学界存在争议。 有观点认为,在遗嘱情形中也存在信赖保护、法的安定性与明确性要求,理应将其视为隐蔽型真意保留,适用相应的效力规则,即订立遗嘱人的保留真意不发生效力。②参见纪海龙:《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3 期,第96 页。然而,笔者认为,由于在遗嘱情形中,即使表意人保留其真意,也多为濒死者为获得他人照顾或避免家产争端而作出的无奈之举。 此时订立遗嘱人的自由意志,较之作为纯获利益方的遗嘱相关人的信赖利益,更值得保护。 因此,在遗嘱情形中应特别遵从表意人真意,将其排除于隐蔽型真意保留。而对于须受领的隐蔽型真意保留,即使存在知情的第三人或在多位潜在相对人中存在部分知情者,只要存在不知情的相对人,该意思表示仍然构成隐蔽型真意保留,仍以有效为原则。③vgl.Wendtland, in: BeckOK Kommentar BGB, 1. Aug.,2022, § 116 Rn. 3.

其次,就表达方式而言,隐蔽型真意保留的表达方式多样,包括口头的、书面的、明示的或默示的意思表示。 其中,默示的隐蔽型真意保留规则多用于解决“沉默抗议”问题。 举例而言,若债务人曾明确声明,债权人兑现支票即意味着承认债务人已结清全部债务。 此时,若债权人选择兑现支票,即使其内心真意仍想继续主张债务,其默示的兑现行为也构成有效承诺。

最后,就行为目的而言,隐蔽型真意保留可同时适用于利己的或利他的意思表示。 诸如真意保留的无偿赠与或对罹患重病的债务人表示债务免除等纯粹的利他行为,都属于隐蔽型真意保留的规制范畴。 这意味着,即使真意保留行为欠缺合理对价,不具备自利性,真意保留者也不得在事后肆意反言。 但是,隐蔽型真意保留的效力规则无法适用于情谊行为(例如,单纯的宽宥),或应由特别法规制的行为。④vgl.Armbrüster,in:MünchenerKommentarBGB,9.Aufl.,2021,§116Rn.2.

此外,隐蔽型真意保留与意思表示错误(重大误解)、非诚意表示(戏谑行为)、失败的通谋虚伪表示以及自始履行不能等概念存在明显差异。 首先,隐蔽型真意保留是指表意人故意的意思与表示不一致,无法涵摄于非由表意人故意所致的意思表示错误或自始履行不能。 其次,隐蔽型真意保留在构成要件和法律效果上也与非诚意表示不同。 隐蔽型真意保留是具备行为意思、表示意识(Erklärungsbewβtsein),但缺乏效果意思的意思表示,以有效为出发点,侧重相对人的信赖保护;而非诚意表示是仅具备行为意思,缺乏表示意识与效果意思的意思表示,以无效为出发点,侧重表意人的内心真意。①参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016 年版,第265 页。最后,隐蔽型真意保留也无法等同于失败的通谋虚伪表示。 后者对应德国法中的“失败的虚伪行为”,是指表意人明知其表示与真意不符,却对相对人寄予莫须有的期待,期待其看穿表示的虚假本质,从而和自己从事虚伪行为,但相对人没有发现且一般理性人也无法发现的一种特殊情形。②参见[德]本德·吕特斯、[德]阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》(第18 版),于馨淼、张姝译,法律出版社2017 年版,第369-370 页。然而,隐蔽型真意保留的表意人却不曾期待相对人看穿其真意,反倒希望相对人沉浸在虚假表示之中,二者在主观要件上存在显著差异。

总括而言,前述差别可被概述如下:第一,隐蔽型真意保留与失败的通谋虚伪表示的表意人都作出真意保留,即认为其表示与其真意不同,而意思表示错误、非诚意表示与自始履行不能的表意人并未作出真意保留,即认为其表示与其真意相同;第二,唯有隐蔽型真意保留的表意人认为且期待相对人收到的表示与其真意不同,意思表示错误、非诚意表示、失败的通谋虚伪表示、自始履行不能的表意人均认为且期待相对人收到的表示与其真意相同;第三,在一般理性人的视角下,唯有自始履行不能的表意人表示与其真意相同,隐蔽型真意保留、意思表示错误、非诚意表示、失败的通谋虚伪表示的表意人表示均与其真意不同。

(二)公开型真意保留

公开型真意保留是指表意人作出真意保留的意思表示,但相对人知道或应当知道的情形。 在比较法上,公开型真意保留的调整范围略有差异。 德国民法仅指向相对人“知道”的情形,但日本及韩国民法均指向相对人“知道或应当知道”的情形。 从举证的角度而言,除相对人当庭自认外,表意人几乎无法证明相对人的主观要件,只能通过案涉事实推定相对人“不可能不知道”,故将“知道”或“应当知道”等同视之更为合理。 就其适用范围而言,公开型真意保留可适用于双方法律行为和须受领的单方法律行为,且同样无法适用于应由特别法规制的行为。③vgl.Wendtland, in: BeckOK Kommentar BGB, 1. Aug.,2022, § 116 Rn. 3.

公开型真意保留与特殊措辞、通谋虚伪表示、胁迫等相邻概念之间也存在明显不同。 首先,若表意人明确声明其在表示中采取的特殊措辞B,实则对应真实内涵A,那么这种公开的保留,属于特殊措辞,而非本文所指的公开型真意保留。 因为表意人并未期待相对人对其表示产生错误认知。同时,基于表意人的事前澄清,即使从一般理性人的视角出发,该表示也能突破特殊措辞的面纱B,以其真实内涵A 进行解释。 其次,公开型真意保留也不同于传统民法中的通谋虚伪表示。 因为公开型真意保留的双方当事人并未就其保留进行通谋,也未达成事先合意,真意保留方对相对人已然看穿其真意的事实并不知情。④vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9.Aufl., 2021, § 116 Rn. 13.最后,公开型真意保留与胁迫行为也不相同。 在胁迫行为中,受胁迫者本无意作出意思表示,即缺乏真意保留的事实。 同时,渴望脱离险境的受胁迫者实则希望作出符合胁迫者或第三人期待的意思表示,不曾期待相对人对其表示产生错误认知。⑤vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl.,2021, § 116 Rn. 14.

总括而言,前述差别可被概述如下:第一,唯有受胁迫者无保留真意,公开型真意保留、特殊措辞、通谋虚伪表示的表意人均有保留真意,且作出与其真意不同的表示。 第二,公开型真意保留、胁迫行为的表意人认为且期待相对人收到的表示与其真意不同,而特殊措辞、通谋虚伪表示的表意人认为且期待相对人收到的表示与其真意相同;第三,在一般理性人的视角下,唯有特殊措辞表意人的表示与其真意相同,公开型真意保留、通谋虚伪表示、胁迫行为的表意人表示均与其真意不同。

综上所述,真意保留作为一种特殊的意思表示情态,具有相当程度的独立性。 真意保留的解释路径理应单独展开,不能盲目地将其类推适用到其他既有制度之中。

三、真意保留域外理论的本土化反思

传统民法通说认为,隐蔽型真意保留有效,但公开型真意保留无效。 对于这一效力规则,学界不存疑义。 但在具体的解释路径上,比较立法例中存在两种规范选择:一是以《德国民法典》为代表的意思表示瑕疵制度;二是以《荷兰民法典》为代表的意思表示解释制度。 我国学者曾尝试将前述制度引入《民法典》体系,但均以失败告终。 下面对前述两种制度水土不服的原因予以展开。

(一)意思表示瑕疵制度作为意思说的特殊产物不宜引入

意思表示瑕疵制度是指在意思表示瑕疵的框架内解释真意保留,将真意保留视为意思表示瑕疵的最简情形,以成文法的形式对其效力规则作出明确规定。①参见冉克平:《真意保留与戏谑行为的反思与构建》,载《比较法研究》2016 年第6 期,第173 页。 意思表示瑕疵制度的具体规定,可参见《德国民法典》第116 条第1 款。该制度的构建基于二层逻辑:其一,表意人隐藏内心真意的表示行为构成意思表示瑕疵;其二,该瑕疵对意思表示效力的影响取决于表意人的意思自治与相对人的信赖利益保护之间的利益衡量,或者说表意人的“自我决定原则”与“自我责任原则”之间的权衡。②vgl.Nicola Preuß, Geheimer Vorbehalt, Scherzerklärung und Scheingeschäft, Jura Heft (2002), S. 815.这种略显迂回的建构方式,源于德国法对其在意思主义时代特殊立法的自行矫正。

具体而言,意思表示瑕疵制度的诞生与德国学界对意思表示效力的理解密切相关。 在过去百年间,德国学界对意思表示效力的理解,经历了从意思说到效力说,再到权利外观说与风险归责说的演变。 在《德国民法典》制定初期,以萨维尼、温德沙伊德为代表的意思说占据当时的主导地位。该说认为,只有意思才是唯一重要和有效的,外部表示只是内心意思的标记,与意思不一致的表示原则上无效。 据此,隐蔽型真意保留因其隐藏真意而被视为一种意思表示瑕疵,只能作为“意思教条”的例外,经特别规定而有效。③参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013 年版,第63 页。正是基于对意思说的遵守,德国民法典第一起草委员会特别设立真意保留条款,从意思表示瑕疵的角度将真意保留纳入法典,意图化解隐蔽型真意保留有效规则与意思主义之间的冲突。④参见纪海龙:《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3 期,第93 页。

不过,这种立法方式受到以拉伦茨为代表的效力说学者的明确反对。 效力说认为,意思表示不应被分裂为意思和表示,而应被视为一个“本质统一体”。 只要表意人基于自由意志有意识地使某种法律后果发生效力,他就不得以某种未表达出来的隐藏真意,阻止其表示行为生效。①参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003 年版,第494 页。只要相对人基于客观解释可以得出表意人愿意承受其意思表示相应法律后果的意图,即接受意思表示的“有效性”,则表意人的意思表示有效。②vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl., 2021, § 116 Rn. 3.由此,效果意思的欠缺,诸如真意保留,并不构成意思表示瑕疵。 隐蔽型真意保留有效论应属当然之理,并无特别立法的必要。 遗憾的是,在《德国民法典》制定初期,效力说未能在与意思说的论辩中占据上风,真意保留条款仍被写入法典。

在效力说的基础上,以辛格为代表的学者进一步提出权利外观说,即基于对交易安全的考量,将真意保留纳入信赖利益保护制度,只要表意人故意引起了一个权利外观,便应对其表示负责;以梅迪库斯为代表的学者则提出风险归责说,即相对人仅承担源于自己领域的风险,故对于表意人故意的意思与表示不一致,也应由表意人本人负责。③参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013 年版,第210 页。这两种观点在某种程度上对真意保留条款的构建基础予以正型。

权利外观说与风险归责说都基于交易安全的考量,将真意保留纳入信赖利益保护制度,使真意保留的效力规则取决于表意人的意思自治与相对人的信赖利益之间的利益衡量。 真意保留的效力规则将因相对人是否值得保护而产生差异。 当相对人不知道且不应当知道真意保留存在时,相对人的信赖利益相对于表意人故意的真意隐藏更值得保护,故隐蔽型真意保留有效。 当相对人知道或应当知道真意保留存在时,基于诚信原则,相对人具有与真意保留表意人二次沟通、确认的义务。若相对人未履行此项交涉义务,则其信赖利益相对于意思自治不值得保护,故公开型真意保留无效。 反之,若相对人积极履行了交涉义务,但表意人仍然坚持其真意保留表示有效,则相对人的信赖利益仍然值得保护,不足以否定真意保留意思表示的效力。④vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl., 2021, § 116 Rn. 8, 9.鉴于此,在意思表示瑕疵制度下,真意保留被分为隐蔽型真意保留与公开型真意保留,前者以有效为原则,后者以无效为原则。

之后,这种立法模式被德国法影响较深的大陆法系国家所继受。 但在具体的制度设计上,根据是否区分真意保留与非诚意表示,又可进一步分为以德国、葡萄牙、我国澳门地区为代表的“二分模式”和以日本、韩国为代表的“一分模式”。

其中,“二分模式”对真意保留和非诚意表示进行区分。 例如,《德国民法典》在第116 条和第118 条分别对真意保留与非诚意表示作出规定,前者以有效为原则,后者以无效为原则。 “一分模式”则不区分真意保留与非诚意表示,将它们作为单独虚伪表示一并规定。 例如,《日本民法典》第93 条第1 款和《韩国民法典》第107 条第1 款规定,真意保留与非诚意表示都以有效为原则。 这种制度设计上的区别源于对意思表示构成要素的不同认知。 即应否对仅缺乏效果意思的真意保留和同时缺乏表示意思和效果意思的非诚意表示区别对待:将前者视为“恶意玩笑”,以有效为原则;将后者视为“善意玩笑”,以无效为原则。⑤参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016 年版,第265 页。

然而,无论采取前述哪种模式,其共同点都是:尚未从意思主义转向表示主义,都承认意思表示的主观要素,进而将真意保留视为一种意思表示瑕疵,通过特别的效力规则予以规制。 因此,尽管前述理论发展对意思表示瑕疵制度的构建基础已然施以一定程度的矫正,但该制度仍然无法摆脱意思说的时代印记,理应跟随意思表示学说的演进而优化。

在这一点上,我国《民法典》的立法者们作出了符合时代趋势的判断。 纵观《民法典》总则编的立法过程,尽管学界在征求意见稿中极尽倡议,从《民法总则(草案)》的三次审议稿、大会草稿到原《民法总则》再到《民法典》总则编,真意保留条款从未在任何一份草稿或正式稿中出现。①参见杜涛主编:《民法总则的诞生:民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》,北京大学出版社2017 年版,第50-441 页。鉴于纯粹的意思说已成为历史,意思表示瑕疵制度在我国法下并无建构意义。

(二)意思表示解释制度易陷入法官的自由心证不宜适用

与意思表示瑕疵制度相反,意思表示解释制度不再主张对真意保留条款进行专门立法,而是转向解释论的视角,将真意保留的效力规则纳入意思表示解释制度或合同解释制度。

意思表示解释制度基于意思表示解释说展开。 该说认为,真意保留的效力规则可以通过意思表示的解释规则自然推得。 具体而言,意思表示的解释标准分为:以表意人真实意思为准的自然解释和以一般理性人客观理解为准的规范性解释。 其中,自然解释只在如下两种情况中具有合理性:一是当“除表意人之外不存在其他需要保护的人”的时候;二是当“个案中的相对人例外地无须或者不值得被保护”的情形。②参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第41 版),张艳译,中国人民大学出版社2019年版,第65 页。据此,当相对人不知道且不应当知道真意保留存在时,相对人的信赖利益值得被保护,自然解释无适用空间,应采规范性解释。 相反,当相对人知道或应当知道真意保留存在时,相对人因其知情状态丧失保护基础,应采自然解释,按照表意人的真意进行解释。 由于表意人的真意是希望不发生相应的法律效果,故对此表示的解释结果是意思表示不存在。③参见纪海龙:《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3 期,第95、97 页。

意思表示解释制度的实证法依据为《荷兰民法典》《欧洲示范民法典草案》等基于合同解释的立法模式。④有学者错误地认为《瑞士债法典》也属于此种立法模式。 《瑞士债法典》第18 条第1 款虽从合同解释的角度对“合同真实性的隐瞒”进行规定,但该款实则对真意保留采自然解释,而非规范性解释。 参见《瑞士债法典》,于海涌、[瑞士]唐伟玲译,赵希璇校,法律出版社2018 年版,第9 页。《荷兰民法典》第3 编第35 条规定:“意思表示中意思的缺乏,不得被援引以对抗将他人的意思或行为,按照当时的情势合理地解释为由该他人对其作出的有特定含义的意思表示的人。”⑤参见《荷兰民法典》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006 年版,第18-19 页。即表意人不得以真意保留为由,对抗他人对其意思表示的规范性解释。 《欧洲示范民法典草案》第2-4:102 条也规定:“当事人建立具有拘束力的法律关系或产生其他法律效力的意思表示,应依对方当事人对该当事人的陈述或行为的合理理解而确定。”⑥参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012 年版,第164 页。二者的共同点是:都将意思表示的效力问题转化为意思表示的解释问题,进而以一个通情达理的人在相同情况下会赋予它的含义对真意保留作出解释。

然而,在我国《民法典》的体系之下,前述意思表示解释路径并不存在直接的实证法依据。 《民法典》第142 条所确立的意思表示解释规则与所欲证成的真意保留效力规则之间存在较为明显的解释障碍。

其一,《民法典》第142 条第1 款与第2 款仅对有无相对人进行区分,没有对相对人知情与否的主观状态予以辨别,但真意保留的效力规则却基于相对人的主观状态,赋予真意保留行为截然不同的法律效果。 《民法典》第142 条的规则设计与真意保留制度相距甚远。

其二,虽然《民法典》第142 条第1 款与原《合同法》第125 条第2 款相比,将“确定该条款的真实意思”改为“确定意思表示的含义”,这一并不当然指向表意人真实意思的更为中性的表达,但是这一修改只能证明有相对人的意思表示并非采用主观解释一元论,并未赋予客观解释绝对的优先地位。①参见杨代雄主编:《袖珍民法典评注》,中国民主法制出版社2022 年版,第86 页。在更关注表意人真实意思的意思主义与更关注相对人客观理解的表示主义之间,《民法典》第142 条第1 款实则采取了“折中立场”。 由此,当相对人不知道且不应当知道真意保留存在时,无法直接适用前述意思表示解释说中的规范性解释,得出隐蔽型真意保留有效的结论。②参见王利明主编:《中国民法典评注——总则编(含附则)》(下),人民法院出版社2021 年版,第468 页。

其三,即使通过对比《民法典》第142 条第1 款中“应当按照所使用的词句”与“结合”其他解释方法之间的表述差异,承认文义解释的相对优先性,进而推论隐蔽型真意保留因客观文义解释而有效。 这种基于文义解释相对优先性的解释路径,仍然难以证成公开型真意保留之无效。 因为相对人知情状态的变化并不会改变客观文义解释的结果,也不必然触发其他的解释方法。 根据最高人民法院的观点,只有当“意思表示所使用的词句不清楚、模棱两可”时,法官才能放弃文义解释,“结合”其他解释方法进行解释。③参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》(下册),人民法院出版社2020 年版,第718 页。而“词句不清、模棱两可”有如下两种情形:一是意思表示的书面用语或口头措辞本身存在多种解释可能;二是意思表示的措辞本身清晰明确,但若结合意思表示的产生背景存在多种解释可能。 就情形一而言,相对人主观状态的变化显然无法使意思表示的客观措辞发生改变,触发功能受阻;就情形二而言,在表示主义占主导地位的今天,相对人的主观状态应否被纳入对意思表示产生背景的考量,也需结合个案事实具体判断,并非当然。 由此,相对人主观状态的变化并非解释方法变更的充分条件,公开型真意保留为何能够突破文义解释,被特别解释为“表示不存在”,难以证成。

其四,即使在特殊情境下,将相对人主观状态的变化纳入意思表示的产生背景,从而触发文义解释之外的辅助解释,法官仍需在“相关条款”“行为的性质和目的”“习惯”与“诚信原则”等解释方法之间进行选择,而不同的解释方法可能导向截然不同的解释后果。 以“吴某诉李某附义务赠与合同纠纷案”为例,该案中原告吴某出于复婚的目的,以附条件赠与的真意,向被告李某(吴某前妻之母)开具了一张欠付子女看管费二万元的欠条。 原告主张,由于相对人明知其真意,其开具欠条的行为构成公开型真意保留,欠条应属无效;但被告主张,即使她知道原告开具欠条的行为别有用心,但是她已然在事实上履行照顾外孙的义务,看管费是她应得的报酬,理应享有相应的报酬请求权。④参见辽宁省辽阳市中级人民法院(2021)辽10 民终1999 号民事判决书。此时,假设以意思表示解释路径进行判决,由于文义解释在复婚背景下存疑,法官需在前述辅助解释方法之间作出选择。

若法官选择“行为的性质和目的”,即从原告作出该意思表示时所欲追求的效果出发,以被告已知或应知的原告真实意思为核心进行解释,则应将欠条解释为“附复婚条件的赠与”,进而支持原告的主张。 然而,若法官选择“诚信原则”,即从维护各方的合理信赖、平衡各方的利益出发,结合原告不诚信的真意保留行为,以及被告虽明知原告真意但并未与原告恶意通谋的相对诚信事实(未强行撮合复婚),参考被告在事实上的履行行为(存在看管事实),则应将欠条解释为“看管报酬”,进而支持被告的主张。①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》(法释〔2023〕13 号)第1 条第1 款规定:“人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款的规定解释合同条款时,应当以词句的通常含义为基础,结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则,参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。”即“履行行为”也可作为解释要素在意思表示解释时予以参考。由此可见,即使强行适用《民法典》第142 条进行解释,也不必然导向民法通说中的真意保留效力规则,不能给予法官明确的裁判指引,还需交由法官自由裁量。 此种解释后果与解释者借用意思表示解释制度的初衷并不相符。

综上所述,我国法并未明确采纳意思表示解释制度,《民法典》第142 条之意思表示解释规则尚不足以解决《民法典》体系下真意保留效力规则的解释论难题。 意思表示解释制度在我国法中同样无法适用。

四、真意保留域内解释的体系性建构

(一)隐蔽型真意保留:因不构成意思表示瑕疵而有效

实际上,立法者的故意留白已经构成对隐蔽型真意保留效力规则的回应。 通过这种完全沉默的立法态度,立法者实则传递了在意思表示的构成要素渐趋客观化的今天,隐蔽型真意保留不构成意思表示瑕疵,进而当然有效的立法意旨。 具体而言,从解释论的视角出发,《民法典》体系下隐蔽型真意保留的效力规则可围绕两个问题展开:第一,隐蔽型真意保留意思表示是否成立? 是否符合意思表示的构成要件? 第二,隐蔽型真意保留行为是否当然生效? 真意隐藏是否构成意思表示瑕疵,进而影响法律行为效力?

首先,就意思表示的构成要件而言,《民法典》并未作出明确规定,学界对此亦争议已久。 传统通说采外部要素(表示行为)与三分内部要素(行为意思、表示意识和法效意思)相结合的复合说;19世纪末至20 世纪前期的通说采表示行为、行为意思与表示意识相结合说;自1991 年德国最高法院判例排除表示意识之后,当代通说进一步演变为行为意思与表示行为相结合的复合说;之后,基于“表示行为与行为意思已然相互隐含对方”的批判及“归责原则”的适用,“行为意思亦可被舍弃”的观点星火燎原。②参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016 年版,第192-199 页。由于意思表示的成立与否并非取决于行为人的内心真意,而是取决于“按照相关事态和交往习惯,相对方是否可以合理地将行为人的行动理解为对法拘束意愿的表达。”③参见王琦:《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示》,载《清华法学》2016 年第6 期,第48-49 页。同时,欠缺主观要素的意思表示瑕疵仍以意思表示成立为前提,学界逐渐对舍弃意思表示的主观要素达成一致。 学界最新有力说认为,“只要存在一项具有特定效果意义的表示”①杨代雄:《民法典第142 条中意思表示解释的边界》,载《东方法学》2020 年第5 期,第96 页。,“只要存在外部表示行为和表示人基于风险原则的可归责性”②纪海龙:《走下神坛的“意思”——论意思表示与风险归责》,载《中外法学》2016 年第3 期,第663 页。,意思表示即成立。 因此,隐蔽型真意保留因存在可使善意相对方产生信赖的表示行为而成立。

其次,就隐蔽型真意保留行为的效力而言,《民法典》并未对意思表示的生效规则作出明确规定,仅于第137 条对有相对人的意思表示的生效时间进行规定,由此可推得“意思表示成立即生效”的一般规则。 换言之,一般而言,意思表示成立即生效。 当双方意思表示一致时,法律行为成立。但在《民法典》所明示列举的特殊情形中,存在意思表示瑕疵的法律行为将产生可撤销或无效的法律后果。 具体而言,《民法典》中的意思表示瑕疵包括:双方虚假表示(第146 条)、重大误解(第147条)、欺诈(第148 条)、第三人欺诈(第149 条)、胁迫(第150 条)、显失公平(第151 条)以及恶意串通(第154 条)七种类型。 由此,对隐蔽型真意保留的效力探寻相应分为两个层面:第一,隐蔽型真意保留可否涵摄于前述意思表示瑕疵制度? 第二,即使未被涵摄,隐蔽型真意保留应否构成一种意思表示瑕疵?

从现行体例而言,隐蔽型真意保留的单向性(即相对人不知情),使它无法涵摄于所有存在相对方或第三方介入的意思表示瑕疵情形,由此仅剩重大误解作为唯一涵摄选择。 然而,表意人故意导致的意思与表示不一致,显然与表意人无意识导致的意思表示错误不同,重大误解制度也难以适用。 因此,隐蔽型真意保留无法构成现行体例下的意思表示瑕疵。

从学理视角而言,由于真意保留是指具有行为意思、表示意识,但缺乏效果意思的意思表示,故讨论重点随之转化为:表意人一方故意导致的效果意思的欠缺应否构成意思表示瑕疵? 在我国法中,答案也是否定的。 理由如下:

其一,学界对意思表示构成的理解已从意思主义转向表示主义。 如今在探求双方当事人的意思表示是否构成合意时,我们不会再去探求双方当事人的真意,而仅考虑一般理性人视角下经合理解释的表示内容是否一致。 即使当事人真实的内心效果意思不一致,也不会影响合同的有效成立。③参见龙俊:《论意思表示错误的理论构造》,载《清华法学》2016 年第5 期,第121 页。由此,在表示主义占主导地位的今天,一方当事人对于其真实效果意思的隐藏,自然无法影响相应法律行为的效力,不应构成意思表示瑕疵。

其二,隐蔽型真意保留与表意人自发形成的动机错误几乎无法区分:二者都具单向性,非由相对人所致,相对人并未陷入共同错误,且相对人都不知情且不应当知情。④此处的动机错误系指意思表示错误制度“二元论”视角下除性质错误之外的普通动机错误或“一元论”视角下不具有重大性、不可撤销的动机错误。 即此处的动机错误不会对法律行为效力产生影响。同时,真意与动机都属于心理学上的概念,真意的隐藏与动机错误都属于意思形成过程中的瑕疵,二者的区分既无理论意义也无实际意义。⑤参见[日]小林一俊:《意思欠缺与动机错误》,王敬毅译,胡宝海校,载《外国法译评》1996 年第4 期,第69 页。既然表意人未表示于外的动机错误不构成意思表示瑕疵,那么与之实质趋同的隐蔽型真意保留也应被同等对待。

其三,无论是将隐蔽型真意保留纳入意思表示瑕疵制度或是从合同解释的视角进行规定,表意人的意思表示都不会因单方真意隐藏而丧失效力。 换言之,是否将隐蔽型真意保留纳入意思表示瑕疵制度或意思表示解释制度,对其效力而言,并无影响。

综上,在表示主义占主导地位的今天,隐蔽型真意保留有效构成当然之理。 比较法中的真意保留条款作为意思主义时代的遗产,不宜被强行引入我国法律。 《民法典》体系下的隐蔽型真意保留不构成意思表示瑕疵,若无其他法定效力阻却事由,隐蔽型真意保留行为当然有效。

(二)双方公开型真意保留:因构成双方虚假表示而无效

双方公开型真意保留是指表意人与相对人在未经通谋的情况下不约而同地作出真意保留。 其特点包括:第一,表意人与相对人不存在事先的通谋行为;第二,表意人与相对人都作出虚假的意思表示,都有隐藏于心的真实意思。 例如,在“柴某诉安某赠与合同纠纷案”中,柴某与安某签订《安置房屋转让协议》(无偿赠与协议),二者虽无事先通谋,但基于家族故往,双方都明知柴某的无偿赠与行为实际上是对其已故丈夫安某叔父所负继承义务的履行行为,即构成双方公开型真意保留。①参见北京市第一中级人民法院(2022)京01 民终1918 号民事判决书。

在《民法典》现行体例下,双方公开型真意保留可直接涵摄于《民法典》第146 条第1 款。 该款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”鉴于原《民法通则》与原《合同法》中都未作出类似规定,该条构成《民法典》的一处创新,也是我国民事立法中第一次明确规定虚假意思表示。②参见李永军:《虚假意思表示之法律行为刍议——对于〈民法总则〉第146 条及第154 条的讨论》,载《中国政法大学学报》2017年第4 期,第42 页。值得强调的是,从《民法典总则编(草案征求意见稿)》第103 条到原《民法总则(草案)》第149 条第1 款的修订过程中,立法者特别删除了“行为人与相对人串通”的限定。 由此,《民法典》第146 条第1 款的适用无需以双方当事人进行通谋为要件,可同时适用于:一方作出虚假意思表示,另一方明知且回以虚假意思表示的双方公开型真意保留,以及双方恶意串通的通谋虚伪表示等两种情形。③参见韩世远:《虚假表示与恶意串通问题研究》,载《法律适用》2017 年第17 期,第41-42 页。

我国的这种做法,与强调“通谋”要件的《德国民法典》第117 条、《日本民法典》第94 条都不同,具有中国特色与独创性。 可以说,《民法典》第146 条第1 款通过对“通谋”要件的舍弃,间接填补了双方公开型真意保留规则的空缺。

(三)单方公开型真意保留:因未达成双方合意而无效

单方公开型真意保留是指相对人知道或应当知道存在真意保留,但仍然以其真意对该真意保留意思表示作出承诺的情形。 在单方公开型真意保留中,只有表意人作出虚假表示,相对人实则回以真实意思。 因此,单方公开型真意保留不能直接涵摄于《民法典》第146 条第1 款对双方虚假表示的规定,只能转向法律解释推定其效力规则。

对此,潜在的解释路径包括:其一,沿用“误载无害真意”原则的自然解释路径④参见纪海龙:《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3 期,第97 页。;其二,基于意思表示因欠缺客观要件(效果意义)而不成立,意思表示不成立而无效的法律行为不成立路径。⑤参见杨代雄:《法律行为论》,北京大学出版社2021 年版,第267 页。下面就前述路径的适用可能分述之。

自然解释路径主张,公开型真意保留的效力规则实乃“误载无害真意”原则的适用,并将其可能情形表述为:其一,“表示人明知其所用的表示与通常的说法不同”,例如表意人故意以“牛奶”代指“白毛兔”,但期待相对人理解;其二,“表示人不知其所用表示与通常的说法不同”,例如表意人根据其文化背景和语言习惯并非故意地将“馒头”表述为“包子”,且认为相对人知晓。①参见纪海龙:《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3 期,第97 页。在前述情形中,若相对人知道或应当知道表示人的真意,则应按照表意人的真意解释意思表示,构成自然解释。

然而,若进一步拆解上述情形,可发现自然解释路径混淆了真意保留与意思表示错误之间的区别。 真意保留是指表意人存在故意的意思与表示不一致,且期待相对人以其表示作出理解。 但在前述情形一中,表意人虽存在故意的意思与表示不一致,但他实际上期待相对人以其真意理解表示,与期待相对人不知其真意的真意保留相左;在前述情形二中,表意人自始缺乏对意思与表示不一致的主观故意,仅构成客观表示错误,更加偏离真意保留。 由此,自然解释路径实则曲解了真意保留的本质,无法适用于公开型真意保留。

法律行为不成立路径认为,当相对人知道或应当知道真意保留存在时,表意人的表示将欠缺效果意义中的约束意义。 即从相对人的视角看,该表示已不具备“表意人愿意受表示内容约束”的意义。②参见杨代雄:《民法总论》,北京大学出版社2022 年版,第284 页。此时,该意思表示因欠缺约束意义而不成立,相应的法律行为不生效。 即根据《民法典》第134 条第1 款认定法律行为不成立,根据《民法典》第136 条第1 款推论不成立的法律行为不生效。③参见杨代雄:《法律行为论》,北京大学出版社2021 年版,第267 页。换言之,此路径的建构围绕二层逻辑:其一,表意人的意思表示因相对人知道或应当知道其真意保留而不成立;其二,真意保留行为因表意人的意思表示不成立而不生效。 试将前述逻辑代至《民法典》体系中予以证成。

首先,相对人对表意人真意的知情状态,是否会导致表意人的真意保留表示因丧失效果意义而不成立? 正面而言,对此问题的回应需基于意思表示的成立要素。 由于《民法典》总则编并未对此作出规定,在解释论上,可结合《民法典》第472 条对“要约构成要件”的规定进行体系解释。 根据《民法典》第472 条,作为要约的意思表示,需满足如下条件:其一,“内容具体确定”,即要约在客观上需向相对人具体表达其意欲发生的私法效果;其二,“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束”,即要约在客观上需具备受约束的意思,需向相对人表明表意人愿受法律约束的表示意识。④因为要约构成最典型的意思表示,间接表达了立法者对意思表示构成要素的看法。 参见王文胜:《〈民法典〉第133 条(民事法律行为的定义)评注》,载《法治研究》2022 年第1 期,第57 页。而对前述构成要件的判断都需在客观层面进行,即从一个一般理性人的视角展开。 由此,相对人对表意人真意的知晓,并不构成对前述意思表示成立要件的当然否定。

反面而言,相对人知道意思表示不真实即导致意思表示因欠缺拘束意义而不成立的推论,也与《民法典》中的意思表示瑕疵制度相悖。 在既有的意思表示瑕疵中,即使重大误解表意人的相对方、欺诈方、第三人欺诈的恶意相对方或胁迫方知道或应当知道重大误解表意人、受欺诈方、受第三人欺诈方或受胁迫方的意思表示不真实,后者也无法因前者的知情状态主张其意思表示因丧失拘束意义而不成立,相应的法律行为因意思表示不成立而无效。 后者仍需在承认原法律行为效力的基础上,在相应的权利期间内主张撤销。 因此,前述第一层逻辑无法成立。

不过,这并不意味着法律行为不成立路径就此丧失适用价值。 《民法典》第134 条第1 款规定:“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。”换言之,民事法律行为的成立,需满足两个条件:其一,意思表示成立;其二,意思表示一致。 但对于单方公开型真意保留而言,即使前条件成立,后条件也无法满足。

具体而言,假设表意人的真意为A,表示为B。 对知道或应当知道真意保留的相对人而言,其收到的表示不再是一般理性人视角下单纯的B,而是包裹着B 的A。 此时,无论相对人如何承诺,都无法使双方的意思表示一致,无法使民事法律行为成立。 因为相对人只可能存在如下三种承诺:若其承诺包裹着B 的A,则构成双方公开型真意保留,适用《民法典》第146 条第1 款而无效;若其承诺B或A,则表意人的意思表示(包裹着B 的A)与相对人的意思表示(B 或A)不一致,真意保留行为因不成立而无效;若其仅保持沉默,相对人的默示表示可能被解释为A 或B,仍然与表意人的意思表示(包裹着B 的A)不一致,真意保留行为仍然因不成立而无效。 因此,法律行为不成立路径可以作为单方公开型真意保留的解释路径,但并非基于意思表示不成立,而是基于意思表示不一致所导致的法律行为不成立,进而不生效。

此种解释也不违背《民法典》中的意思表示瑕疵制度。 因为表意人意思与表示的杂糅状态源于相对人虽然知道表意人存在隐藏真意,却不与表意人二次沟通的主观臆测。 此种杂糅状态需从相对人的视角展开。 然而,《民法典》中的意思表示瑕疵却只能从上帝视角辨别。 因为即使重大误解表意人的相对方、欺诈方、第三人欺诈的恶意相对方或胁迫方(合称为“瑕疵意思表示的相对方”)知道相对人的意思表示存在瑕疵,从他们的视角而言,他们收到的意思表示仍然是清晰明确的。 在他们看来,重大误解表意人、受欺诈方、受第三人欺诈方或受胁迫方(合称为“瑕疵意思表示的作出方”)在作出表示时并无隐藏真意。 因此,当瑕疵意思表示的相对方对瑕疵意思表示回以承诺时,双方达成合意,法律行为生效,瑕疵意思表示的作出方只能嗣后主张撤销。

综上,《民法典》中的真意保留规则可作如下解释:隐蔽型真意保留因不构成意思表示瑕疵而有效,双方公开型真意保留因构成双方虚假表示而无效,单方公开型真意保留因未达成双方合意而无效。

五、对真意保留其他解释的回应

此外,值得注意的是,在真意保留的特殊情形中,民法通说中真意保留的效力规则曾受到学界的质疑。 以电商刷单与买家“薅羊毛”案为例,在该案中,商家以刷单的真意,在某网络交易平台上作出以超低价销售热水器的表示行为,买家则前后多次以1 元单价购买案涉热水器。 上述交易均在线上达成,不曾实际交付。 之后,商家以“产品已经停产”为由,向买家退回其所支付的价款。 买家遂诉至人民法院,请求判令商家以热水器的市价赔偿其损失。 二审人民法院根据真意保留的效力规则,区分认定买家第一次与之后多次购买行为的效力,仅判决商家以买家第一次购买的3 台热水器的市价承担违约损害赔偿责任,合计36000 元。①参见江苏省宿迁市中级人民法院(2018)苏13 民终2202 号民事判决书。但即便如此,商家的赔偿仍然构成买方所付价款的12000 倍,远远超过《中华人民共和国消费者权益保护法》第55 条规定的三倍赔偿标准,似乎有违比例原则。

对此,学界曾尝试通过特殊解释对商家进行救济。 有学者认为,可考虑将此情形视为“失败的通谋虚伪表示”,适用意思表示错误制度,即表意人可基于“自身的重大误解”,类推适用《民法典》第147 条请求撤销真意保留,但需基于《民法典》第157 条赔偿相对人的信赖利益损失。①参见李荐、李志刚等:《电商刷单与合同效力》,载《人民司法》2019 年第31 期,第103 页。另有学者提出,表意人可基于《民法典》第143 条第1 款第2 项,以“意思表示不真实”为由,直接否认特殊情形中真意保留行为的效力。②参见李荐、李志刚等:《电商刷单与合同效力》,载《人民司法》2019 年第31 期,第103 页。前述路径各有不足,下面予以具体展开。

(一)意思表示错误路径因不符合《民法典》体例而无法适用

意思表示错误路径最为巧妙之处,是引入“失败的通谋虚伪表示”作为改变隐蔽型真意保留效力规则的关键枢纽,使得特殊情形下的真意保留得以被定性为“非诚意表示”。

然而,此路径的构建仍然以德式“二分模式”为前提,与我国《民法典》体系并不相符。 在德国法中,单方虚伪表示被视为一种意思表示瑕疵,并被拆分为真意保留与非诚意表示两种情形。 其中,存在效果意思瑕疵的真意保留构成主观恶意的错误,以有效为原则;而存在表示意思瑕疵的非诚意表示仅构成主观过失的错误,作为客观受领人视角下纯粹意思主义之例外,以无效为原则。③参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016 年版,第265 页。然而,这种区分在我国《民法典》体系下毫无意义。 如前所述,我国学界已就意思表示主观要素的客观化达成一致意见。 无论是仅缺乏效果意思的真意保留,还是同时缺乏效果意思和表示意识的非诚意行为,都无法构成《民法典》中的意思表示瑕疵,都被视为当然有效的意思表示。 同时,与德国法不同,非诚意表示在《民法典》中也没有得到特别规定,无法作为意思主义的例外适用特殊的效力规则。 因此,“失败的通谋虚伪表示”在摒弃意思表示主观要素的《民法典》体系下并无适用空间。

诚然,意思表示错误路径也意识到我国法下非诚意表示规则的空缺,进而尝试以“自身的重大误解”为由,企图让“失败的通谋虚伪表示”适用重大误解制度。 但是,这也是一个无法被证实的“掩耳盗铃”式推论。 因为即使商家对消费者存在看穿该链接为刷单链接的期待,也无法改变商家基于故意导致意思与表示不一致的事实,进而无法涵摄于非由主观故意所致的重大误解制度。 综上,意思表示错误路径因不符合《民法典》体例而无法适用。

(二)法律行为构成要件路径因仅具正面指引功能而无法适用

法律行为构成要件路径同样存在诸多不足:其一,《民法典》第143 条第1 款第2 项的“意思表示真实”是否构成法律行为的有效要件,有待商榷。 因为若将“意思表示真实”视为法律行为有效的必要条件,将与《民法典》第147 条至第150 条所规定的可撤销法律行为产生直接冲突,无法解释为何当事人面对意思表示不真实的法律行为只能选择请求撤销或者维持其效力,而非直接主张无效④参见李永军:《从〈民法总则〉第143 条评我国法律行为规范体系的缺失》,载《比较法研究》2019 年第1 期,第56 页。;其二,即使基于特别规定优先于一般规定原则,将《民法典》第143 条解释为原则性规范,可否当然对其进行反向解释,即将“意思表示不真实”作为法律行为有效的阻却要件,进而主张法律行为无效,仍然存疑。

前述不足可被归为“意思表示真实”与“法律行为有效”之间的逻辑结构问题。 对此,基于对前述路径的不同立场,学界相应存在不同观点。 否定前述路径的学者认为:从文义解释而言,《民法典》第143 条特指满足“A 且B 且C”的有效民事法律行为,满足第143 条的构成要件,仅能说明该行为“有效”,而非当然“生效”。 即对于法律行为可撤销或无效的判断,第143 条不存在适用空间①参见王明成:《〈民法总则〉之“有效”“生效”规范分析》,载《社会科学研究》2018 年第1 期,第100 页。;从目的论解释角度而言,为了化解体系矛盾,应对“意思表示真实”要件进行目的论限缩,即将它解释为“意思表示非为双方故意的虚假意思表示”,故隐蔽型真意保留作为一方故意的虚假意思表示,并未违背“意思表示真实”要件,进而当然有效。②参见李永军:《从〈民法总则〉第143 条评我国法律行为规范体系的缺失》,载《比较法研究》2019 年第1 期,第56 页。相反,肯定前述路径的学者则认为:虽然《民法典》第143 条构成对法律行为有效要件的正面概括规定,但在法律行为所欠缺的有效要件无法被法律行为无效或可撤销制度涵盖时,该条也能作为兜底条款发挥作用。③参见刘小砚:《〈民法总则〉第143 条法规范类型的解释论》,载《大连理工大学学报(社会科学版)》2018 年第4 期,第78 页。

经笔者检索《民法典》颁布以来与真意保留有关的全部案例,以《民法典》第143 条作为兜底条款发挥作用的案例仅有一例,即“王某诉宫某确认合同有效纠纷案”。 在此案中,宫某与王某曾以27万元的价格就宫某的挖掘机达成买卖合同,后因王某一直拖欠合同价款,宫某将王某诉至人民法院。 经人民法院调解,双方重新达成由王某分期付款19 万元的和解协议。 之后不久,因中间人林某的胁迫,宫某又与王某于私下签订调解书终止协议并表示不再向王某主张债权。 后王某诉请人民法院确认该调解书终止协议合法有效。④参见山东省荣成市人民法院(2022)鲁1082 民初2909 号民事判决书。此案的有趣之处在于,作为调解书终止协议既得利益者的王某,本可将该协议作为拒不履行债务的抗辩事由,并无起诉的必要;反之,作为调解书终止协议利益受损者的宫某,可基于林某的胁迫行为,向人民法院积极主张该协议存在效力瑕疵。 但令人意外的是,此案的原告却是王某。 由此导致的后果是,虽然在此案中存在协议撤销事由,但由于撤销协议并非原告诉求,基于司法裁判的谦抑性,人民法院无法主动适用法律行为撤销制度进行救济,只能对协议效力作出裁判。 因此,人民法院只能基于《民法典》第143 条的一般原则性规定,以宫某存在真意保留(意思表示不真实)为由,否定调解书终止协议的效力,驳回原告的诉讼请求。

然而,此案的存在实乃人民法院的无奈之举,并不能由此推论法律行为构成要件路径的合理性。 从《民法典》第143 条的立法目的来看,该条旨在发挥引导民事主体正确行为的指引功效,并对民事法律行为施加必要的合法性控制。⑤参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编解读》,中国法制出版社2020 年版,第462-463 页。《民法典》第143 条是对民事法律行为有效要件的正面规定,属于一般原则性规定,不可当然对其进行反面解释。 即使存在“意思表示不真实”的情形,也不必然导致法律行为无效。 退一步言,即使肯定“意思表示不真实”可以构成法律行为有效的阻却事由,《民法典》第143 条也没有提供相应的请求权基础,表意人仍然无法直接基于该条否定真意保留行为的效力。 因此,《民法典》第143 条不可作为否定真意保留行为效力的直接依据,法律行为构成要件路径存在适用障碍。

概言之,在《民法典》体例下,意思表示错误路径与法律行为构成要件路径均不具备适用可能。鉴于“刷单行为”是国家市场监督管理总局所严厉打击的“失信行为”①参见《关于印发2020 网络市场监管专项行动(网剑行动)方案的通知》(国市监网监〔2020〕164 号)第2 条、《关于全面加强电子商务领域诚信建设的指导意见》(发改财金〔2016〕2794 号)第4 条。,存在扰乱市场秩序、侵害消费者合法权益等风险,商家理应受到惩戒。 从个案来看,前述后果或许有悖比例原则;但从长远来看,此后果实则大大提升了刷单行为的交易风险和交易成本,出于商人趋利避害的本能,商家将自发停止刷单行为或更积极地识别普通消费者,进而有利于网络购物市场正常经营秩序的构建。

六、结论

《民法典》中真意保留条款的空缺不构成法律漏洞。 当相对人不知道且不应当知道真意保留存在时,隐蔽型真意保留因不构成意思表示瑕疵而有效。 在司法实践中,无需对隐蔽型真意保留的效力规则进行特别证成,可直接以表示意思与承诺一致为由,认定真意保留合同有效。 当相对人知道或应当知道真意保留时,若为双方公开型真意保留,可直接适用《民法典》第146 条第1 款,因构成双方虚假表示而无效;若为单方公开型真意保留,可根据《民法典》第134 条和第136 条,因双方未达成合意导致法律行为不成立而无效。 前述真意保留解释路径的证成有助于厘清学界对真意保留条款的适用纷争,加强民法学概念与现实社会之间的关联,统一司法裁判标准,进而在表意人的意思自治与相对人的信赖利益保护之间实现更具弹性的利益衡平。