美国报复性起诉规则理路及对我国认罪认罚从宽制度的启示

董哲　杨滨蔓

摘 要：为防止检察官滥权对拒绝认罪并要求陪审团审判或上诉的被追诉人进行惩罚，美国在辩诉交易实践中确立了报复性起诉规则，后因该规则与辩诉交易所追崇的效率价值相抵牾，致其适用范围被大幅限缩。相比之下，我国检察官的权力未有美国检察官大，但认罪认罚从宽制度与辩诉交易同为协商型司法，皆存在检察官利用优势压制被追诉人的风险，且随着检察机关主导地位的凸显，该种风险有了更多可及性。应认真审思美国辩诉交易实践中报复性起诉规则的理路，对检察权行使加以合理规制，促推认罪认罚从宽制度行稳致远。

关键词：报复性起诉 辩诉交易 认罪认罚从宽 上诉 抗诉

报复性起诉（Prosecutorial Vindictiveness）一词发端于20世纪70年代的美国，意指检察官基于“报复性”或“惩罚性”目的提起的指控，即带有报复性动机的指控。［1］而何为报复性动机？依据联邦最高法院判例，则是指被告人因从事了法律明确允许其可以从事的事情，比如对定罪提出上诉或要求进行陪审团审判，检察官出于惩罚他的目的，提出了额外甚至是更严重的指控。面对报复性起诉这一检察权扩张过程中伴随的权力滥用问题，美国于早期的辩诉交易实践中创设了报复性起诉规则（Prosecutorial Vindictiveness Doctorine）。根据该规则，报复性动机一旦确认，检察官的该项指控就会因侵犯《美国宪法》上的正当程序条款而被法院撤销。诚然，在正当程序理念被奉为圭皋的当时，报复性起诉规则在防止强迫交易、报复性起诉等方面曾起到积极作用，后虽因与辩诉交易本身所追崇的效率价值冲突而受到极大限缩，但其演进中对权力规制、权利保障等问题的检视，对我国认罪认罚从宽制度实践具有警示和借鉴意义。

一、判例法中的美国报复性起诉规则

置身当时的美国，面对实践中大量存在的辩诉交易案件，检察官处于绝对支配地位，被追诉人往往面临二难选择：要么有罪答辩，放弃应享的获得法庭审判等权利；要么无罪答辩，但需冒审判时可能被处重罚的极大风险。这就导致辩诉交易中被追诉人被迫认罪问题频出，同时也出现了因拒绝检察官交易要求而遭报复、被加重起诉的情形。被追诉人虽可通过提出认罪协议违背真实意愿，或在罪状答辩中通过法院对其意愿审查进而确认认罪无效，但该种救济仅能促使协议撤销，案件仍会继续审理。［2］基于此，针对被追诉人加重指控撤销的报复性起诉规则，在沃伦法院主导的正当程序革命影响下通过判例得以确立。

（一）布莱克利奇诉佩里案

1974年，布雷迪案确立辩诉交易制度的合宪性地位后不久，美国联邦最高法院于“布莱克利奇诉佩里案”（以下简称“佩里案”）中将“北卡莱罗纳州诉皮尔斯案”（以下简称“皮尔斯案”）中原本适用于法官的司法报复规则，向前延伸至检察官身上，从而确立了报复性起诉规则。

该案中，被告人佩里因在狱中使用武器伤人，被地方法院判处6个月监禁（佩里作了认罪答辩）。当佩里根据所在州法律寻求更高一级法院重新审判时，检察官以同一行为为由指控其涉嫌重罪，即意图杀人并造成严重伤害。再审时佩里被判重罪且被处更长刑期，其随即向联邦地区法院申请了人身保护令，后经上诉法院确认并终被最高法院提审。最高法院的结论是，对重罪指控的起诉构成对行使法定上诉权的惩罚，从而违反了《美国宪法第十四修正案》的正当程序条款。然在之前的皮尔斯案中最高法院就已明确，“再审时通过报复性增加刑罚从而对主张宪法或法定权利的被告人予以惩罚，是明显违宪的”。［3］

（二）博登克尔彻诉海耶斯案

报复性起诉规则确立后不久就被限缩，以至不少学者否认该规则在美国法中真实存在。美国联邦最高法院对报复性起诉规则的限制适用肇始于1978年的“博登克尔彻诉海耶斯案”（以下简称“海耶斯案”）。

该案中，被告人海耶斯涉嫌伪造支票，依当地法律可被判处2至10年监禁。检察官同海耶斯交易时提出5年量刑建议，同时警告其不认罪答辩将增加指控，包括控其违反肯塔基州惯犯法，这将极大增加其被处终身监禁的可能。海耶斯拒绝认罪并坚持陪审团审判，后确如检察官所言，其不仅被定罪还被处终身监禁。海耶斯随后申请人身保护令，请求援引佩里案确立的规则。鉴于联邦地区法院和上诉法院观点相悖，最高法院提审该案，明确提出辩诉交易不适用报复性起诉规则［4］，强调只要被告具有接受或拒绝控方提议的自由意志，就不存在惩罚性或报复性的因素。如被告不承认最初指控，坚持陪审团审判，检察官威胁将起诉更重罪行的做法在宪法上可接受。［5］

（三）美国诉古德温案

由于海耶斯案排除了辩诉交易语境下报复性起诉规则的适用，却未给出充分解释，导致下级法院发展出各种各样的版本。［6］于是在1982年的“美国诉古德温案”（以下简称“古德温案”）中，美国联邦最高法院对佩里案中规则的适用范围做了厘清。

该案中，被告人古德温涉嫌几项轻罪，起初由一位无权受理重罪案件的地方检察官办理。古德温率先提出交易协商，后却拒绝作有罪答辩，并要求陪审团审判。该案遂被移送至地方法院，办理该案的助理检察官在起诉书中认为其涉嫌四项指控，包括两项重罪，陪审团认定了其中一项重罪和一项轻罪。古德温以涉嫌报复性起诉为由欲将重罪指控“搁置”，但动议遭驳回，后该案被最高法院提审。最高法院认为，审前检察官对起诉适当性程度的评估可能没有具体化，且被告人在审前通常会提出各种动议，虽给起诉带来成本，但这本身是对抗制程序的一部分，检方对于被告的对抗回应是寻求惩罚和制止的假设并不现实。因此，最高法院拒对古德温案适用报复性起诉推定，称应对审前适用该规则的僵化假定保持谨慎。［7］

古德溫案后，对抗审前报复性起诉的诉求很难成功。

二、报复性起诉规则的司法转向

（一）报复性起诉的构成范式

结合上述判例，可看出美国联邦最高法院起初认定报复性起诉所遵循的基本逻辑：第一，被告人主张了某种诉讼权利。佩里案中，最高法院未对此作出具体框定，一般被理解为被告人要求接受陪审团审判的权利以及针对第一次有罪判决进行上诉的权利；古德温案后，这种权利基本被限定为后者，即被告人在有罪答辩后又对有罪判决提出上诉。［8］第二，检察官实施了惩罚性行为。通常情况下，被告人主张诉讼权利为宪法和法律所允许，法院也认为被告人行使上诉权必须自由且不受束缚［9］，但对检察官来说有时却无法容忍，故构成报复性起诉还需此要件。换言之，被告人主张权利后，检察官迅速基于起初指控找到一个更严厉的指控。根据联邦各上诉法院的相关判例，加重检控或表现为增加指控数量，或用重罪指控替代轻罪指控，或对同一指控提出更重的量刑建议。第三，检察官具有报复性动机。围绕证成检察官存在报复性动机，最高法院明确了一种推定规则。佩里案中，针对检察官的报复性动机更多指向检察官在辩诉交易中的利益，因为检察官在阻止被定轻罪者上诉方面攸关——上诉会明显增加检察资源支出，甚至可能导致先前已被定罪之人获释。最高法院还认为，检察官如有随时阻止上诉的手段——只要被定轻罪者寻求法定的上诉救济，就通过重罪起诉加重检控，那么只有最强硬的被告人才能勇敢面对新审判的危险。［10］

（二）两项诉讼价值的激烈冲突

从上述判例还可看出，报复性起诉规则创设的初衷实是对被告人诉讼权利的保护，背后体现着正当程序价值；辩诉交易制度则是对有限的司法资源等国家利益的维护，背后强调的是司法效率价值。在最高法院的三个判例中，刑事诉讼的这两项重要价值发生冲突，导致报复性起诉规则像钟摆一样，从强调正当程序的一端突然摆至强调辩诉交易的一端，而后开始回摆：佩里案中，四年前就已确立辩诉交易合法地位的最高法院，竟未考量设立报复性起诉规则可能对辩诉交易制度产生的巨大影响，偏于保障被告人的正当程序权利，认为寻求节约司法资源的检察官确有动机阻止被判犯有轻罪的被告人重获审判。特别是检察官既可通过交易协商引诱被告人认罪答辩又可通过加重检控强迫其接受交易的指控策略，不仅会加大被告人行使上诉权的负担，还会对处于相同境地的其他被告人形成寒蝉效应［11］，使得被告人惧于行使权利，足以阻止其行使上诉权或者间接对抗针对他的第一次定罪。美国一下级法院在评价海耶斯案时道出了如此偏颇的后果——“被告人拒绝对较轻罪行认罪后，检察官若无法寻求对其更严重罪行的定罪，整个辩诉交易将被破坏”。可见，正是最高法院未在辩诉交易的实际必要性和正当程序权利的宪法价值间取得平衡，才导致了“两条单独和固有的判例法界限冲突”。［12］

此外，海耶斯案、古德温案对报复性起诉规则适用的限缩，还暴露了背后深层的司法竞技因素：身披三权分立的外衣，美国司法系统反复强调辩诉交易不是刑事司法体系的附属而是其本身，表明司法系统并不愿过多干预政府的行政行为。对于政府的起诉裁量权，最高法院认为起诉决定涉及证据的充分性、犯罪的严重程度、成功定罪的可能性，这些应留待检察官决定，因为他们拥有这些领域的专业知识［13］，担心通过审查起诉决定会间接作出执行决定，这会篡夺行政分支的权力。［14］也就是说，面对国家与个人的这场竞技，之前秉持司法主动主义的司法系统选择了对行政权让步，转而压缩被追诉人的程序救济路径。

（三）“恶意推定”的审判调整

海耶斯案后，报复性起诉规则发生整体转向；古德温案后，报复性起诉规则的适用范围则基本框定在审后阶段。除这些变化外，围绕规则中针对报复性动机的认定方法即对检察官恶意的推定，也发生了调整。佩里案中，最高法院认为让被告人承担证明责任着实强人所难，被告人不用为帮助法院认定检察官违背正当程序，而去证明其真是基于不良信念或者恶意实施了相关行为。也就是说，被告人即便没有直接证据证明检察官是基于报复而提出更重指控，只要能够证明其行使法定权利或宪法权利后指控程度有所增加，报复性起诉即推定成立，因那些可能增加的惩罚已造成一种“现实的可能的恶意”。根据该标准，被告人仅需证明该行为阻止其行使正当权利，足以使其对可能遭受报复性起诉产生担忧即可，证明责任随即会转移到检察官身上。古德温案后，即便最高法院认为并不排除某些案件中，被告人能够证明检察官的起诉决定是基于某种恶意，但却明确了另一标准——“合理的可能的恶意”。根据该标准，被告人仅证明检察官加重检控的行为可能引发其对报复性起诉的担忧远远不够，还需证明这种恶意是真实存在的。换言之，该标准不再取决于被告人的主观感受，而是采用一种纯客观的方式。但如何证明恶意存在，对被告人来说异常困难，亦成为美国司法系统限制报复性起诉规则适用的一个借口。即便被告人能够证明，美国司法系统仍赋予检察官更多可用于反驳指控的理由，比如检察官缺乏经验、继续进行调查、保护线人等。［15］

三、完善我国认罪认罚从宽制度的若干思考

相比美国检察官，我国检察机关的裁量权较小，近年来虽通过主导认罪认罚程序获得更大范围的裁量权，但比起辩诉交易在罪数、罪名、量刑上均可协商，我国认罪认罚从宽制度仅是在量刑和程序适用方面的诉辩合意，检察机关并未藉此高人一等，但这不影响得出如下结论——检察裁量权呈现出一定的扩张态势。如不对其加以合理有效的规制和引导，报复性起诉中的一些潜在行为异化或在认罪认罚从宽制度适用中存有滋生空间。不同于美国的是，我国检察官行使公诉权不受法院司法审查。为防止检察权的异化行使，虑及我国正当程序建设尚未完成、以审判为中心亦在实现过程中，此种情况下移植报复性起诉规则不仅缺乏制度基础，还可能导致跨越阶段，引发美国辩诉交易中面对价值冲突时曾出现的重大转向，鉴于此，笔者建议采取如下举措。

（一）强调检察官客观义务，确保抗诉权行使正当

美国辩诉交易之所以频现报复性起诉，原因在于其刑事诉讼的对抗构造以及检察官属于代表国家权力的行政分支，导致检察官违背客观义务的状况十分常见。故美国辩诉交易及报复性起诉规则实践给我国完善认罪认罚从宽制度的一条警示是，防止检察官过度当事人化背离其客观义务。申言之，应坚守检察官客观义务，有正当理由上诉的不应抗诉，无正当理由上诉的应当抗诉，谨防出现检察官对被追诉人悔约上诉动辄跟进抗诉的潜在报复性思维。这是因为，动辄抗诉、跟进抗诉不仅会产生惩罚被追诉人行使权利的效果，还会导致阻止被追诉人行使权利的效应，此外还潜在一些不当之处：一方面，可能偏离抗诉制度的设计初衷。抗诉权行使的本质在于对一审裁判的纠误，然检视后可知，基于当时的认罪认罚具结书，一审法院并无错误，只是被追诉人的后续上诉使得之前原本正确的裁判成了“错误”。这就导致本是针对被追诉人的回应，反成了针对一审法院的“惩罚”。另一方面，可能破坏司法制度的严肃性。实践中，一些被追诉人往往在上诉期限即将届满才提出上诉，这导致检察机关往往需紧急召开检委会审议并作出是否提请抗诉的决定。而被追诉人极有可能于上诉期满之前或之后再申请撤回上诉，如此会导致已作出支抗决定的上级院紧急撤回抗诉，或待二审启动后再行撤回。这使得司法活动异化为一种随意性的情绪行为，受到被追诉人态度牵制。［16］

（二）规制检察官量刑建议，加强量刑规范化建设

在辩诉交易中，报复性起诉附随的加重检控最后通过检察官的量刑建议得以实施。为防止认罪认罚实践中潜在的报复性思维异化为具体的建议增加量刑行为，在推进量刑规范化建设及配套制度过程中应注重把握两个方面：一方面，限定“從宽”的幅度，避免认罪认罚与不认罪认罚之间存在重大量刑差异。对“从宽”的把握，应在与犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性相适应的基础上，既要体现认罪认罚对被追诉人的适度激励，又要考虑这种筹码过大可能诱发的裁量权异化行使，还要兼顾认罪认罚与自首、坦白等情节价值的综合权衡。另一方面，规范检察官提出量刑建议的方式。实践中，检察官提出量刑建议，个别情况下不向被追诉人、法官等说明其计算方法、理由和依据。这一方面是出于保证认罪认罚程序能够成功适用的现实需要，避免讨价还价，同时也是希望给自己留足更多操作空间，防止被追诉方出现反复后导致工作被动。针对这种情况，建议检察机关在同被追诉人签署认罪认罚具结书中，进一步加强量刑建议的明确性、说理性，明确起点刑、基准刑、影响基准刑的各类情节分别对应的加减幅度、计算加权的方式等内容。

（三）加强对被追诉方的赋权，促进两造相对平衡

防止认罪认罚实践中出现报复问题，在对追诉方限权的同时，还要注重对被追诉方赋权。要通过加强权利供给，使被追诉人在认罪认罚程序尤其是量刑协商中被武装起来，增强其可抗御性。当前应着力关注两个方面：一方面，发挥值班律师的作用。正如有论者所言，实现认罪认罚从宽制度适用的控辩平衡，最直接也是最重要的路径之一，是强化辩护权，为被追诉人提供有效辩护。［17］推进认罪认罚从宽制度适用应避免辩诉交易中的一种不良倾向，即随着公职律师与检察官交流互动的增加，公职律师有沦为权力机关附庸的趋势——帮助检察官促成同被追诉人的交易。［18］司法行政部门和律师协会应加强对值班律师的监管，避免其参与引诱、欺骗、强迫被追诉人认罪认罚。另一方面，加强对被追诉人诉讼权利的保障。避免被追诉人遭受报复的一个重要进路就是保障其知情权，倘若缺乏知情权，发自内心的认罪悔罪也就难以保证。由于我国主要是通过阅卷方式披露案件信息，这种方式单向传递和缺乏救济的缺陷已不适应当前我国诉讼转型的需要，最终还要依靠证据开示制度。只有全面充分的信息互换，才能保证程序选择权正确行使，减少不必要的上诉，在公正的基础上实现效率。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》虽提出探索证据开示制度，但尚未得到实践的充分回应，下一步应循序渐进推动该制度落地。

（四）进一步强化权力制约，突出法院实质化审查

我国刑事诉讼法明确规定了公安、司法机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。为防止认罪认罚实践中报复性问题的发生，应强化法院的实质化司法审查。这不仅是证成认罪认罚自愿性的关键，也是确保该制度正当性的原点。根据刑事诉讼法和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》有关规定，法院审查的内容主要包括认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性合法性以及量刑建议的适当性。值得关注的是，案卷笔录中心主义的弊端使得法官在未亲历案件的情况下，就已产生被追诉人有罪的内心确信，导致审查往往形式化。一方面，应强化对被追诉人认罪认罚真实性、自愿性和明智性，尤其是案件证据事实的实质化审查。另一方面，实践中法院审查的重心往往放在认罪认罚自愿性上，较少关注追诉方量刑建议的适当性和规范性。“适当性”意在遵循罪责刑相一致，体现比例原则，避免畸轻畸重；“规范性”则强调合乎程序，有理有据，防止恣意。法院在审查时应注意量刑建议书中是否写明了追诉方建议处以的主刑、附加刑、是否适用缓刑等及其理由和依据。

* 北京市西城区人民检察院第八检察部一级检察官助理，中国人民公安大学博士研究生［100038］

** 中国社会科学院大学博士研究生［102488］

［1］ 参见高通：《美国禁止报复性起诉规则研究》，《国家检察官学院学报》2011年第1期。

［2］ 参见赵旭光：《“认罪认罚从宽”应警惕报复性起诉——美国辩诉交易中的报复性起诉对我国的借鉴》，《法律科学（西北政法大學学报）》2018年第2期。

［3］ North Carolina v. Pearce， 395 U.S. 724（1969）.

［4］ Barbara A. Schwartz， The Limits of Prosecutorial Vindictiveness， 69 lowa Law Review. 127（1983）.

［5］ Bordenkircher v. Hayes， 434 U.S. 363（1978）.

［6］ Murray R. Garnick， Two Models of Prosecutorial Vindictiveness， 17 Georgia Law Review. 467（1983）.

［7］ U.S. v. Goodwin， 457 U.S.381（1982）.

［8］ 参见董哲：《报复检控防范视角下检察内部监督制约之完善》，《政法学刊》2023年第1期。

［9］ Prosecutorial Vindictiveness In The Criminal Appellate Process： Due Progress Protection After United States V. Goodwin， 81 Michigan Law Review. 2（1982）.

［10］ Blackledge v. Perry， 417 U.S. 27， 28（1974）.

［11］ Craig H. Solomon， Prosecutorial Vindictiveness： Divergent Lower Court Applications of the Due Process Prohibition， 50 George Washington Law Review. 324（1982）.

［12］ Christine Schaack McGoey， Prosecutorial Vindictiveness and the Plea Bargaining Exception： Bordenkircher v. Hayes Four Years Later， 13 Loyola University Chicago Law Journal. 1011（1982）.

［13］ Developments—Race and Criminal Process， Race and the Prosecutor’s Charging Decesion， 101 Harvard Law Review. 1533（1988）．

［14］ 同前注［2］。

［15］ U.S. v. Andrews， 633F. 2d.499， 456（6th Cir.1980）.

［16］ 参见董哲：《论认罪认罚从宽实践中的跟进式抗诉》，《北京警察学院学报》2022年第2期。

［17］ 参见龙宗智：《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》，《环球法律评论》2020年第2期。

［18］ 参见汪海燕：《三重悖离：认罪认罚从宽程序中值班律师制度的困境》，《法学杂志》2019年第12期。